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  • EDICIÓN DE 24/02/2015
 
 

El TS absuelve al acusado del delito contra los derechos de los trabajadores extranjeros, pues la exigencia de un pago a los trabajadores para permitirles acceder a ofertas de trabajo en España no incidió negativamente en sus derechos

24/02/2015
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Se absuelve al recurrente del delito contra los derechos de los trabajadores extranjeros del art. 318 bis del CP, por el fue condenado por la sentencia recurrida.

Iustel

Tal y como alega el actor dicho precepto ha sido indebidamente aplicado, ya que, de los hechos declarados probados, se desprende que los ciudadanos marroquíes afectados, se vieron obligados a satisfacer unas cantidades para acceder a las ofertas de trabajo en España de las que disponía el acusado, pero aquéllas respondían a ofertas reales, efectuadas por empresarios auténticos, sin que las condiciones de trabajo ofertadas vulneraran el ordenamiento jurídico español. Así, los ciudadanos extranjeros entraron en España legalmente, con su documentación en regla, para incorporarse a una actividad laboral real y ajustada a la ley, de manera que estaban en condiciones de ejercitar sus derechos como cualquier otro ciudadano extranjero. La conducta que se declara probada, consistente en la exigencia de un pago a los trabajadores para permitirles acceder a aquellas ofertas de trabajo, supone la posibilidad de sancionar administrativamente al acusado, pero tal conducta no incide negativamente en los derechos de aquellos trabajadores como ciudadanos extranjeros, ya que su situación en España era regular.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 678/2014, de 23 de octubre de 2014

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 668/2014

Ponente Excmo. Sr. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil catorce.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por COMISIONES OBRERAS y Emiliano, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Sexta), con fecha once de Noviembre de dos mil trece, en causa seguida contra Justo, Samuel, Juan Antonio, Emiliano, Casimiro, Gerardo, Modesto y CCOO, como responsable civil subsidiario, por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, contra los derechos de los trabajadores y contra la Administración de Justicia, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el responsable civil subsidiario COMISIONES OBRERAS, representado por la Procuradora Sra. D.ª María Jesús Ruiz Esteban y defendido por el Letrado Sr. D. Evaristo Nogueira Pol; y el acusado Emiliano, representado por la Procuradora Sra. D.ª Paloma A. Briones Torralba y defendido por la Letrado Sra. D.ª M.ª Belén Hospido Lobeiras. En calidad de parte recurrida, la acusación particular Arsenio y Eutimio, representados por la Procuradora Sra. D.ª Silvia Barreiro Teijeiro y defendidos por el Letrado Sr. D. Pablo Ferreirós Vidal.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción n.º 1 de los de Santiago de Compostela instruyó el procedimiento Abreviado con el número 348/2.009, contra Justo, Samuel, Juan Antonio, Emiliano, Casimiro, Gerardo, Modesto y CCOO, como responsable civil subsidiario; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6.ª, rollo 18/2010) que, con fecha once de Noviembre de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"A).- Emiliano, mayor de edad y sin antecedentes penales, en concierto con otras personas, entre ellas un ciudadano marroquí que no es juzgado en esta causa y al que los testigos aluden con el nombre de Borja, realizó al que los testigos aluden con el nombre de Borja, realizó tareas de intermediación laboral para satisfacer las demandas de trabajadores que le plantearon empresarios radicados en Galicia. Con ese fin, a través de otras personas, establecía relación y captaba a ciudadanos marroquíes en el Reino de Marruecos ofreciéndoles contratos de trabajo en España, fundamentalmente en Galicia, a cambio del abono por estos trabajadores de sumas de dinero que oscilaban entre los 2.000 y los 9.000 euros. La oferta de trabajo permitía a esos ciudadanos marroquíes obtener la documentación precisa para su entrada y supuesta estancia legal en España.

Una vez pagadas por los ciudadanos marroquíes las cantidades exigidas se les entregaban los contratos de trabajo, con los que acudían al consulado español correspondiente para obtener el permiso de residencia y trabajo necesario para la entrada legal en territorio español y para el comienzo, en el plazo de tres meses, de la actividad laboral o profesional para la que hubieran sido previamente autorizados.

La mayoría de los ciudadanos marroquíes colocados por el acusado Emiliano y las personas con las que estaba concertado tenían su residencia en Agadir o Casablanca y sus zonas de influencia. Los pagos por los contratos de trabajo se realizaban, por los padres u otros parientes próximos de los trabajadores reclutados, a la persona que conocían como suegro de Emiliano, cuando eran de la zona de Agadir, y a la persona que conocían como primo del aludido como Borja cuando eran de la zona de Casablanca.

Entre los trabajadores captados por el acusado Emiliano que pagaron dinero por conseguir esas ofertas de trabajo se han identificados los siguientes:

- Cipriano.

- Ismael.

- Roque, que pagó 9.000 euros.

- Pedro Miguel.

- Carmelo.

- Eutimio, que pagó 3.000 euros.

- Testigo Protegido NUM000.

- Arsenio, que pagó 9.000 euros.

- Moises.

- Juan Pablo.

En dos de los casos, los referidos a Carmelo y Pedro Miguel, las ofertas no fueron cursadas inicialmente por Emiliano, sino por el empresario D. Juan Antonio, a petición de Cipriano, que ya trabajaba para ese empresario y era pariente de los dos trabajadores. Enterado Emiliano de la existencia de esas ofertas de trabajo habló con Cipriano y le exigió que cada uno de sus parientes pagase la cantidad de 3.000 euros, advirtiéndole que en caso contrario podría parar la tramitación del visado a través de un contacto. Al conocer esa advertencia los padres de Carmelo y Pedro Miguel pagaron las referidas cantidades al suegro de Emiliano.

