Francisco Pertíñez Vílchez es Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de Granada.
El artículo fue publicado en El Cronista n.º 38 (junio 2013)
I. INTRODUCCIÓN
La STS de 9 de mayo de 2013, resolviendo una acción de cesación contra el uso de cláusulas suelo en contratos de préstamo hipotecario entablada por la asociación AUSBANC, frente a distintas entidades financieras, ha considerado que dichas cláusulas son abusivas por un “defecto de transparencia”. Al haberse anunciado el fallo de la sentencia mediante nota de prensa, casi dos meses antes de conocerse su contenido y al haberse anticipado en dicha nota de prensa que el fallo de la sentencia consideraba abusivas las cláusulas suelo “por un defecto de transparencia”, hasta que no se ha podido conocer el contenido de la sentencia, se ha mantenido en vilo a los juristas interesados en la cuestión y, por supuesto, a los millares de afectados por la inclusión de una cláusula de este tipo en sus contratos de préstamo hipotecario, en cuanto al verdadero alcance de la sentencia. Y es que la falta de transparencia como criterio de decisión de la abusividad de una cláusula suelo podía ser mucho o por el contrario muy poco, hasta que no se conocieran los fundamentos de la sentencia.
Aún siendo, a mi entender, irreprochable que la razón del carácter abusivo de una cláusula suelo depende de una cuestión de transparencia(1) y no –como se había entendido erróneamente por la sentencia de primera instancia– por un desequilibrio material entre la cláusula suelo y la cláusula techo (fijada normalmente en unos umbrales irrazonables), lo cierto es que el verdadero alcance de la Jurisprudencia que se sentaba dependía de qué se entendiera en la sentencia por “transparencia”. Es decir, cuál era la información suficiente que debió haber proporcionado la entidad financiera para que la cláusula fuera lícita. Si este deber de transparencia se hubiera cifrado simplemente en el cumplimiento de los requisitos de incorporación de las condiciones generales al contrato (art. 5 Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación: puesta a disposición de las condiciones generales, redactadas con concreción, claridad, sencillez) o en el cumplimiento de los exiguos requisitos formales exigidos por la normativa de transparencia bancaria (Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994), el fallo del Tribunal Supremo habría sido decepcionante y habría consagrado un status quo en el que las entidades financieras se podían sentir tranquilas cumpliendo unos deberes de información que en realidad no servían para nada. Por el contrario, la sentencia podía implicar un importante salto cualitativo en la manera de entender el deber de información en la contratación bancaria, si el deber de transparencia respecto de la cláusula suelo, como cláusula atinente al precio del crédito que es, se situaba en la obligación de garantizar que el cliente conociera antes de la celebración del contrato la existencia de dicha cláusula y el efecto que sobre el coste real del crédito podía tener, antes de la celebración del contrato.
Pues bien, el Tribunal Supremo, acertadamente, ha entendido el deber de transparencia en este segundo sentido más amplio. En este aspecto, cabe considerar la sentencia, como un fallo valiente, que amplía las posibilidades de la declaración de nulidad en procedimientos individuales de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo.
Sin embargo, no deja de causar estupor que de una manera absolutamente innecesaria, pues no era procedente con arreglo al tipo de acción que se estaba juzgando –una acción de cesación, que no tiene efectos sobre la nulidad de las cláusulas contenidas en los contratos individuales– y con una argumentación, desde luego, más que cuestionable, se afirme que la sentencia no tiene efectos retroactivos, “de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada, ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia” (párr. 294).
En consonancia con lo expuesto, este artículo constará de dos partes: una, en sintonía con la sentencia, relativa a la falta de transparencia como criterio de la abusividad de la cláusula suelo; otra, totalmente crítica con la sentencia, en cuanto al pronunciamiento sobre su carácter irretroactivo, en la que trataremos también de anticipar o adivinar, cuáles pueden ser las consecuencias de este insólito pronunciamiento en relación a las acciones individuales de nulidad de cláusulas suelo en contenidas en contratos concretos, que se planteen en el futuro.
II. LA FALTA DE TRANSPARENCIA COMO CRITERIO RECTOR DEL CARÁCTER ABUSIVO DE LAS CLÁUSULAS SUELO
El criterio empleado para considerar abusivas las cláusulas suelo por una falta de transparencia es realmente sencillo y se puede sintetizar de la siguiente manera: al no informar la entidad financiera suficientemente de la existencia de una cláusula suelo antes de la celebración del contrato y de sus consecuencias en caso de un escenario previsible de bajada del tipo de referencia, su inclusión en el contrato de “tapadillo”(2) provoca una alteración subrepticia sobre el precio del crédito, sobre el cual el prestatario creía haber prestado su consentimiento a partir de la información proporcionada por la entidad en la fase precontractual, constituido por el diferencial aplicable a un tipo de referencia variable. La sentencia llega a hablar de oferta “engañosa” (párr. 219).
El perjuicio para el consumidor derivado de la inclusión de una cláusula de este tipo tiene que ver, por lo tanto, con su carácter sorpresivo, por cuanto que el cliente no se percata de su existencia hasta que, ya iniciada la relación crediticia, comprueba que no se beneficia en su cuota periódica de la bajada del Euribor. La mala fe de la entidad financiera radica en haber atraído a la clientela mediante una oferta en apariencia muy competitiva, que no es real, por cuanto que la ventaja que representa un diferencial muy bajo se ve amortizada por la existencia de una cláusula suelo. Como dice la sentencia, por mor de la cláusula suelo, se está convirtiendo un préstamo ofertado con interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo del que difícilmente se beneficiara el consumidor por las bajadas del tipo de referencia (párr. 217) En sentido contrario, si la cláusula hubiera sido conocida por el cliente antes de la celebración del contrato, éste habría tomado su decisión de concertar el préstamo con pleno conocimiento de causa y la cláusula suelo sería irreprochable.
La STS de 9 de mayo de 2013 llega a esta conclusión tras una argumentación excesiva y no carente de ciertas incoherencias. