Iustel
Afirma que el mensaje publicitario controvertido -“Ahorro del 3% en sus compras”- es un enunciado afirmativo y universal, ya que en él se dispone la obtención de una ventaja que se predica de la universalidad de las compras que el usuario de la tarjeta publicitada lleve a cabo; la expresión “sus compras”, desprovista de la menor acotación, hace inequívoca referencia a la totalidad de las compras para cuyo pago se utilice la tarjeta y no a las compras de una determinada clase o que se realicen bajo una determinada modalidad; el enunciado para ser válido debería haberse formulado en términos de enunciado particular. Concluye la Sala que no existe la menor duda que el mensaje en cuestión posee, en abstracto, la capacidad de provocar error en sus destinatarios y de afectar a su comportamiento económico induciéndoles a la contratación de una tarjeta de crédito que, de otro modo, acaso no hubieran adquirido.
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 28
N.º de Recurso: 15/2013
N.º de Resolución: 270/2014
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SENTENCIA
En Madrid, a 3 de octubre de dos mil catorce La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 15/13 interpuesto contra la Sentencia de fecha 28/09/12 dictada en el Juicio Verbal número 1493/07 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada, siendo apelada la parte demandante, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 26/09/2007 por la representación de la ASOCIACION DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN contra BANKINTER,S.A. en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba " que teniendo por presentado este escrito y documentos que lo acompañan, con sus copias, se sirva admitirlos, tener por parte al Procurador que suscribe en la representación de la ASOCIACION DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN, ordenando que se entiendan conmigo las sucesivas diligencias a que dé lugar el trámite;
Que tenga por formulada demanda de JUICIO VERBAL contra BANKINTER S.A. y, previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia en virtud de la cual se DECLARE:
Que la publicidad objeto de la presente demanda de la tarjeta de crédito CÁPITAL ONE es ilícita de conformidad con el artículo 3 de la Ley General de Publicidad.
Y como consecuencia de lo anterior, que se CONDENE a Bankinter S.A.
1.- A estar y pasar por la anterior declaración.
2.- A cesar en la difusión de la publicidad ilícita de la tarjeta de crédito CÁPITAL ONE, prohibiendo asimismo cualquier reiteración futura de dicha publicidad.
3.- A publicar a su costa la sentencia en los diarios " El País" y "El mundo", de conformidad con lo previsto en el artículo 31.C de la Ley General de Publicidad.
4.- A satisfacer las costas del presente procedimiento. " SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid dictó sentencia con fecha 28/09/12 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor :
" Que estimando parcialmente la demanda formulada a instancia de ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN, representado por el Procurador Sr. González Sánchez y asistido de la Letrado Dña.
Ángeles Martín García; contra la entidad BANKINTER, S.A., representada por la Procuradora Sra. Sampere Meneses y asistida del Letrado D. Alipio Conde; debo declarar que la publicidad realizada por la demandada en los meses de enero a marzo de 2007 para la contratación de tarjetas de crédito "Capital One ® de Bankinter" es ilícita por engañosa de conformidad con el art 3 L.G.P.; y en su virtud debo condenar a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como a publicar a su costa el texto íntegro de la presente sentencia en los diarios "El País" y " El Mundo"; desestimando las demás pretensiones formuladas; sin hacer imposición de las costas." Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de octubre de 2014.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN, en tanto que asociación de consumidores y usuarios, interpuso demanda contra BANKINTER S.A. con motivo de una campaña publicitaria de esta última consistente en la distribución de folletos para la promoción de la tarjeta de crédito "CAPITAL ONE" que se desarrolló durante los tres primeros meses del año 2007. En dicha demanda se pretendió que, previa declaración de ilicitud de dicha publicidad (tanto por el carácter engañoso atribuido a uno de los mensajes contenidos en los folletos como, en general, por la falta de autorización del Banco de España para desarrollarla), se condenase a la demandada a cesar en su difusión y a publicar a su costa la sentencia en los diarios "El País" y "El Mundo".
La sentencia de primera instancia estimó la acción declarativa de ilicitud con base en el carácter engañoso del concreto mensaje en el que, junto a otros, se indicaba que la tarjeta de crédito publicitada proporcionaría un ahorro al usuario del 3 % del importe de las compras que con ella se realizasen, y, entendiendo que tal consideración justificaba por sí sola el pronunciamiento de ilicitud solicitado, se abstuvo de entrar en el examen del segundo de los motivos aducidos (falta de autorización del Banco de España).