Emiliano tenía un contrato de trabajo por tiempo indefinido con el sindicato Comisiones Obreras, donde prestaba servicios como oficial administrativo en el Centro de Información de Trabajadores Extranjeros (CITE). Aprovechando esa condición realizaba muchos de los contactos y gestiones relacionadas con la captación de trabajadores marroquíes y su contratación por empresas españolas desde las dependencias del sindicato, en cuya sede recibía a los empresarios que suscribían las ofertas de trabajo, a quienes ayudaba a confeccionar la documentación necesaria para tramitarlas y facilitaba el nombre del trabajador al que se le iba a realizar la oferta.

B).- Casimiro, mayor de edad y sin antecedentes penales, residente en España desde hace más de 40 años, conocía a Emiliano y no era conocido por el resto de los acusados. Eutimio se pudo en contacto con él cuando llegó a Santiago de Compostela y le prestó ayuda. Ayudó a otros compatriotas en distintas ocasiones.

C).- Justo, administrador de las empresas FOELCA S.L. y GALIFAR S.L., contrató a varios trabajadores marroquíes con la mediación de Emiliano, a quien acudió por recomendación de la persona que se encargaba de la gestoría de sus empresas. Emiliano le cubrió los papeles necesarios en la sede de Comisiones Obreras, papeles que después Justo llevó a la Delegación de Extranjería en A Coruña.

Cuando llegaron los trabajadores marroquíes, contratados con la intermediación de Emiliano empresa los alojó inicialmente en una pensión, donde también les daban la comida, y posteriormente alquiló dos pisos pagando durante los primeros meses el alquiler. Los empadronó en un domicilio del hijo de D. Justo, por ser necesario estar empadronado para obtener documento de identidad y dar de alta al trabajador en la Seguridad Social.

Los trabajadores que permanecieron en la empresa cobraban inicialmente la cantidad de 700 euros cuando en la oferta de trabajo figuraba un salario bruto de 1.200 euros. La empresa asumió el coste de la pensión, que incluía alojamiento y manutención, y posteriormente, durante unos meses, el del alquiler de los pisos.

Los trabajadores fueron dados de alta en la Seguridad Social y trabajaron en la empresa en las mismas condiciones que el resto de los trabajadores de la empresa de otras nacionalidades.

La empresa tenía trabajo para todos los trabajadores contratados. Algunos continúan trabajando en la empresa FOELCA en la actualidad, otros trabajaron durante varios años. Juan Pablo, que tardó dos meses en presentarse en la empresa desde su llegada a España, trabajó durante 17 días y después se fue a trabajar a otra empresa, buscada por FOELCA, por no adaptarse el puesto de trabajo a su especialidad de escayolista. Roque fue despedido después de varios meses y, tras entablar un juicio, cobró una indemnización. Evelio firmó una baja voluntaria al mes de empezar a trabajar.

D).- Modesto, propietario de una granja en la localidad de Ramil-Pousada, en Sobrado, acudió al Sindicato Labrego Galego en Betanzos para informarse de dónde y como podía contratar trabajadores extranjeros, por no haber españoles dispuestos a hacer esos trabajos. Allí le remitieron a la sede Comisiones Obreras en Santiago de Compostela y le dijeron que hablase con Emiliano. Ayudado por éste cubrió la documentación necesaria, incluidas las ofertas de trabajo. Primero contrató a Moises y después a Ismael, ambos como peones agrícolas, para hacer el trabajo en la granja. El salario estipulado era de 600 euros brutos al mes e incluía alojamiento. La jornada semanal pactada era de 40 horas y el periodo anual de vacaciones de un mes. Descansaban un día a la semana.

Ismael, que llegó a trabajar en enero de 2008, abandonó la granja en marzo de 2009, despedido. En un acto de conciliación, celebrado con avenencia, Modesto se comprometió a pagarle 1.000 euros y la parte de la Seguridad Social no abonada.

Moises, que llegó a trabajar en enero de 2007, dejó la granja en mayo de 2011.

Los dos trabajadores se alojaron en una vivienda que estaba en condiciones precarias y que en el momento en que fue inspeccionada por la policía nacional estaba sucia, carecía de nevera y de agua caliente y tenía signos de goteras(sic)".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"CONDENAMOS al acusado Emiliano, como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis, apartado 1, del Código penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como responsable civil, con la responsabilidad civil subsidiaria del sindicato COMISIONES OBRERAS, Emiliano deberá indemnizar a Roque en la cantidad de 9.000 euros, a Arsenio en la cantidad de 9.000 euros, a Eutimio en la cantidad de 3.000 euros, y a Cipriano, Ismael, Pedro Miguel, Carmelo, el Testigo Protegido NUM000, Moises y Juan Pablo en el importe de las sumas entregadas al acusado que se justifiquen en ejecución de sentencia, cantidades todas ellas alza que se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

ABSOLVEMOS a D. Emiliano del resto de los delitos por los que fue acusado y a d. Casimiro, D. Justo, D. Gerardo, D. Modesto, D. Juan Antonio y D. Samuel de los delitos por los que fueron acusados.

Emiliano deberá pagar una doceava parte de las costas generales del proceso y una octava parte de las costas correspondientes a la acusación particular ejercitada por Eutimio, Roque y Arsenio; el resto de las costas procesales de oficio(sic)"·.

