Iustel
Esta falsificación consistía en que la expendeduría había hecho constar que era una de las tres más cercanas a estos puntos de venta, de modo que, previamente a haber autorizado el Comisionado que estos bares se suministraran en la expendeduría de la actora y tras haber realizado las comprobaciones oportunas, se constató que para alguno de los bares que se suministraban tabaco en esta expendeduría era la cuarta más cercana. Declara la AN que, en contra de lo manifestado por la recurrente, no se ha producido infracción del principio de tipicidad, pues la conducta sancionada es subsumible en el art. 7.Tres.2 d) de la Ley 13/1998 y concretada en el art. 57.7 del RD 1199/1999 que la desarrolla. En cuanto a la graduación, la sanción se impuso en su grado medio al considerarse la trascendencia económica y social en atención al hecho de que la conducta infractora imputada suponía una indudable ventaja competitiva para la expendeduría sancionada.
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 19 de enero de 2015
RECURSO Núm: 86/2014
Ponente Excmo. Sr. ANGEL RAMON AROZAMENA LASO
Madrid, a diecinueve de enero de dos mil quince.
Vistos los autos del recurso de apelación n.º 86/2014 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora de los Tribunales D.ª. Estrella Moyano Cabrera, en nombre y representación de D.ª. Jacinta, contra la Sentencia de 10 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 11 en el recurso contencioso-administrativo, procedimiento ordinario n.º 11/2014, en el que se impugna la resolución dictada el 21 de enero de 2014 por el Secretario General Técnico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, por delegación del Ministro, desestimando el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución sancionadora dictada por el Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos el 14 de octubre de 2013 en el expediente sancionador NUM000, por la que se impone a la recurrente una sanción pecuniaria de 55.238,24 euros por una infracción grave del artículo 7.Tres.2.d) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabaco y Normativa Tributaria. Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL RAMON AROZAMENA LASO, Magistrado de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 11 dictó sentencia el día 10 de septiembre de 2014 en el recurso n.º 11/2014 interpuesto contra la resolución de 21 de enero de 2014 dictada por el Secretario General Técnico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, por delegación del Ministro, desestimando el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución sancionadora dictada por el Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos el 14 de octubre de 2013 en el expediente sancionador NUM000, por la que se impone al recurrente una sanción pecuniaria de 55.238,24 euros por una infracción grave del artículo 7.Tres.2.d) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabaco y Normativa Tributaria, desestimando el recurso.
SEGUNDO: La parte recurrente promovió recurso de apelación contra dicha sentencia mediante escrito presentado el día 14 de noviembre de 2014.
TERCERO: Dado traslado al Abogado del Estado, presentó escrito de oposición al recurso de fecha 25 de noviembre de 2014.
CUARTO: Recibidas las actuaciones en esta Sala con fecha 3 de diciembre de 2014, y personadas las partes, se turnaron a esta Sección Séptima, que por providencia de 10 de diciembre de 2014 señaló para votación y fallo del recurso la fecha de 15 de enero de 2015, en que se deliberó y votó, habiéndose observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 11 el día 10 de septiembre de 2014, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 21 de enero de 2014, dictada por el Secretario General Técnico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, por delegación del Ministro, desestimando el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución sancionadora dictada por el Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos el 14 de octubre de 2013 en el expediente sancionador NUM000, por la que se impone a la recurrente una sanción pecuniaria de 55.238,24 euros por una infracción grave del artículo 7.Tres.2.d) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabaco y Normativa Tributaria.
Como recoge la resolución de 21 de enero de 2014 al resolver el recurso de alzada se ha producido un error de trascripción en la resolución sancionadora de 14 de octubre de 2013 al mencionar la infracción grave del artículo 7.Tres.2.a) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabaco y Normativa Tributaria por inobservancia de las condiciones de suministro a particulares o a los puntos de venta con recargo, manifestada en el suministro a puntos de venta con recargo distintos de los que tuviera reglamentariamente adscritos, o que no dispusieran de autorización o la misma se encontrase caducada, puesto que la infracción sancionada es la del apartado d) del mismo precepto y así debe decir:
"Los hechos probados son constitutivos de una infracción grave del artículo 7.Tres.2.d) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabaco y Normativa Tributaria, que tipifica como tal el falseamiento o la falta de comunicación injustificada, dentro de los plazos que fije el Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos, de los documentos, datos o informaciones que deban proporcionar los expendedores para los fines propios del Comisionado, siendo responsable de la misma D.ª Jacinta, titular de la expendeduría Barcelona-191, resultando una sanción de 66.111,33 euros, al apreciarse trascendencia económica y social de la infracción, derivada del suministro por parte de la interesada a un elevado número de establecimientos del "segundo canal", cuyas solicitudes selló de manera irregular, con el consiguiente lucro indebido por parte de la interesada y el correlativo perjuicio a otros sujetos del sector (lucro cesante de las expendedurías que si deberían haber sido asignadas a dichos puntos por ser una de las tres más cercanas).