Además, condenó a la demandada BANKINTER S.A. a publicar la sentencia a su costa en los diarios "El País" y "el Mundo", desestimando, en cambio, la acción de cesación de la publicidad declarada ilícita por entender que había quedado acreditado que la demandada se había abstenido desde mediados de 2007 de difundir la expresada campaña.
Disconforme con los pronunciamientos -declarativo y condenatorio- que le fueron adversos, contra ellos se alza BANKINTER S.A. a través del presente recurso de apelación.
SEGUNDO.- Declaración de ilicitud.- Como hemos adelantado, la declaración de ilicitud realizada por la sentencia apelada se fundó en el único reproche formulado en la demanda por el que se tachaba de engañosa la campaña publicitaria, reproche referido a uno de los mensajes especialmente destacados en el frontispicio del folleto y con arreglo al cual la tarjeta publicitada proporcionaría al usuario un ahorro del 3 % del importe de las compras que con ella se realicen, siendo así que lo que se desprende de la explicación posterior, mucho menos destacada, y del clausulado del contrato que se acompañaba al folleto, es que dicha ventaja solamente podría disfrutarse en relación con un determinado tipo de compras: las que se realizasen bajo la modalidad de pago aplazado y mediante el pago de un determinado interés.
Como noción de carácter general, hemos de indicar que el valor de verdad de un enunciado cualquiera no puede desligarse de la naturaleza que ese enunciado revista desde el punto de vista de la lógica, y, más concretamente, de si el enunciado a considerar, ya afirmativo, ya negativo, es de carácter universal o de carácter particular.
El mensaje publicitario controvertido ("Ahorro del 3 % en sus compras") es un enunciado afirmativo y universal ya que en él se afirma la obtención de una ventaja (ahorro del 3 %) y esa ventaja se predica de la universalidad de las compras que el usuario de la tarjeta publicitada lleve a cabo, pues no en vano la expresión "sus compras", desprovista de la menor acotación, hace inequívoca referencia a la totalidad de las compras para cuyo pago se utilice la tarjeta y no a las compras de una determinada clase o que se realicen bajo una determinada modalidad. Para que un enunciado universal sea verdadero es menester que pueda predicarse de todos los casos comprendidos dentro del universo que el enunciado contempla (en nuestro caso, el universo de compras efectuadas mediante la tarjeta publicitada). No basta con que pueda predicarse válidamente de algunos de esos casos y no de otros porque, si tal cosa sucede, el enunciado, para ser válido, debería haberse formulado en términos de enunciado particular y no de enunciado universal. En el caso que nos ocupa, si tenemos en cuenta que en realidad la ventaja publicitada (ahorro del 3 %) no va a poder obtenerse más que en determinados casos particulares (aquellos en que la compra adopte la modalidad de pago aplazado, aplazamiento que el usuario deberá retribuir mediante el pago de un interés) y no en la generalidad de los casos en los que se utilice la tarjeta para la adquisición de bienes, el enunciado objeto de litigio, en tanto que enunciado de carácter universal, es un enunciado falso en aquella medida en que atribuye al producto publicitado una virtud general (procurar un ahorro del 3 % en todas la compras) de la que carece. Para ser verdadero -ya lo hemos dicho- la fórmula del enunciado debería de haber obedecido a los de tipo particular, formulación que fácilmente se hubiera logrado, sin merma alguna de la simplicidad y contundencia que se deseaban para el mensaje, con la sola adición de una palabra, de tal suerte que, en lugar de decir "Ahorro del 3 % en sus compras", dijese "Ahorro del 3 % en sus compras aplazadas", o mediante cualquier otra expresión, no necesariamente compleja, de análoga significación.
Desde este punto de vista, compartimos el alegato de la apelante BANKINTER S.A. cuando afirma en su recurso que ese enunciado es claro, sencillo y transparente. Lo que sucede es que tales atributos no abogan precisamente en apoyo de su planteamiento defensivo pues lo que ponen de manifiesto es que el mensaje en cuestión anuncia de manera diáfana y comprensible un predicado universal cuando la realidad, expresada en el complejo clausulado del contrato que se acompaña al folleto publicitario o en una frase muy escasamente destacada del reverso de este, no hace otra cosa que desmentir esa universalidad para predicar, precisamente, la característica opuesta, esto es, la particularidad de la ventaja publicitada en tanto que circunscrita a un determinado tipo de compra que resulta onerosa para el usuario.