Tercero.- Que en fecha 4 de febrero de 2.014, recayó auto aclaratorio, en el que consta la siguiente Parte Dispositiva:

" LA SALA ACUERDA: Aclarar la sentencia dictada el día 11 de noviembre de 2013, en rl rollo de esta Sala número 17/2012, en el sentido de que en los hechos probados donde dice ““ Eutimio, que pagó 3.000 euros”“ debe decir ““ Eutimio, que pagó 9.000 euros”“; y en la parte dispositiva donde dice que deberá indemnizar a Eutimio ““en la cantidad de 3.000 euros”“ debe decir ““en la cantidad de 9.000 euros”“, permaneciendo invariable el resto de la sentencia; y firme que sea el presente autos, póngase en ella una nota de referencia a éste, que se incluirá en el libro de sentencias, dejando en las actuaciones certificación de esta resolución(sic)".

Cuarto.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por COMISIONES OBRERAS y Emiliano, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Quinto.- El recurso interpuesto por COMISIONES OBRERAS, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- A tenor del artículo 749.1 de la LECrim: Vulneración de una norma jurídica que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

2.- A tenor del artículo 852 de la LECrim.- Por infracción de precepto constitucional.

Sexto.- El recurso interpuesto por Emiliano, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Por quebrantamiento de Forma.

Al amparo del art. 851.1.º LECrim, por quebrantamiento de forma, por no expresarse en la sentencia, clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se consideren probados.

2.- Por infracción de precepto constitucional.-

Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 L.E.Crim por vulneración de preceptos constitucionales de su mandante, consistentes en vulneración de los derechos a la defensa, a ser informado de la acusación formulada contra él, y a un proceso cont odas las garantías ( art. 24.2 C.E.); derivado de la conculcación del principio acusatorio.

3.- Por infracción de Ley.

Al amparo del art. 849.1.º por infracción de Ley, por inadecuada aplicación del art. 318 bis apartado 1 C. P., en su redacción vigente en la fecha de los hechos.

4.- Por infracción de precepto Constitucional.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim por vulneración de derecho constitucional, consistente en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ): declaraciones de las víctimas no susceptibles de constituir prueba de cargo.

5.- Por infracción de precepto constitucional.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim por vulneración de derecho constitucional, consistente en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ): inexistencia de prueba indiciaria.

6 a 9.- Se renuncia a formalizar dichos motivos.-

10.- Por infracción de precepto constitucional.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim por vulneración de derecho constitucional, consistente en vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), derivado de la declaración del secreto de las actuaciones durante la instrucción.

11.- Se renuncia.-

12.- Por infracción de precepto constitucional.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim por vulneración del derecho constitucional, consistente en vulneración del derecho a un proceso con todas garantías ( art. 24.2 CE ), derivado de la modificación de la sentencia, una vez dictada.-

13.- Se renuncia.-

14.- Por infracción de Ley.-

Al amparo del art. 849.1.º LECrim por infracción de Ley, por inaplicación dela atenuante de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, del art. 21.7 CP, en su redacción vigente; y subsidiariamente, del art. 21.6.º del CP vigente hasta el 23/12/2010.

15.- Al amparo del art. 849.1.º LECrim, por infracción de Ley, por inaplicación de la atenuante analógica de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 21.7 CP, en relación con el apartado 6.º de dicho precepto del mismo texto legal, en su redacción vigente; y subsidiariamente, del art. 21.6.º del CP vigente hasta el 23/12/2010.

Sétimo.- Instruidas la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, por parte del mismo se interesa la desestimación de todos los motivos alegados en los recursos interpuestos, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día diecisiete de Octubre de dos mil catorce.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis del Código Penal, a la pena de cuatro años de prisión. En el primer motivo, al amparo del artículo 851.1.º de la LECrim, denuncia falta de claridad en los hechos probados, en tanto que consisten en unos hechos genéricos consistentes en la descripción de acciones no concretadas en tiempo, lugar y personas (sic). Sostiene que tal omisión tiene relevancia en cuanto a las sucesivas reformas que han afectado al artículo 318 bis, e incluso a la evolución jurisprudencial de su relación concursal con los artículos 312 y 313 del Código Penal, lo que influye en la determinación del precepto aplicable, aun que precisa que los hechos tienen lugar desde agosto de 2005 hasta el primer semestre del año 2007, lo que conduciría a aplicar la jurisprudencia que entendía prevalente el artículo 313. Señala que no se expresa a cuantos inmigrantes comprende realmente el relato; que no se concreta la dinámica de actuación en cada caso, es decir, la forma en la que se les captó, se les exigió el dinero y se hizo efectivo el pago; no se precisa en qué casos hicieron el pago los trabajadores o algún familiar, lo que deja indeterminada la identidad del realmente perjudicado; y tampoco se establece que el interés de los ciudadanos marroquíes fuese la obtención de un permiso de residencia en lugar de un contrato de trabajo. Como consecuencia, interesa la absolución del acusado.

1. Como ya hemos señalado en otras ocasiones, las sentencias penales deben estar construidas de tal forma que sea posible su comprensión, y no sólo por el justiciable a quien afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por el resto de los ciudadanos, en cuanto puedan tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los Tribunales. Esta exigencia comprende en su ámbito, naturalmente, el relato de hechos probados. Con éstos han de relacionarse directamente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y de ahí debe obtenerse el fallo como conclusión de lo anterior, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS n.º 559/2002, de 27 de marzo ). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.

