Iustel
En el presente caso el actor presentó la documentación requerida sobre estancia continuada y ausencia de antecedentes penales, incluida la certificación de empadronamiento e informe de arraigo social. Señala el Tribunal que con tales requisitos el actor no necesitaba más, pero, a pesar de ello, presentó un plan de empresa sin establecimiento, relativo a la actividad de venta ambulante, aportando plan de viabilidad de dicha actividad, además de ser titular de una cuenta bancaria con saldo positivo, acreditando la solicitud de licencia de venta.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE GRANADA, SECCION 4ª
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 238/2013
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 3 DE GRANADA
SENTENCIA NÚM. 2325 DE 2013
En la Ciudad de Granada, a quince de julio de dos mil trece. Ante la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 238/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 548/2012, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Número 3 de Granada; siendo parte apelante DON Cornelio , representado por la Procuradora, Sra. García Carrasco, y asistido por Letrado, y como parte apelada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GRANADA , en cuya representación y defensa interviene el Abogado del Estado; siendo la cuantía atribuida en la instancia de cantidad indeterminada.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó Sentencia nº 451/2012, de fecha 27 de noviembre de 2012 , y contra la misma, dentro del plazo legal, se interpuso RECURSO DE APELACIÓN por el extranjero más arriba mencionado, solicitando a esta Sala dicte una sentencia por la que sea estimado dicho recurso, con revocación de la sentencia impugnada en base a los motivos que expresa.
SEGUNDO .-Después de ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a la parte apelada, la Administración pública nombrada en el encabezamiento, para que en el plazo de quince días formulara impugnación, si convenía a su derecho; presentándose por dicha parte escrito en el que se oponía al recurso por los motivos que constan en el mismo, solicitando a esta Sala dicte una sentencia por la que sea desestimado dicho recurso de apelación, con confirmación de la sentencia impugnada por sus propios fundamentos.
TERCERO .-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, que se registró con el número más arriba señalado, habiéndose personado ante la misma tanto la parte apelante como la apelada, sin haber solicitado prueba, vista o conclusiones, por lo que fue declarado concluso este procedimiento para dictar sentencia.
CUARTO .-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora que consta en autos (2 de julio de 2013), en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del mismo.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Rafael Ruiz Álvarez, quien expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-Se interpone el presente recurso de apelación por DON Cornelio contra la Sentencia nº 451/2012, de fecha 27 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 3 de Granada , que desestimó el recurso contencioso-administrativo número 548/2012, promovido en su día por el hoy apelante, frente al acto administrativo que se señala a continuación:
Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada, de fecha 31 de julio de 2012, que desestimó el recurso de reposición interpuesto por aquel extranjero, nacional de Senegal, contra la resolución anterior del mismo órgano, de 23 de marzo de 2012, por la que se denegó la autorización de residencia solicitada, en virtud de las causas que expresa: no cumplir con los requisitos previstos para la actividad económica por cuenta propia, además de incumplir los requisitos exigidos a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada, al no haber obtenido la licencia municipal correspondiente, y ser irrelevante la actividad de venta ambulante para la creación de empleo, siendo insuficientes los medios de la inversión prevista, y debiendo contar, deducidos estos, con los recursos económicos suficientes para su manutención y alojamiento.
SEGUNDO .-La sentencia de instancia, como se ha expuesto, desestimó el recurso contenciosoadministrativo interpuesto y declaró conforme a derecho la resolución anteriormente mencionada.
Dicha sentencia funda su pronunciamiento en lo dispuesto por el artículo 105.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, al no cumplir el extranjero solicitante de la autorización de residencia los requisitos mencionados en los apartados c) y d) del citado artículo, por lo que entiende que la Administración en la resolución recurrida no ha incurrido en error al valorar los medios con que cuenta para la implantación del proyecto económico, ya que son claramente insuficientes, razón por la que señala que no es posible la concesión de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, a la vez que indica la vulneración por dicho recurrente de la prohibición de entrada, que no es revocable.
TERCERO .-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el extranjero nacional de Senegal, solicitando a esta Sala que dicte una sentencia por la que revoque y anula la apelada por ser disconforme a derecho.
Se aduce en dicho recurso que la sentencia ha incurrido en error al valorar la prueba aportada en el acto de la vista, que es fundamental en las presentes actuaciones, y que no es otra que la propia exigida por la normativa de aplicación, y así afirma, que en contra de lo sostenido por dicha sentencia, constan en el expediente (folio 87) que fueron solicitadas las correspondientes licencias para ejercer actividad por cuenta propia. En relación con los medios e inversión, cita la Instrucción de la Dirección General de Inmigración/ SGRJ/05/2007, que señala que los requisitos exigidos no pueden convertirse en el principal obstáculo para la concesión de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, siempre que se aporte la restante documentación, bastando a tales efectos con la aportación de un informe de valoración, emitido por entidades u organizaciones públicas o privadas, que acredite la viabilidad del proyecto (figura en el expediente al folio 74), y en ese sentido la Asociación UPTA realizó el informe del Sr. Cornelio , que consta en autos, y es suficiente para acreditar los requisitos exigidos por el artículo 105.3 del Reglamento aprobado por el RD 557/2011 .