Y no compartimos, desde luego, la idea de la recurrente cuando afirma que se trata de un mensaje que invita al lector a leer el clausulado del contrato, pues, si algo propicia esa claridad con la que está expresada la universalidad del enunciado es precisamente la confianza del usuario en la veracidad del aserto en vista de sus términos categóricos y absolutos ("Ahorro del 3 % en sus compras"). En ello se diferencia precisamente este mensaje de otros que le acompañan dentro del mismo folleto publicitario -que no fueron objeto de censura en la demanda- para aludir a otras propiedades diferentes del producto, como sucede con aquel fragmento en el que se indica que la tarjeta permite obtener "Crédito de hasta 10.000 #". En este caso nos encontramos ante un enunciado afirmativo y particular (no universal) porque lo que a través de él se transmite, gracias a las palabras "de hasta" que sirven de acotamiento, es que en algunos casos podrá obtenerse crédito por valor de 10.000 # pero que en otros casos ello no será posible, lo que comporta una implícita incitación al lector a consultar, mediante la lectura del clausulado, en que hipótesis o bajo qué condicionamientos podrá alcanzar dicha ventaja y en qué otros supuestos no podrá obtenerla o podrá aspirar solo a una ventaja cuantitativamente inferior. En cambio, el carácter universal del enunciado objeto de litigio ("Ahorro del 3 % en sus compras") no nos permite vaticinar que su lectura provocará en el usuario la menor duda en torno a cuáles sean los supuestos en los que sus compras le propiciarán una ahorro del 3 % y aquellos otros en los que dicho beneficio le será negado, ya que es ese mismo carácter universal quien despeja o desactiva, "ab initio", cualquier teórica duda de la expresada naturaleza.
Podrá darse, sin duda, el caso de usuarios suspicaces que, a pesar de la claridad con la que se emite el enunciado universal, procedan a consultar lo que en torno al mismo se indica en el interior del clausulado, pero no parece probable que lo hagan con el fin de informarse sobre el tipo de supuestos en los que es posible y en los que no es posible obtener el ahorro publicitado ya que el mensaje no induce a establecer esa clase de diferenciación, sino que resulta mucho más plausible pensar que, al hacerlo, actuarán por pura desconfianza y con el simple propósito de verificar si el enunciado universal contenido en el mensaje es verdadero o si, por el contrario, como a la postre ha resultado, es falso. Lo mismo que sucedería con otro de los mensajes especialmente destacados en el folleto (que no ha sido objeto de reproche de falsedad) en el que se indica que el usuario de la tarjeta disfrutará de "Cuota anual 0 # de por vida", pues se trata de otro enunciado de tipo universal que no invita precisamente al lector a indagar sobre la clase de supuestos en los que podrá -o nodisfrutar de ese régimen de gratuidad en vista de los términos generales en los que el mensaje se formula.
No nos ofrece, pues, la menor duda que el mensaje en cuestión posee, en abstracto, la capacidad de provocar error en sus destinatarios y de afectar a su comportamiento económico induciéndoles a la contratación de una tarjeta de crédito que, de otro modo, acaso no hubieran adquirido, con lo que, por aplicación del Art. 4 de la Ley General de Publicidad, consideramos plenamente ajustado a derecho el planteamiento de la sentencia apelada al calificar dicha publicidad como publicidad engañosa. Por lo demás, ninguna relevancia especial podemos atribuir al hecho -que la apelante denuncia- de que dicha sentencia no haya examinado el supuesto a la luz de los distintos criterios que el Art. 5 de la misma ley proporciona de cara a ponderar el carácter engañoso de la publicidad, pues se trata en todos los casos de conceptos indeterminados (características de los bienes, calidad, cantidad, precio, condiciones jurídicas y económicas, etc...) que BANKINTER S.A. se limita a enumerar sin descender a la explicación pormenorizada del modo en que entiende que dichos factores, o alguno de ellos en particular, serían capaces de desvirtuar las consideraciones precedentes en torno a la potencialidad abstracta del mensaje para inducir en sus destinatarios la falsa creencia de que el ahorro publicitado lo obtendrán en la universalidad de las compras que realicen con la tarjeta CAPITAL ONE.