2. En el caso, es cierto que el relato de hechos probados contiene una referencia muy genérica a la conducta del recurrente, en tanto que esencialmente declara probado que realizó tareas de intermediación laboral para satisfacer las demandas de trabajadores que le plantearon empresarios radicados en Galicia, y que, con ese fin, captó a ciudadanos marroquíes en el Reino de Marruecos, precisando luego que en las zonas de Agadir y Casablanca, y les ofreció contratos de trabajo, fundamentalmente en Galicia, a cambio del abono por los trabajadores de sumas de dinero que oscilaban entre 2.000 y 9.000 euros. Sin embargo, enumera las identidades de los trabajadores que considera probado que contactaron y pagaron al acusado a través de otras personas y relata el episodio concreto que afectó a dos trabajadores y en cuanto a otros dos trabajadores ( Ismael y Moises ), precisa que llegaron a trabajar en enero de 2008 y en enero de 2007 respectivamente.

Aunque probablemente el Tribunal de instancia pudo haber sido más explícito en cuanto a los detalles de la conducta aludidos en el motivo, la omisión de los mismos no impide comprender el relato fáctico ni tampoco aplicar la norma como se hace en la sentencia. Pues, tal como admite el propio recurrente, los hechos quedan situados temporalmente en un lapso temporal en el que la redacción del precepto no sufrió ninguna modificación en su apartado primero que hiciese, por esa razón, cuestionable su aplicación. En nada afectaría a la subsunción de los hechos la inclusión de la inmigración clandestina al lado del tráfico ilegal de personas operada por la LO 11/2003, ni tampoco el añadido relativo a que el destino de los ciudadanos extranjeros fuere otro país de la Unión Europea en lugar de España, producida con posterioridad. Tampoco se aprecia, ni el recurrente lo alega, que dada la fecha real y omitida de alguno de los hechos imputados al recurrente, debiera de haber sido apreciada la prescripción.

Y, en lo que se refiere al concurso con los artículos 312 y 313 del Código Penal, es cuestión que puede resolverse adecuadamente atendiendo a las fechas de los hechos que constan en la sentencia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el motivo segundo, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración del derecho a ser informado de la acusación y del principio acusatorio. Argumenta que la acusación se centraba en el aspecto relativo a que las ofertas de trabajo que realizaba el acusado y por las que obtenía dinero de los trabajadores marroquíes, eran fraudulentas en tanto que las condiciones de trabajo no cumplían los requisitos exigidos por la ley española, mientras que en la sentencia que se impugna, ese extremo no es declarado probado, pues se entiende que las ofertas respondían a la realidad y los trabajos ofertados reunían las exigencias legales, y se basa el carácter delictivo de la conducta en la percepción de dinero de los trabajadores, que se entiende que vulnera la prohibición de la intermediación laboral con obtención de dinero procedente del trabajador.

1. El principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, con lo que se preserva estructuralmente la posición imparcial del Tribunal, y asimismo supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse, lo que protege especialmente el derecho de defensa.

Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988, 168/1990, 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994, ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: “ los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo “. ( STS n.º 1590/1997, de 30 de diciembre ).

En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS n.º 1954/2002, de 29 de enero, y reiterado en numerosas sentencias posteriores, que " el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria ".

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que " el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa ".

2. En el caso, es cierto que el Tribunal no considera probado que, tal como sostenían las acusaciones, el acusado hubiera ofrecido contrataciones fraudulentas en tanto que no respondieran a la realidad, bien en su existencia o bien en las condiciones en las que el trabajo debería ser prestado. Pero la exigencia del pago de unas determinadas cantidades para acceder a las ofertas de trabajo en España ya venía contemplada en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de las acusaciones particulares, aun cuando a su juicio operase como base fáctica de una agravación, y no como sustrato del tipo básico, como finalmente se entiende en la sentencia impugnada. De forma que el Tribunal de instancia no ha introducido ningún hecho nuevo, no contemplado por la acusación, en perjuicio del acusado, sino que ha suprimido parte del relato fáctico que aquella sostenía. Y, al tiempo, ha considerado que el hecho subsistente, en tanto declarado probado, es suficiente para considerar cometido el delito imputado. Dicho de otra forma, ha entendido que para la perfección del delito imputado no era necesario acreditar todos los hechos contenidos en la acusación (la percepción de dinero a cambio de unos trabajos inexistentes o fraudulentos en sus condiciones), sino que bastaba con demostrar parte de esos hechos (la mediación habitual unida a la exigencia de un pago a los trabajadores para acceder a las ofertas de trabajo). No ha tenido en cuenta, pues, ningún hecho que no estuviera contenido en la acusación, que el acusado no conociera temporáneamente, y del que no hubiera podido defenderse.

Por lo tanto, no se aprecia vulneración del principio acusatorio por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- En el cuarto motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia pues sostiene que las declaraciones de los testigos no son susceptibles de constituir prueba de cargo. En el quinto, insiste en esta denuncia, aunque ahora argumenta sobre la inexistencia de prueba indiciaria suficiente.

Examinaremos ambos motivos conjuntamente con carácter previo al examen del motivo por infracción de ley.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión.

Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. No se trata de requisitos que deban concurrir para la validez de la prueba o como exigencias previas a su valoración, sino de parámetros valorativos que en ocasiones presentan una indudable utilidad. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

De todos modos, como se dice en la STS n.º 331/2008, de 9 de junio, con cita de la sentencia de 1 de junio de 2007, "... en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado) ".