Por la representación procesal de la Administración, parte apelada, se ha formulado oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación, y la confirmación de la sentencia impugnada por ser ajustada a derecho.
CUARTO .-Para la resolución del presente litigio debemos recordar que el extranjero solicitante de la autorización de residencia, según consta en el folio nº 1 del expediente, la fundó en la concurrencia de circunstancias excepcionales, en virtud de arraigo social, y al amparo de lo dispuesto por el artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, y así es reconocido en los distintos documentos de la Administración; pues la casilla correspondiente aparece marcada en el modelo de solicitud oficial, presentada el día 1 de diciembre de 2011. Por tanto, no consta que la solicitud fuera para la obtención de residencia y trabajo, posibilidad que también figura en el mismo impreso.
No se debe olvidar lo anterior, pues los requisitos que debe cumplir el solicitante de la autorización de residencia son los previstos en el artículo 124.2 del citado Reglamento, es decir, los correspondientes al arraigo social en que se fundamenta, y en ninguno de sus apartados figuran los requisitos tenidos en cuenta por la Subdelegación del Gobierno en Jaén para la denegación de la autorización, debiéndose hacer notar que consta en el presente caso que el órgano informante ha recomendado se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes.
Cuando la exigencia de los medios deriven de una actividad a desarrollar por cuenta propia, podrá exigirse el cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 105.3 del citado Reglamento. Ahora bien, dicho artículo se inserta en el capitulo relativo a la " Residencia temporal y trabajo por cuenta propia ", que no es la aquí solicitada, aunque el solicitante haya acompañado a su petición "un plan de empresa sin establecimiento", relativo a la venta ambulante de todo tipo de complementos y ropa, con disposición de un vehículo propio y un capital de 11.500 euros; además de aportar el resto de la documentación requerida sobre estancia continuada y ausencia de antecedentes penales, incluida certificación de empadronamiento e informe de arraigo social emitido por el Ayuntamiento de Granada. Con el cumplimiento de tales requisitos podía obtener la autorización de residencia conforme al citado artículo 124.2 y por arraigo social, y no necesitaba más.
No obstante, en su afán de poder ejercitar la actividad mercantil de venta ambulante, aportó al expediente un informe- plan de viabilidad de dicha actividad, elaborado por la Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos de Granada (UPTA), además de ser titular de una cuenta bancaria con saldo positivo, y de obrar en el expediente una solicitud de licencia de venta al Ayuntamiento de Granada, de 20 de abril de 2012 (fuera de establecimiento comercial), con indicación de los lugares de ejercicio.
Con la aportación de los citados documentos, además de los presentados en el acto de la vista y a que se refiere el recurso de apelación, cumple sobradamente con los requisitos establecidos por el citado artículo 105.3 del Reglamento, rectamente entendido, pues una actividad de venta ambulante no es susceptible de crear empleo, y en tal sentido procede tener en cuenta la Instrucción de la Dirección General de Inmigración, de 29 de junio de 2007, sobre incorporación de informes al expediente de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia, que tienen la consideración de prueba a los efectos que indica de tener cumplidos los requisitos relativos a la experiencia, inversión prevista, "posible creación de empleo" (no necesariamente, por tanto), producción de beneficios , etc., mediante la presentación por el extranjero solicitante de un informe de valoración, que acredita la viabilidad del proyecto, que figura aportado en el presente caso, expedido por una entidad con el convenio aludido.
Respecto a la prohibición de entrada en España por el extranjero solicitante de la autorización, nada consta sobre tal particular en el expediente administrativo, por lo que esa circunstancia improbada no puede ser obstáculo a la concesión de la autorización solicitada, pues si resultara de una resolución firme, lo que ni siquiera se dice, debió la Administración aportarla y no limitarse a citar unos datos no confirmados.
Por las razones expuestas, debemos estimar el presente recurso de apelación, y anular y dejar sin efecto la sentencia impugnada por no ser conforme a derecho, a la vez que ordenamos a la Administración competente que conceda la autorización de residencia solicitada.
QUINTO .-En cuanto a las costas, no procede imponerlas a la parte apelante, cuyas pretensiones son íntegramente estimadas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala dicta el siguiente
F A L L O
Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Cornelio contra la Sentencia nº 451/2012, de fecha 27 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Granada, en el Procedimiento Abreviado nº 548/2012 y, en consecuencia, anulamos y dejamos sin efecto la citada resolución judicial por ser contraria a derecho, acordando que por la Administración competente se dicte resolución, por la que conceda la autorización de residencia solicitada por aquél; sin hacer imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.
Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste. Notifíquese a las partes, haciéndoles saber, con las demás prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.
Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