Ahora bien, se ha comprobado que la expendeduría Barcelona-191 presenta una comisión por ventas de tabaco y timbre del año inmediatamente anterior de 110.476,48 euros en cuyo caso por aplicación de lo dispuesto en el artículo 51.Dos del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, que establece que "No obstante la aplicación de lo dispuesto en el apartado anterior y para guardar la debida proporcionalidad en el caso de las sanciones pecuniarias a imponer a titulares de expendedurías, éstas no superan un importe equivalente al 50 por 100 de los ingresos brutos de la expendeduría en el año anterior por márgenes de tabaco y comisiones de timbre, según se trate, respectivamente, de infracciones graves o muy graves", la sanción máxima a imponer será del 50% del importe de dicha comisión por lo que resulta una sanción pecuniaria de 55.238,24 euros."
Se consignan en la sentencia apelada como hechos probados que "por parte del servicio de Inspección del Comisionado para el Mercado de Tabacos, se ha comprobado que la solicitud de autorización para venta con recargo de los siguientes establecimientos estaba sellada por la expendeduría BARCELONA-191. Asimismo se ha verificado, por medios informáticos de posicionamiento geográfico, que en todos los casos existen, al menos, tres expendedurías más próximas al punto de venta que la expendeduría mencionada, por lo que se constata un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4.Cinco de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria y del artículo 42.Dos del R.D. 1199/1999, por el que se desarrolla la Ley 13/1998. En concreto, en la resolución sancionadora se identifican quince establecimientos -BONGO CAFÉ, BAR VMC, SALA DE FIESTAS BÚCARO, CAFETERÍA ASCOT, BAR CAFÉ MASTIKA, BAR CALVET 47, REST. CIRCULO ECUESTRE, REST. CHEZ COCO, REST.CONFIDENTIAL, BAR LONDRES, BAR TASTAM, BAR LA CAMPANA, REST. LA POSADA, BAR CIUDAD DE BARCELONA, BAR MIG AMIC- en todos los cuales existen,al menos, tres expendedurías que se encuentran más cercanas al punto de venta con recargo que la expendeduría n.º 191 de Barcelona, conforme a las distancias medidas en metros que se hacen constar en la resolución sancionadora."
Por la parte demandante se invocaron los siguientes motivos de impugnación de las resoluciones recurridas: a) vulneración del principio de tipicidad; b) infracción de la doctrina de los actos propios; c) infracción del principio de proporcionalidad.
Así, la parte demandante alegó, en primer lugar, la vulneración del principio de tipicidad, pues la conducta sancionada, es decir, el no ser la expendeduría una de las tres más cercanas, no se corresponde con el falseamiento de datos para los fines propios del Comisionado, pues en el momento en que se consignaron los datos en la solicitud de autorización se indicaron datos reales sin falsear ni omitir ningún dato que pudiera dar lugar a error al Comisionado, quien conocía en todo momento las distancias con los puntos de venta y a pesar de ello concedió la autorización. Por otra parte, dice que había errores en la constatación de los puntos de venta, pues en algunos ya no se suministraba y en otros únicamente cigarros puros. Igualmente, tampoco se ha hecho constar el método con el que se realizaron las mediciones de distancias, ni existe regulación alguna de cómo han de ser realizadas.
Opone igualmente la demandante la vulneración del principio de los actos propios, pues el propio órgano sancionador autorizó los permisos, lo que entiende el demandante que demuestra que no existen datos inexactos ni falsos que motivaran la denegación del permiso, cuya responsabilidad se habría fundado indebidamente en la responsabilidad objetiva y universal que no estaría justificada por la condición de concesionario.
Por último, alega la vulneración del principio de proporcionalidad en la graduación de la sanción, al haber sido impuesta en su grado medio sin que se den los requisitos legalmente establecidos para que no se aplique la misma en su grado mínimo, conforme al artículo 51 del Real Decreto 1199/1999 y al artículo 131 de la Ley 30/1992.
En consecuencia, interesaba la anulación de la resolución administrativa recurrida y, subsidiariamente, la imposición de una multa por importe de 300 euros por la comisión de una infracción de carácter leve, o bien la imposición de una sanción de multa en su grado mínimo por importe de 12.020,24 euros.
Por su parte, la sentencia apelada considera, en lo sustancial:
1) Sobre la infracción del principio de tipicidad. A la vista de la normativa expuesta, resulta evidente que la obligación de comprobar que se cumple el requisito de territorialidad respecto de los puntos de venta por recargo es la propia expendeduría, quien se responsabiliza de que es una de las tres más cercanas al punto de venta solicitado.