TERCERO.- Condena a la publicación de la sentencia.- Como igualmente indicábamos en el primer ordinal, reacciona también BANKINTER S.A. contra el pronunciamiento condenatorio de la sentencia que le impone la publicación a su costa de dicha resolución en los diarios "El País" y "El Mundo". Dos son los argumentos que a este respecto manejó la apelante en el trámite de contestación desarrollado en el acto de la vista oral:
1.- Según el primero de ellos, el Art. 27-2 de la Ley General de Publicidad, en su redacción aplicable al caso (que es la anterior a la reforma operada por Ley 29/2009 de 30 de diciembre), establecía la necesidad de requerimiento previo al anunciante para el ejercicio de una acción de rectificación, por lo que, al faltar en el caso tal requerimiento, no sería posible la condena a la publicación de la sentencia. No reparaba, al parecer, tal argumento en el hecho de que, sin perjuicio de una acción declarativa de ilicitud, lo ejercitado en la demanda nunca fue la acción de rectificación prevista en el referido Art. 27 sino la de cesación regulada en el Art. 29, pues no en vano lo pretendido en la demanda se adecuaba al contenido de este último tipo de pretensión de acuerdo con la definición legal que proporciona el propio precepto ("La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta contraria a la presente Ley y a prohibir su reiteración futura. Así mismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una conducta cuando ésta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato"). Y tampoco reparaba por ello en que cuando, como en el caso, lo ejercitado es una acción colectiva de cesación en defensa de los intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios, el propio Art. 29-1 de la L.G.P. dispensaba del requisito del requerimiento cesatorio previo que con carácter general venía también impuesto para el ejercicio esa clase de acción por el Art. 26.
En su actual recurso (pag. 8) BANKINTER S.A. vuelve a invocar el Art. 27-1 L.G.P. pero no para fundamentar la improsperabilidad de la acción de publicación de la sentencia sino para reaccionar frente a una inexistente estimación por parte de la sentencia apelada de una virtual acción de rectificación que, como hemos indicado, no fue nunca ejercitada.
2.- En segundo y último lugar, se argumentó también por parte de BANKINTER S.A. que en el ámbito del jurado de la entidad AUTOCONTROL, en el que ya había sido objeto de examen y de censura el carácter engañoso del mismo mensaje publicitario al que se contrae el presente litigio, se había dado cierta publicidad, bien que circunscrita a los propios medios de comunicación de la referida AUTOCONTROL, al parecer emitido por tal institución, con lo que entendía que la finalidad de difusión del carácter engañoso debería considerarse ya debidamente colmada. Sin embargo, en su recurso la apelante no ha reproducido tal argumento.
En su lugar, ha desarrollado nuevos argumentos no esgrimidos en la instancia precedente que, por tal motivo, desbordan el ámbito de examen asignado al recurso de apelación por el Art. 456-1 de la L.E.C. Son los siguientes:
1.- Se dice que ha transcurrido demasiado tiempo desde que cesó la publicidad controvertida hasta el dictado de la sentencia, pero no parece tenerse en cuenta que entre la fecha de celebración de la vista en el que BANKINTER S.A. desarrolló sus argumentos de oposición a la demanda y el dictado de la sentencia transcurrieron tan solo unos meses, sin que en el curso de aquel acto mostrase dicha entidad la más mínima inquietud por la pérdida de eficacia de la publicitación de la sentencia que pudiera anudarse al transcurso del tiempo. Por lo demás, olvida la apelante que el momento relevante para juzgar del fundamento con que cuenta una pretensión no es otro que el de interposición de la demanda con arreglo al principio general de litispendencia proclamado por el Art. 423 de la L.E.C., sin que se haya justificado suficientemente, debido en parte a la propia extemporaneidad del alegato, que el transcurso del tiempo constituya una circunstancia que haya hecho perder interés a la pretensión ejercitada.
2.- Se juzga desproporcionado que la publicación de la sentencia haya sido ordenada en dos diarios ("El País" y "El Mundo") que, según refiere la apelante, tienen asignado por el Estudio General de Medios un número de lectores que asciende a 3.114.000. Aun cuando la extemporaneidad del alegato nos dispensaría de todo razonamiento en torno al mismo, no está de más indicar que el reproche no va referido a la especial onerosidad de dichos medios de comunicación sino al hecho de que su amplia difusión será capaz de dañar la imagen de BANKINTER S.A. Pues bien, tal planteamiento es inadmisible. El daño a la imagen, si es que se produce, no traerá causa de la publicación de la sentencia ordenada judicialmente sino del ilícito publicitario en el que BANKINTER S.A. incurrió a través de su propia conducta. Lo deseable de una medida como la acordada es que la difusión de la sentencia sea tan amplia como lo hubiera podido ser la campaña publicitaria, y, si esa adecuación se da, ninguna consideración relativa al daño que pueda experimentar la imagen de la parte afectada por la medida puede prevalecer sobre dicha finalidad. La campaña fue desarrollada por una entidad bancaria que opera a nivel nacional, por lo que, atendida tanto dicha circunstancia como el hecho de que ordinariamente los folletos publicitarios son objeto de envío más o menos indiscriminado, podemos, en principio, suponer que la difusión del mensaje engañoso fue masiva y afectó a la totalidad del territorio nacional, con lo que nada parece más lógico que acordar la publicación en medios de comunicación que garanticen, precisamente, ese mismo grado de difusión. BANKINTER S.A., que es precisamente quien por razón de disponibilidad probatoria se encontraba en condiciones de hacerlo, nunca proporcionó dato alguno - menos aún prueba alguna- del que pudiera derivarse que la difusión de su campaña hubiera tenido un alcance más discreto o circunscrito, falta de actividad alegatoria y probatoria que no es ajena, lógicamente, a la propia extemporaneidad del argumento que ahora se pretende hacer valer pese a que ya en la súplica de la demanda se mencionaban los dos concretos medios de comunicación ("El País" y "El Mundo") en los que la demandante pretendía fuera publicada la sentencia.
3.- Finalmente, también es enteramente novedoso, cualquiera que fuere su grado de fundamento, el argumento por el que, buscando apoyatura en el Art. 221-2 de la L.E.C. ("En las sentencias estimatorias de una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios el Tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora"), concluye la apelante que un pronunciamiento condenatorio como aquel que ordena la publicación de la sentencia solamente habría sido posible en el caso de haber prosperado la acción cesatoria y no cuando solamente prosperase, como a la postre ha sucedido, la acción declarativa de ilicitud. Y debe tenerse en cuenta que la posibilidad de que un desenlace procesal de dicha naturaleza se produjera se encontraba ya ínsito tanto en la propia demanda como en la oposición a la misma articulada por la demandada, pues no en vano -y como parece lógico que sucediera- esgrimió esta última argumentos diferentes frente a la pretensión declarativa de ilicitud (carácter no engañoso del mensaje publicitario) y frente a la pretensión cesatoria (efectiva cesación de la campaña con carácter previo a la interposición de la demanda). Dicho de otro modo: si dos acciones (en nuestro caso, declarativa y cesatoria) son susceptibles de ser combatidas mediante argumentos de oposición diferentes, resulta patente para quien los esgrime la existencia de varios escenarios posibles en relación con el desenlace del litigio, escenarios consistentes bien en el éxito de las dos acciones, bien en el fracaso de ambas, bien en el éxito de una de ellas y el fracaso de la otra. Todo lo cual obligaba a plantear en la contestación, en relación con la prosperabilidad de la tercera acción (la de publicación de la sentencia), cuantas objeciones fueran susceptibles de formularse en relación con cada uno de esos escenarios posibles si es que se sostenía que debiera concurrir algún vínculo entre esta última acción y una de las anteriores. En particular, debió esgrimirse entonces el actual y novedoso argumento relativo a la improsperabilidad de la acción de publicación de la sentencia cuando -como finalmente ha sucedido- se ha producido el fracaso de la cesatoria y únicamente ha prosperado la acción declarativa de ilicitud.
No ha de prosperar, en consecuencia, en vista de los precedentes planteamientos en su conjunto, el recurso de apelación interpuesto.
CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art.
398 de la L.E.C.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
F A L L O
En atención a lo expuesto la Sala acuerda:
1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKINTER S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.
2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.
3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.
Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.
Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.