2. El recurrente divide los testigos de cargo en dos grupos, según su procedencia fuera Agadir o Casablanca. Respecto de los primeros expone las razones que ya esgrimió en la instancia para negarles credibilidad. Entre ellas: todos están relacionados por parentesco; ninguno se quejó del pago hasta que lo hizo el primero; ninguno, salvo Cipriano, manifestó haber tratado directamente con el recurrente el tema del pago antes o después de llegar a España; ninguno puede identificar a la persona a la que entregó el dinero; existen contradicciones entre algunos de ellos acerca del momento en que se exigió el pago; algunos de ellos promovieron la contratación de familiares, interviniendo el recurrente sin solicitar ninguna contraprestación; existen otros trabajadores respecto de los cuales ha intervenido en labores de intermediación laboral el recurrente, sin exigir cantidad alguna; otros empleados en las CITES de CCOO en Galicia que trabajaron con el recurrente manifestaron no conocer queja o irregularidad alguna; y se acreditaron otras intervenciones del recurrente prestando servicios a compatriotas sin recibir pago alguno.

En cuanto a los testigos procedentes de Casablanca, señala el recurrente que todos ellos manifestaron haber tratado con otra persona, Borja, a quien no afecta la sentencia impugnada, o con un pariente del mismo, no identificado, que manifestaba actuar en su nombre. Señala como probable que fuera el llamado Borja quien exigiera el pago, sin que el recurrente participara en ello, pues ningún testigo lo relaciona con esa conducta concreta.

En cuanto al primer grupo, el Tribunal tiene en cuenta las declaraciones de los testigos que manifiestan que les exigieron el pago de unas cantidades para poder acceder a las ofertas de trabajo; que quien las gestionaba en España era precisamente el recurrente; y que uno de los testigos, que ya trabajaba en España, propuso a su jefe incorporar a dos personas más, tramitando las ofertas, y enterado el recurrente contactó con el citado testigo exigiendo el pago de unas cantidades bajo la amenaza de impedir su llegada a España. Este testimonio directo relativo a la participación del recurrente en las exigencias de dinero en relación al acceso a las ofertas de trabajo disponibles, refuerza la conclusión de que era el recurrente quien exigía las cantidades a los trabajadores. La conclusión del Tribunal ha de reputarse razonable.

En cuanto al segundo grupo, el Tribunal entiende que existen indicios de que el llamado Borja y el recurrente actuaban concertados. En primer lugar, que el recurrente era la persona que trataba con todos los empresarios y facilitaba los nombres de los trabajadores; en segundo lugar, que todos los trabajadores afirmaron haber comprado el contrato de trabajo a Borja a pagando a un pariente suyo, sistema que coincide con el empleado con los testigos procedentes de Agadir; y, finalmente, que la testigo protegida n.º 2 afirmó haber comprado el contrato a Borja y que cuando llegó a España tanto éste como el recurrente la acompañaron a su lugar de trabajo.

Aunque pudiera considerarse racional la extensión del poder de convicción de la prueba a los hechos relativos a los trabajadores procedentes de Casablanca, existen elementos que deben ser valorados. Entre ellos, que los trabajadores proceden de dos zonas distintas y que en la segunda, aunque en España interviniera como intermediario el recurrente, en Marruecos lo hacía el llamado Borja; que los precios eran distintos según se tratara de una u otra zona; que, aunque no se menciona en la sentencia, no puede excluirse que existieran otros trabajadores a los que no se exigía contraprestación económica aunque el recurrente intermediara en su contratación; que nada excluye que el encargado de buscar a los trabajadores en la zona de Casablanca, y quien les exigía el pago de cantidades, ni fuera el recurrente, sino otra persona.

Por lo tanto, en este aspecto, la inferencia realizada por el Tribunal resulta excesivamente abierta, lo que impide considerar debidamente probada la exigencia de pago de cantidades respecto de los trabajadores contratados procedentes de Casablanca.

Por lo tanto, el motivo debería ser estimado parcialmente. Aún así, la cuestión carece de relevancia a los efectos del fallo, por lo que se dirá más adelante.

CUARTO.- Renunciados los motivos sexto a noveno, en el motivo décimo se queja el recurrente de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al haberse acordado el secreto de las actuaciones mediante un auto carente de motivación, acordándose su prórroga mediante otros autos que se limitaban a señalar la no variación de las circunstancias que habían justificado la primera decisión.

1. La Constitución reconoce el derecho de defensa, y la LECrim prevé la posibilidad de iniciar su ejercicio en el proceso desde el mismo momento de la imputación (artículo 767 ), sea cual fuera la forma en la que ésta se concrete. Como requisito imprescindible para tal ejercicio, se dispone el acceso de las partes a la causa. Así lo dispone el artículo 302 LECrim, párrafo primero, al decir que las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento.

Como excepción, el juez de instrucción, a petición del Ministerio Fiscal o de cualquiera de las partes personadas, podrá declarar el secreto de las actuaciones, total o parcial, por tiempo no superior a un mes, debiendo alzarse necesariamente con diez días de antelación a la conclusión del sumario ( artículo 302 LECrim, párrafo segundo).

El desarrollo de la efectividad del principio acusatorio y, sobre todo, del principio de contradicción, también en la fase de instrucción, impone que la declaración de secreto de las actuaciones, en cuanto impide a la defensa tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en ellas, no solo deba considerarse una excepción, sino que además deberá estar adecuadamente justificada. No es legítima la banalización de las consecuencias que esta clase de decisiones causan sobre los derechos que aparecen en juego en el proceso. En consecuencia, la previsión legal que autoriza la supresión temporal de este derecho, comprendido dentro del más amplio derecho de defensa, no puede utilizarse para convertir el proceso penal moderno en un nuevo proceso inquisitivo, en el que los derechos de la defensa solo pudieran ser efectivos una vez que la acusación haya acabado la investigación y, en su caso, preconstituido la prueba.

El auto que acuerda el secreto, pues, dadas sus graves consecuencias, debe ser adecuadamente motivado. Es evidente que en numerosos casos, la razón de acordar el secreto debe permanecer igualmente secreta, por lo que su comunicación a las partes al tiempo de notificar al auto decisorio, pudiera perjudicar precisamente aquello que con el secreto se trata de preservar. Por ello habría de considerarse la posibilidad de prever legalmente que los autos que acuerdan el secreto de las actuaciones contengan una motivación que solo se notifica parcialmente a las partes, en aquellos aspectos que no perjudiquen la investigación, permaneciendo dentro del secreto aquellos otros aspectos de la motivación que debieran permanecer temporalmente ignorados por las partes a las que la declaración de secreto afecta. De esta forma, el contenido total de la motivación podría ser examinado y valorado por el órgano jurisdiccional a quien correspondiera resolver en el plenario, o al que se atribuyera la competencia para la resolución de los recursos procedentes.

De otro lado, la falta de motivación del auto acordando el secreto no determinaría la nulidad de todo el proceso, sino la imposibilidad de valorar como prueba el resultado de las diligencias de investigación tal como resultan de las diligencias.

2. En el caso, la cuestión carece de trascendencia. No solo por lo que se dirá respecto al fondo de la cuestión planteada en el recurso, sino porque el propio Tribunal de instancia, como reconoce el recurrente, ha negado valor probatorio a las diligencias practicadas sin la presencia de las partes durante el tiempo en que la causa permaneció secreta para ellas.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

QUINTO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1.º de la LECrim, denuncia la infracción por aplicación indebida, del artículo 318 bis del Código Penal. Dice el recurrente que el Tribunal ha entendido que aun cuando todos los inmigrantes obtuvieron su permiso de residencia con una oferta de trabajo real, siguiendo los cauces administrativos procedentes y entraron y se mantuvieron en este país cumpliendo los requisitos legalmente previstos, igualmente se produce una situación de tráfico ilegal o inmigración clandestina, consistente en la entrada en el país de ciudadanos extranjeros con permisos de residencia fraudulentos que no debieron concederse, ni hubieran sido concedidos en el caso de conocerse que los contratos que eran su presupuesto se habían celebrado exigiendo dinero por ellos.

1. El artículo 318 bis.1 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 11/2003, vigente en la fecha de los hechos, (la LO 13/2007, de 19 de noviembre es posterior a los hechos), sanciona a quien, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito, o con destino a España. La conducta, descrita en el tipo con una gran amplitud, consiste en cualquier acto que suponga una favorecimiento del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina, referidos a terceras personas. No precisa de la presencia de ánimo de lucro, pues cuando éste concurre es de aplicación el subtipo agravado del, entonces, apartado tercero del artículo. No basta con acreditar cualquier infracción de la normativa administrativa sobre la materia, sino que la referencia a la ilegalidad del tráfico o a la clandestinidad suponen el empleo por parte del autor de alguna clase de artificio orientado a burlar los controles legales establecidos en el ámbito de la inmigración, o con carácter general del tránsito de personas de unos países a otros. En este sentido la STS n.º 147/2005, de 15 de febrero. Pero ha de tratarse de una acción que, desde una observación objetiva, y en relación a su propia configuración, aparezca dotada de una mínima posibilidad de afectar negativamente al bien jurídico.

Desde la perspectiva relacionada con el bien jurídico, aun cuando se entienda, como hace un sector doctrinal, que el delito trata de proteger el control sobre los flujos migratorios, su ubicación sistemática en un nuevo Título XV bis bajo la rúbrica de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, impide prescindir de una suficiente consideración a este bien jurídico, por lo que será preciso que las circunstancias que rodean la conducta permitan apreciar la existencia de alguna clase de riesgo relevante para ese bien protegido como consecuencia del acto de favorecimiento del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina. Tal como se decía en la STS n.º 1087/2006, de 10 de noviembre, " es la clandestinidad o la ilegalidad del desplazamiento lo que constituye la base para que las condiciones concretas de cada caso puedan colocar al sujeto pasivo en una situación en la que sus derechos se ven, al menos, ante un alto peligro de ser seriamente disminuidos. Y junto a esos derechos, sin duda es valorable el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, pues el hecho de que penalmente la sanción se justifique solo al aparecer otro bien jurídico digno de protección, en este caso la integridad de los derechos de los ciudadanos extranjeros, no impide la subsistencia de la preocupación de los Estados que preside toda la normativa en materia de extranjería ".

En consecuencia, la conducta típica del artículo 318 bis no se corresponde mecánicamente con el mero incumplimiento de la normativa administrativa en materia de extranjería. El referido precepto exige una afectación negativa relevante, actual o seriamente probable, de los derechos del ciudadano extranjero. Así se decía en la STS n.º 1465/2005, que " La conducta del artículo 318 bis no sólo concurre por la presencia de una inmigración con incumplimiento de la normativa vigente en materia administrativa sobre entrada, permanencia y salida de extranjeros del territorio nacional, sino que existe cuando a ello se añade una situación de especial vulnerabilidad en el sujeto pasivo -como acontece con frecuencia en los coloquialmente llamados “inmigrantes sin papeles"-, circunstancia que los sitúa en condiciones óptimas para los fines perseguidos por el sujeto activo,...".

En cualquiera de los casos, decíamos en la STS n.º 1087/2006, " no es posible elevar a la categoría de delito, y además severamente castigado, conductas que en la legislación de extranjería vienen configuradas como una mera infracción administrativa ( artículo 54 de la LO 4/2000 ), de manera que el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, ya protegido mediante la acción administrativa, solo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de concreción altamente probable ".

Respecto del tráfico ilegal, ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración ( STS 284/2006, de 6 de marzo ). Varias sentencias de esta Sala se han pronunciado sobre el particular, destacando los aspectos formales relacionados con la ilegalidad, aunque sin excluir la exigencia de algún factor de riesgo para los derechos del ciudadano extranjero afectado, elemento que en la mayoría de los casos se extrae sin dificultad de la situación en la que las personas sujetos pasivos de la conducta son trasladadas por quienes se aprovechan de su situación.

Tras la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, la previsión del artículo 318 bis 1, aquí examinada, coexiste, en lo que aquí interesa, con otras dos previsiones incluidas bajo la rúbrica del Título XV, dedicado a los delitos contra los derechos de los trabajadores. La primera, en el artículo 312.1, que sanciona a quienes trafiquen de manera ilegal con mano de obra. Y, la segunda, en el artículo 313, que sanciona al que determinare o favoreciere la emigración de una persona a otro país simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, conducta ya prevista con anterioridad en el número segundo de dicho artículo en su redacción anterior a la referida Ley Orgánica.

De esta forma, los derechos de los trabajadores quedan protegidos por esos dos tipos delictivos, mientras que los que corresponden a los ciudadanos extranjeros se contemplan en el artículo 318 bis. A estos efectos no deben ser confundidos o equiparados el tráfico ilegal de mano de obra del artículo 312 y el tráfico ilegal de personas que aparece en el artículo 318 bis, aunque la expresión legal sea coincidente. El primero, generalmente concretado en la cesión de trabajadores o en la colocación ilegal de los mismos, se dirige a proteger los derechos de los trabajadores como tales, y se encuentra castigado con una pena comprendida entre dos y cinco años de prisión. Pena inferior a la comprendida entre cuatro y ocho años de prisión contemplada en el artículo 318 bis, precepto, como se ha dicho, orientado a proteger los derechos de los ciudadanos extranjeros, en cuanto personas, especialmente los referidos a su dignidad, libertad y seguridad, que pueden ser restringidos o ignorados cuando se encuentran en movimientos de tipo migratorio o similares desde, en tránsito o con destino a España o, ya en la actualidad, a otro país de la Unión Europea, y son colocados generalmente por grupos de tipo mafioso, en situaciones de irregularidad administrativa en materia de extranjería en los países por los que transitan o a los que son conducidos.

2. Como resume el recurrente, efectivamente, el Tribunal de instancia ha entendido que la actividad del recurrente, en cuanto consistente en ofrecer de modo habitual a ciudadanos extranjeros ofertas de trabajo en España a cambio de dinero, lo que les permitiría obtener un visado para la entrada y a su vez un permiso de residencia, de realizarse solo en España constituiría un delito de tráfico ilegal de mano de obra previsto en el artículo 312 del Código Penal, y al afectar a ciudadanos extranjeros constituye un delito del artículo 318 bis, apartado 1.

Como hemos señalado más arriba, el delito previsto en el artículo 318 bis del Código Penal se encamina a proteger los derechos de los ciudadanos extranjeros que pueden verse comprometidos o en riesgo serio de serlo cuando ingresan en un país del que no son nacionales en condiciones en las que no pueden ejercer aquellos como consecuencia de su situación irregular, lo cual incrementa las posibilidades de ser utilizados como mercancía por mafias más o menos desarrolladas, pero siempre orientadas a su explotación.

La ley de infracciones y sanciones en el orden social, Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, prevé como infracción, en materia de empleo, la realización de actividades de intermediación laboral cobrando a los trabajadores una comisión por los servicios prestados, (artículo 16.1), y, en el artículo 36.4, como infracción muy grave, en el ámbito de infracciones en materia de movimientos migratorios, cobrar a los trabajadores comisión o precio por su contratación. Pero la sanción se concreta en la imposición de una multa al infractor, es decir, al mediador, o a quien exija el cobro, y no al trabajador que se ve en la necesidad de acudir al pago de tales servicios. De esta forma, la inclusión del ánimo de lucro en la actividad mediadora en el ámbito laboral, concretada o no en la exigencia del pago a los trabajadores, repercute negativamente sobre el mediador, que será acreedor a una sanción en forma de multa, pero no determina la nulidad del contrato de trabajo suscrito por el trabajador víctima de la explotación, si por lo demás éste es válido, ni tampoco que la situación del contratado extranjero que ha obtenido el visado y el permiso de residencia se transforme en una situación irregular que pudiera originar un perjuicio para sus derechos como ciudadano extranjero.

Por otra parte, como ya se ha puesto de relieve, los derechos de los trabajadores que emigran a otro país como consecuencia de un contrato o colocación simulados o de otro engaño semejante, queda comprendida en el artículo 313, que prevé una pena inferior a la contemplada en el artículo 318 bis. Y el tráfico ilegal de mano de obra, se sanciona con la misma pena inferior en el artículo 312.

En el caso, los ciudadanos marroquíes, según se declara probado, se vieron obligados a satisfacer unas cantidades para acceder a las ofertas de trabajo en España de las que disponía el acusado recurrente, pero aquellas respondían a ofertas reales, efectuadas por empresarios auténticos, en las que no se ha acreditado que las condiciones de trabajo ofertadas no respondieran a la realidad o vulneraran las normas de aplicación existentes en el ordenamiento jurídico español. De modo que los ciudadanos extranjeros entraron en España legalmente, con su documentación en regla, para incorporarse a una actividad laboral real y ajustada a la ley, de manera que estaban en condiciones de ejercitar sus derechos como cualquier otro ciudadano extranjero. La conducta que se declara probada, consistente en la exigencia de un pago a los trabajadores para permitirles acceder a aquellas ofertas de trabajo, supone la posibilidad de sancionar administrativamente al acusado, e incluso, de haberse planteado y debatido adecuadamente y tal como sugiere el Tribunal de instancia, la posibilidad de considerar su conducta como constitutiva de un delito del artículo 312 del Código Penal, este sí orientado a la protección de los derechos de los trabajadores. Pero no incide negativamente en los derechos de aquellos trabajadores como ciudadanos extranjeros, pues, a pesar de aquella conducta ilícita, su situación en España era regular, de manera que se encontraban ante la posibilidad de un ejercicio pleno de sus derechos. No consta en modo alguno que de aquella exigencia se haya derivado para alguno de los ciudadanos mencionados en el relato de hechos probados una situación negativa en cuanto al ejercicio de aquellos derechos.

En consecuencia, el motivo se estima, lo que determinará el dictado de una sentencia absolutoria.

No es preciso el examen de los demás motivos del recurso.

Tampoco es preciso el examen del recurso interpuesto por el sindicato Comisiones Obreras como responsable civil subsidiario, que queda sin contenido al estimarse el recurso del condenado Emiliano.

III. FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Emiliano, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de la Coruña, Sección Sexta, con fecha 11 de Noviembre de 2.013, en causa seguida contra el mismo y otros seis más, por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, contra los derechos de los trabajadores y contra la administración de Justicia. Declarándose de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 678/2014, de 23 de octubre de 2014

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 668/2014

Ponente Excmo. Sr. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil catorce.

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Santiago de Compostela instruyó el Sumario con el número 1/2010, por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, contra los derechos de trabajadores y contra la administración de Justicia, contra Justo, con DNI NUM001, mayor de edad; Samuel, con NIE NUM002, mayor de edad; Juan Antonio, con DNI NUM003, mayor de edad; Emiliano, con DNI número NUM004, mayor de edad; Casimiro, con DNI número NUM005, mayor de edad; Gerardo, con DNI número NUM006, mayor de edad y Modesto, con DNI número NUM007, mayor de edad y contra CCOO, como responsable Civil; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de la Coruña (Sección Sexta, rollo n.º 18/2010), que con fecha once de Noviembre de dos mil trece, dictó Sentencia condenando al acusado Emiliano, como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis, apartado 1, del Código penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Como responsable civil, con la responsabilidad civil subsidiaria del sindicato COMISIONES OBRERAS, Emiliano deberá indemnizar a Roque en la cantidad de 9.000 euros, a Arsenio en la cantidad de 9.000 euros, a Eutimio en la cantidad de 3.000 euros, y a Cipriano, Ismael, Pedro Miguel, Carmelo, el Testigo Protegido NUM000, Moises y Juan Pablo en el importe de las sumas entregadas al acusado que se justifiquen en ejecución de sentencia, cantidades todas ellas alza que se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Absolviendo a D. Emiliano del resto de los delitos por los que fue acusado y a d. Casimiro, D. Justo, D. Gerardo, D. Modesto, D. Juan Antonio y D. Samuel de los delitos por los que fueron acusados.- Emiliano deberá pagar una doceava parte de las costas generales del proceso y una octava parte de las costas correspondientes a la acusación particular ejercitada por Eutimio, Roque y Arsenio; el resto de las costas procesales de oficio.- Con fecha cuatro de Febrero de dos mil catorce, se dictó auto aclaratorio en el sentido de sclarar la sentencia dictada el día 11 de noviembre de 2013, en el rollo de esta Sala número 17/2012, en el sentido de que en los hechos probados donde dice ““ Eutimio, que pagó 3.000 euros”“ debe decir ““ Eutimio, que pagó 9.000 euros”“; y en la parte dispositiva donde dice que deberá indemnizar a Eutimio ““en la cantidad de 3.000 euros”“ debe decir ““en la cantidad de 9.000 euros”“, permaneciendo invariable el resto de la sentencia; y firme que sea el presente autos, póngase en ella una nota de referencia a éste, que se incluirá en el libro de sentencias, dejando en las actuaciones certificación de esta resolución.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado Emiliano y el responsable civil subsidiario CCOO y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

Primero.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede acordar la absolución del acusado Emiliano y dejar sin efecto la declaración de responsabilidad civil subsidiaria del sindicato Comisiones Obreras.

III. FALLO

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Emiliano del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, dejando sin efecto cualquier medida adoptada contra el mismo, y dejando asimismo sin efecto la declaración de responsabilidad civil subsidiaria del sindicato Comisiones Obreras.

Se declaran de oficio las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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