En este sentido, recuerda que el expendedor, en cuanto concesionario del Estado, en régimen de exclusividad, está sometido a una relación de sujeción especial, la cual comporta una serie de obligaciones, tal y como se deduce de los artículos 4.tres de la Ley 13/1998 y de los artículos 24 y 29 y siguientes del Reglamento que la desarrolla. Si en el ámbito del Derecho administrativo sancionador, el hecho infractor consiste en un incumplimiento de la norma, sólo el titular de tal obligación está capacitado para cometer la infracción, por lo que, recae la obligación de comprobación en el titular de la expendeduría.
2) Sobre la infracción de la doctrina de los actos propios o el principio de confianza legítima en la actuación de la Administración Pública. Resulta evidente que la aplicación del citado principio lo ha de ser dentro del ámbito de la legalidad, por lo que el motivo ha de ser desestimado, pues la parte no cuestiona que, respecto de los establecimientos de venta con recargo más arriba relacionados, la expendeduría no es una de las tres más cercanas, como con claridad exige la normativa más arriba expuesta
3) Sobre el método de medición utilizado por la Administración para establecer las distancias de los puntos de venta con recargo, manifestando que no existe regulación legal alguna de cómo han de ser realizadas.
La medición se ha llevado a cabo mediante medios de posicionamiento geográfico, cuya evidencia gráfica obra a los folios 6 y siguientes del expediente administrativo, sin que la parte haya aportado en ningún momento mediciones alternativas o haya aportado medio de prueba alguno que permita poner en duda las mediciones llevadas a cabo por la Administración. Por otra parte, se comprueba en la documentación que acompaña a la denuncia que la medición se ha llevado a cabo tomando en consideración la distancia "de puerta a puerta" o, en definitiva, el camino peatonal más corto, cuyo criterio ha sido acogido por reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2014 como el más adecuado al espíritu y finalidad de la norma. La consecuencia ha de ser la de tener por ciertos y acreditados los hechos sobre los que se ha basado el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, no siendo, además, las mediciones de distancia una operación especialmente compleja, sino que, por el contrario, sus resultados se muestran con evidencia.
4) Sobre las alegaciones relativas al no suministro en la actualidad de labores de tabaco a dos establecimientos o al suministro a otros únicamente de cigarros puros, pues la infracción se comete al incluir datos falsos o inexactos en la solicitud de autorización sellada y firmada por el titular de la expendeduría, lo que en el presente caso no se ha desvirtuado.
5) En cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad al haber impuesto la Administración una sanción de 55.238,24 euros.
El control jurisdiccional del criterio de proporcionalidad ha de centrarse en el análisis de la corrección del grado elegido, mínimo, medio o máximo y al objeto de determinar si existe la debida adecuación entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida. La elección de la cuantía dentro de cada grado corresponde a la Administración que discrecionalmente fijará el concreto importe de la sanción, no controlable jurisdiccionalmente, a salvo de que se alegue fundadamente arbitrariedad en la decisión administrativa.
Con invocación del artículo 7.5 de la Ley 13/1998, de Ordenación del Mercado de Tabacos y del artículo 51 del Real Decreto 1199/1999, por el que se desarrolla la Ley 13/1998, constantemente aplicados en supuestos similares, considera que en el ámbito de la proporcionalidad, resulta fundamental la expresión, por parte de la Administración, de una motivación suficiente que refleje el proceso lógico que ha determinado la imposición de una determinada sanción ( artículos 54.1.a ) y 138.1 de la Ley 30/1992 ).
La sanción a imponer lo ha sido en su grado medio, siendo la conducta sancionable, conforme al artículo 7.Cuatro. b) de la Ley 13/1998, con suspensión temporal del ejercicio de la concesión de hasta seis meses o con multa desde 12.020,24 euros hasta 120.020,42 euros, y ello, según se constata en la resolución sancionadora, "al apreciarse trascendencia económica y social de la infracción, derivada del suministro por parte del interesado a un elevado número de establecimientos en cuyas solicitudes se han incluido datos falsos o inexactos -15-, con el consiguiente lucro indebido por parte del interesado y el correlativo perjuicio a otros sujetos del sector (lucro cesante de las expendedurías que sí deberían haber sido asignadas a dichos puntos por ser una de las tres más cercanas)". E invoca el criterio expuesto, entre otras, por las Sentencias de esta Sala de 12 de febrero de 2013 y de 17 de Febrero de 2014, las cuales en casos similares al que aquí nos ocupa, han estimado adecuado el grado medio en los casos de la trascendencia económica y social de las infracciones cometidas, al existir un ánimo de prevalerse de ventajas competitivas frente a otros sujetos del sector, conforme al artículo 51 del Real Decreto 1199/1999. En concreto, la primera de las sentencias dictadas estimó adecuado el grado medio ya que el suministro de labores de tabaco se hizo a dos establecimientos de venta con recargo sin autorización, considerando igualmente la existencia de una ventaja competitiva.
SEGUNDO: En el recurso de apelación la parte recurrente invoca lo que denomina error en la valoración de la prueba y vuelve a insistir en los mismos motivos esgrimidos en la demanda, cuestionando los argumentos de la sentencia apelada para rechazar los distintos motivos invocados ante el Juzgado "a quo " y, en especial, además del error en la valoración de la prueba, insiste en la falta de apreciación de la doctrina de los actos propios y la infracción del principio de proporcionalidad.
Considera que la sentencia que se recurre ha incurrido en un claro error en la valoración de la prueba aportada por la parte recurrente. D.ª Jacinta, es titular de la Expendeduría de Tabaco y timbre núm. 191 de Barcelona, siendo que esta actividad económica se regula, en régimen de Monopolio estatal, por la Ley 13/1998, de Ordenación del Mercado de Tabacos y el Real Decreto 1199/1999 de desarrollo de dicha Ley. Esta concesión administrativa está sometida al control del Organismo Autónomo Comisionado para el Mercado de Tabacos, órgano dependiente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.
La venta de labores de tabaco a los puntos de venta con recargo, esto es bares y restaurantes y gasolineras, entre otros, por parte de las expendedurías está limitada legalmente a los de la localidad donde la expendeduría se ubica, de modo que estos puntos de venta con recargo se suministrarán necesariamente a una de las tres expendedurías más cercanas de su localidad, previa la concesión de la correspondiente autorización por el Comisionado para el Mercado de Tabacos.
Según la Ley 13/1998, la expendeduría escogida por el punto de venta con recargo para suministrarse de labores de tabaco se responsabilizará, con el sello y firma que plasma en la solicitud de autorización para la venta de tabaco con recargo, de que es una de las tres más cercanas.
El procedimiento sancionador basa la imposición de una sanción por importe de 55.238,24 euros por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 7. Tres.2. d) de la Ley 13/1998 como grave, consistente, supuestamente en falsear los datos solicitados en una autorización para la venta de tabaco con recargo tramitadas por los distintos bares y restaurantes que eligieron como expendeduría de suministro la núm. 191 de Barcelona de la que es titular. Esta falsificación consistía en que la Expendeduría había, supuestamente hecho constar que era una de las tres más cercanas a estos puntos de venta, de modo que, previamente a haber autorizado el Comisionado que estos bares se suministraran en la expendeduría de la Sra. Jacinta y tras haber realizado el Comisionado las comprobaciones oportunas, se pudo constatar que para alguno de los bares que se suministraban de tabaco en esta expendeduría era la cuarta más cercana.
A partir de este descubrimiento, el Comisionado imputa toda la responsabilidad en estas ventas de tabaco, recordemos, autorizadas por este Organismo, única y exclusivamente al expendedor, a quien decide además imponer la sanción en grado medio, pese a que no existe reincidencia ni trascendencia económica o social que justifique que no haya sido impuesta en su grado mínimo.
Considera que la sentencia apelada incurre en un error en la valoración de la prueba en base a las siguientes manifestaciones:
I.- En primer lugar, no se ha tenido en cuenta el funcionamiento de las solicitudes de autorización para la venta de labores de tabaco con recargo (modelo oficial 598). En dicho impreso se hacen constar los datos del punto de venta con recargo, los datos del titular de la máquina expendedora de tabaco que en el mismo se ubica y la expendeduría de suministro elegida por el punto de venta con recargo, de la que el Comisionado, en tanto que órgano gestor de estas concesiones administrativas tiene todos y cada uno de los datos de ubicación. Esta explicación se lleva a cabo para demostrar que en el momento en el que la expendeduría escogida por el punto de venta con recargo se indica en la solicitud de autorización, el expendedor no está en absoluto falseando u ocultando sus datos para que el Comisionado autorice a ese bar a comprarle tabaco haciendo ver que es una de las tres más cercanas, puesto que los datos que se consignan en la solicitud son ciertos y fácilmente comprobables por el Comisionado.
Con ello quiere decirse que la conducta tipificada en el artículo 7.Tres. 2. d) de la Ley 13/1998 no es aplicable al caso concreto, y por lo tanto la supuesta infracción cometida por el expendedor de incluir los datos en su solicitud no puede ser considerada, como infracción grave.
II.- El error en que, a juicio de la apelante, incurre la sentencia al matizar que el Comisionado comprobó las mediciones de la distancia existente entre los puntos de venta y la expendeduría, puesto que parece pasar por alto que previamente a esta actividad de investigación el Comisionado había resuelto favorablemente estas autorizaciones. Es más, siendo que la Ley 13/1998 ni ninguna otra establece criterios de medición y sobretodo no establece quién es el obligado a realizar tales mediciones, si el punto de venta con recargo en calidad de solicitante, el concesionario o el propio órgano administrativo que concede la autorización.
E insiste en la falta de normativa que indique los criterios de medición y sobretodo el sujeto responsable de su realización lo que no puede desembocar en la atribución de la responsabilidad en estas distancias al concesionario, basándose únicamente en la relación de especial sujeción y la aplicación de responsabilidad al titular de la concesión a título de simple inobservancia, ya que de lo contrario se le está atribuyendo al expendedor una responsabilidad universal y objetiva que va en contra de los derechos y garantías de necesario cumplimiento en todo expediente sancionador.
III.- Y reitera los errores en los que, a su juicio, incurre el Órgano sancionador a lo largo del procedimiento sancionador, consistentes en atribuir ventas de tabaco a puntos de venta con recargo a los que ya no suministraba la expendeduría de la recurrente en el momento de la Inspección. En este sentido, tiene una gran trascendencia el hecho de que haya dos puntos de venta con recargo, en concreto "El Restaurante Sala de Fiestas Búcaro" y Bar Londres" que no se suministran desde hace largo tiempo en esta Expendeduría y de que haya otros dos, en concreto el "Círculo Ecuestre" y el Restaurante "Chez Cocó", que únicamente se suministren de cigarros puros, para lo cual no rigen las normas de suministro en las tres expendedurías más cercanas, sino entre aquellas que dispongan del producto y las instalaciones que los puntos de venta con recargo solicitan.
Este hecho demuestra que el Comisionado ha incoado un expediente sancionador en base a unos supuestos hechos que no ha contrastado, actuación que demuestra que incumple los derechos y garantías del administrado, entre ellos el de la presunción de inocencia y el de responsabilidad en la comisión de los hechos y el principio de intervención mínima del derecho sancionador.
Y luego insiste en la falta de apreciación de la doctrina de los actos propios y en la infracción del principio de proporcionalidad.
El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso.
TERCERO: Esta Sala comparte los razonamientos de la sentencia recurrida, que damos por reproducidos, y que, en lo sustancial quedaron recogidos en el F.º de D.º Primero, así como los de las propias resoluciones administrativas impugnadas, en particular la de 21 de de enero de 2014 resolutoria del recurso de alzada y que subsana una serie de errores de la inicial resolución sancionadora, como antes quedó recogido.
Lo cierto es que recientemente ya nos hemos pronunciado en supuestos que guardan similitud con el presente recurso, así, entre otras, -y además de distintas sentencias de la Secciones Sexta y Tercera, atendidas las modificaciones sucesivas de las Normas de Reparto de asuntos entre las distintas Secciones de esta Sala-, Sentencias de 22 de abril de 2013 -recurso de apelación 23/13 -, 3 de junio de 2013 -recurso de apelación 29/13 -, dos sentencias de 22 de julio de 2013 - recursos de apelación 31/13 y 51/13 -, 14 de octubre de 2013 -recurso de apelación 64/13 -, 11 de noviembre de 2013 -recurso de apelación 65/13 -, 20 de enero de 2014 -recurso de apelación 83/13 -, 17 de febrero de 2014 -recurso de apelación 74/13 - y 24 de febrero de 2014 -recurso de apelación 3/14 -, y en los que se repiten muchos de los argumentos ahora invocados por el apelante.
CUARTO: El artículo 7.tres. 2. d) de la Ley 13/1998 de 4 de mayo tipifica como infracción grave "el falseamiento o la falta de comunicación injustificada, dentro de los plazos que fije el Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos, de los documentos, datos o informaciones que deban proporcionar los operadores para los fines propios del Comisionado a tenor de lo establecido en el artículo 5, apartado diez, o de los proyectos de campañas y planes de publicidad a que se refiere el artículo 6 apartado dos, o de la documentación y presupuestos de las promociones realizadas previstos en el artículo 5 apartado 4 letra c)" ello en relación con el artículo 57. 7 del R.D. 1199/99 de 9 de julio que desarrolla la Ley 13/1998 y que tiene el siguiente tenor literal: "El falseamiento o la falta injustificada de comunicación, dentro de los plazos que fije el Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos, de los documentos, datos o informaciones que deban proporcionar los expendedores para los fines propios del Comisionado."
QUINTO: Sobre la infracción del principio de tipicidad en conexión con el error en la valoración de la prueba.
La recurrente es titular de la expendeduría Barcelona-191, habiendo sido en el presente caso sancionada por el Comisionado para el Mercado de Tabacos al haberse comprobado que la solicitud de autorización para venta con recargo de los establecimientos reseñados estaba sellada por la expendeduría BARCELONA- 191. Y se ha verificado, por medios informáticos de posicionamiento geográfico, que en todos los casos -o al menos en la mayoría- existen, al menos, tres expendedurías más próximas al punto de venta que la expendeduría mencionada, por lo que se constata un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4.Cinco de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria y del artículo 42.Dos del R.D. 1199/1999, por el que se desarrolla la Ley 13/1998, como resulta de las distancias medidas en metros que se hacen constar en la resolución sancionadora.
Dicha conducta, como se ha dicho en casos similares es subsumible y está claramente tipificada en el artículo 7.Tres.2 d) de la Ley 13/1998 y concretada en el artículo 57.7 del RD 1199/1999 que la desarrolla, luego no puede acogerse que concurra infracción del principio de tipicidad ni de legalidad.
La expedientada no ha actuado con la diligencia debida al no comprobar si era una de las tres expendedurías más cercanas a los establecimientos relacionados en la resolución sancionadora. Lo contrario supone vulnerar las normas de obligado cumplimiento recogidas en su estatuto concesional y en las disposiciones legales vigentes que le son de aplicación, por cuanto el sellado de las solicitudes de autorización de un punto de venta con recargo no es un acto obligado para los titulares de las expendedurías de tabaco y timbre, quienes deben efectuar con carácter previo la verificación de determinados aspectos corno el de ser una de las tres expendedurías más cercanas al mismo ( articulo 37.Dos del Real Decreto 1199/1999 ).
El motivo debe ser desestimado, con arreglo a los propios argumentos, acogidos por la sentencia de instancia y en los numerosos precedentes que hemos invocado, en particular, las Sentencias de 18 de noviembre de 2011 -recurso de apelación 44/2011 - y 24 de marzo de 2014 -recurso de apelación 3/2014 -.
Se sancionó a la recurrente por la comisión de una infracción grave, de conformidad con el artículo 7.Tres.2.d) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de tabacos, en su concreción reglamentaria, por la inobservancia de las condiciones de suministro a puntos de venta con recargo, y que se manifiesta en la inclusión de datos falsos o inexactos. Todo ello ya quedado ya precisado.
Por lo demás, y a pesar de los extensos razonamientos del escrito de apelación, reiteramos los argumentos expresados en los F.º de D.º Segundo y Tercero de la sentencia apelada. Como allí se dice e igualmente hemos sostenido en las distintas sentencias antes reseñadas aparece suficientemente tipificada la infracción concretada en la normativa reglamentaria invocada ( artículo 57.7 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio ), dentro del ámbito del artículo 7.Tres.2.d) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo.
Se rechazan igualmente los argumentos de la apelante, que reitera los ya sostenidos ante el Juez "a quo" en cuanto a la invocada vulneración del principio de los actos propios.
SEXTO: Conforme a la llamada "presunción de veracidad" de las actas administrativas, recogida en el artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no ha existido indefensión alguna y la sanción ha sido impuesta respetando los derechos constitucionales de la recurrente, atendiendo la doctrina jurisprudencial sobre el valor probatorio de las actas extendidas por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones inspectoras ( STC 76/1990 ), unido al hecho de que en el presente caso, la prueba practicada en la que se fundamenta la imposición de la sanción, son las solicitudes de puntos de venta, fundamentándose el inicio del expediente sancionador en los hechos que determina el incumplimiento de la expendedora de las limitaciones que a los expendedores les impone la legislación vigente. También debe insistirse en el valor probatorio de las actas extendidas por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones inspectoras, tal y como hemos recordado en la Sentencia de 22 de julio de 2013 -recurso de apelación 51/2013- de esta Sección Séptima.
Respecto al método de medición utilizado por la Administración para establecer las distancias de los puntos de venta con recargo, lo cierto es que -como recogen la sentencia apelada y las resoluciones impugnadas- la medición se ha llevado a cabo mediante medios de posicionamiento geográfico, cuya evidencia gráfica obra a los folios 6 y siguientes del expediente administrativo, sin que la parte haya aportado en ningún momento mediciones alternativas o haya aportado medio de prueba alguno que permita poner en duda las mediciones llevadas a cabo por la Administración. La medición se ha llevado a cabo tomando en consideración la distancia "de puerta a puerta" o, en definitiva, el camino peatonal más corto, el criterio más adecuado al espíritu y finalidad de la norma.,Además, las mediciones de distancia no constituyen una operación especialmente compleja, sino que, por el contrario, sus resultados se muestran con evidencia.
Por tanto, con este acervo probatorio de carácter técnico la única prueba con auténtica virtualidad para evidenciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia no puede ser otra que la práctica de prueba pericial que destruya la presunción que irradia la inspección practicada. Y sin que, en absoluto resulte contradicho por la apelante.
En definitiva, el motivo no puede prosperar al existir prueba suficiente y obtenida con todas las garantías que no ha sido destruida mediante prueba pericial técnica.
Y, finalmente, como ya ha dicho esta Sala en casos muy similares (y a ello se ajusta la sentencia apelada), importa traer a colación la Sentencia de 18 de noviembre de 2011 -recurso de apelación 44/2011 - de la Sección Tercera: "No puede obviarse que la recurrente tiene la condición de concesionaria del Estado, sometida al correspondiente estatuto concesional, siendo así que entre sus deberes está e! de comprobar el cumplimiento del requisito de la proximidad de que ya hemos hecho mérito más atrás respecto de las solicitudes de autorización de puntos de venta con recargo que se le presenten para su tramitación, responsabilizándose bajo su firma y sello de que es una de las tres más cercanas al punto de venta solicitado, cuyo deber está incluso reforzado con la tipificación de su incumplimiento como infracción grave, siendo de presumir que la actora conoce el estatuto a que está sometida, que también le impone como deber no realizar actos que afecten a la neutralidad del mercado ni supongan competencia desleal respecto de otras expendedurías. En el caso no es suficiente con alegar dificultades para efectuar oportunamente las correspondientes mediciones con ocasión de las solicitudes que se le presenten pues al concurrir a la convocatoria del concurso en que resultó concesionaria la actora se sujetó voluntariamente a! correspondiente estatuto concesional que le imponía una serie de deberes, cuyo incumplimiento en el caso es imputable al menos a titulo de negligencia, que como es sabido es una de las posibles formas de culpabilidad, de tal modo que en el supuesto enjuiciado concurren objetivamente los hechos configuradores del tipo de infracción imputada y el elemento de culpabilidad, sin que aparezcan causas de justificación o exoneración de la responsabilidad, por lo que la recurrente es merecedora de la correspondiente sanción, que en el caso se ha aplicado en el grado medio. La graduación de la sanción efectuada por la Administración demandada y confirmada por la sentencia a quo es correcta en contemplación de los artículos 51.Uno y 59 del Real Decreto 1199/1999, y ello porque, aunque prescindiéramos -si bien en principio a efectos meramente dialécticos- de la circunstancia relativa a la trascendencia económica y social de la actuación infractora en atención a la reducción del número de casos en que se habría cometido la infracción, resulta evidente el lucro obtenido con la acción infractora, lo que es suficiente para imponer la sanción en el grado medio por mor de lo dispuesto en el artículo 51.Uno.b) del Real Decreto 1199/1999, de donde que, en definitiva, proceda la confirmación de la sentencia a quo al carecer el recurso de apelación de términos hábiles para su acogimiento."
SEPTIMO: A continuación conviene hacer, sobre la proporcionalidad de la sanción impuesta, las siguientes consideraciones.
La recurrente es titular de la expendeduría Barcelona-191, habiendo sido en el caso sancionada por la Administración demandada al haberse detectado que tramitó la solicitud de autorización de puntos de venta con recargo con infracción de la norma que exige que sea una de las tres más próximas al local cuyo servicio se pretende atender.
El artículo 7.Cuatro.b) la Ley 13/1998 prevé que por las infracciones graves podrán imponerse sanciones de suspensión temporal hasta seis meses o multa de 12.020,24 a 120.202,42 euros.
En el caso que nos ocupa se impuso una sanción en su grado medio, con multa de pecuniaria 55.238,24 euros (cabía suspensión temporal de la concesión por un periodo de tres meses), al considerarse trascendencia económica y social en atención al hecho de que la conducta infractora imputada al titular de la expendeduría Barcelona-191 supone una indudable ventaja competitiva para la expendeduría sancionada.
Como igualmente apuntaba la sentencia apelada y ha reseñado constantemente esta Sala en asuntos análogos, el artículo 7.5 de la citada Ley 13/1998 establece que: " Las sanciones económicas se graduarán atendiendo a la trascendencia económica y social de las infracciones cometidas, al ánimo de prevalerse de ventajas competitivas frente a otro sujeto del sector, al lucro obtenido con la acción infractora y a la previa comisión de una o más infracciones a esta Ley".
Y en cuanto a la graduación de las sanciones, el artículo 51.1 del RD 1199/1999 establece que: "Las sanciones se graduarán atendiendo a la trascendencia económica y social de las infracciones cometidas, al ánimo de prevalerse de ventajas competitivas frente a otro sujeto del sector, al lucro obtenido con la acción infractora y a la previa comisión de una o más infracciones, todo ello de acuerdo con los criterios siguientes: a) Las sanciones se aplicarán, en principio, en su grado medio, reduciéndose a su grado mínimo si no se estimase por el órgano que resuelva el expediente la existencia de apreciable trascendencia económica y social de la actuación infractora; b) si mediare la anterior circunstancia o alguna de las demás previstas en el primer párrafo del presente apartado uno, la sanción estará comprendida entre la mitad y los dos tercios del máximo previsto. La concurrencia de dos o más de las anteriores circunstancias determinará la imposición de la sanción en su grado máximo ".
Téngase en cuenta que si infracción hubiera afectado a un único de venta, la sanción podría haber sido de 12.020,24 euros, al tratarse del grado mínimo y es obvio que no puede ser igual cuando se trata de numerosos puntos de venta como ocurre en este caso.
Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo en torno a la cuestión de la proporcionalidad de las sanciones este principio constitucional obliga no sólo a la Administración en el momento de imponer las sanciones, sino también a los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo cuando fiscalizan las resoluciones sancionadoras que se impugnan ante ellos y los recurrentes alegan, entre otros, este motivo. En esos casos, su observancia obliga al juzgador a ponderar las circunstancias concurrentes para comprobar si, en función de los hechos probados y de su calificación jurídica, la sanción impuesta se ajusta a la gravedad propia de la infracción; y la potestad sancionadora no tiene carácter discrecional y esto conlleva que, cuando para una determinada infracción haya legalmente previsto un elenco de sanciones, la imposición de una más grave o elevada que la establecida con el carácter de mínima deberá ser claramente motivada mediante la consignación de las específicas razones y circunstancias en que se funda la superior malicia o desidia que se tienen en cuenta para elegir ese mayor castigo. Así lo impone la interdicción de arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución y también el principio de proporcionalidad comprendido en las garantías del artículo 25 del mismo texto constitucional ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2005 ).
La resolución sancionadora impone una sanción de multa de 55.238,24 euros que se encuentra dentro del grado medio precisamente ante la inexistencia de circunstancias agravantes y ponderando el número de establecimientos afectados por la solicitud irregularmente tramitada, considerando igualmente la existencia de ventajas competitivas frente a otros sujetos del sector, en los términos que quedaron recogidos.
En definitiva, en la resolución recurrida se motiva la apreciación de trascendencia económica y social.
OCTAVO: En la sentencia apelada se efectúa un detenido análisis, del principio de tipicidad, en relación con su correcta aplicación al caso en debate, así como sobre la acreditación de los hechos imputados, y la proporcionalidad de la sanción, que la Sala comparte, por considerarlos suficientemente motivados y que se ajustan a derecho, no habiendo sido desvirtuados mediante las alegaciones que se efectúan en el escrito de apelación.
Es obligado recordar que no corresponde a este Tribunal la revisión de la valoración del material probatorio efectuado por la Administración o por el Juzgador "a quo", sino sólo llevar a cabo una supervisión externa de la razonabilidad del discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante (por todas, SS Tribunal Constitucional, Sala Primera, Sentencia 272/2006 de 25 Sep. 2006, rec. 3791/2003, y Sala Primera, Sentencia 116/2007 de 21 May. 2007, rec. 2805/2002 ).
De lo que antecede resulta que los hechos de cargo que en la resolución del expediente sancionador se dan por probados, y que el Juzgado de instancia asimismo asumió al confirmar la actuación administrativa impugnada, resultan principalmente de las actuaciones realizadas en dicho expediente, y de los demás elementos de prueba recabados por el instructor e incorporados a los mismos. Actividad probatoria suficiente para destruir fundadamente la presunción de inocencia de que gozaba la expedientada, quedando con ello plenamente acreditado el ejercicio de las conductas descritas y sancionadas por el Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos y que dio lugar a la incoación del expediente sancionador.
A este respecto, como ya ha tenido ocasión de expresar esta misma Sala y Sección en numerosas sentencias precedentes, en el ámbito de la segunda instancia, en cuanto que la misma implica la revisión de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, es preciso dejar sentado, como premisa rectora de reexamen de la cuestión debatida, que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación, sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida.
Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria.
Así pues, después de valorar la prueba practicada en las actuaciones, el Juez "a quo" llega a la conclusión de que debe confirmarse la resolución sancionadora, pues de la valoración conjunta de las pruebas, considera debidamente probada la responsabilidad de la expedientada en los hechos que se le imputan, siendo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia de la que goza inicialmente, sin que la Sala aprecie equivocación alguna clara y evidente en el juicio valorativo efectuado para llegar a la desestimación de la demanda, ya que no es suficiente para ello una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida, como antes se dijo, pues en el caso presente no quedan desvirtuados tales fundamentos por los realizados por la apelante en su recurso, que son sustancialmente los mismos ya realizados ante el Juzgado y que fueron debidamente examinados y resueltos de forma motivada y conforme a derecho.
En análogo sentido, Sentencias de 11 de noviembre de 2013 -recurso de apelación 65/2013 - y de 24 de marzo de 2014 -recurso de apelación 3/2014- de esta Sección Séptima.
NOVENO: De cuanto queda expuesto resulta la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional a la parte apelante,
Vistos los preceptos legales citados, y los demás de pertinente aplicación,
F A L L A M O S
Que DESESTIMAMOSel recurso de apelaciónn.º 86/2014 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª. Estrella Moyano Cabrera, en nombre y representación de D.ª. Jacinta, contra la Sentencia de 10 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo n.º 11 en el recurso contencioso-administrativo, procedimiento ordinario n.º 11/2012, la cual confirmamos por ser conforme a derecho. Con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.
Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Doy fe.
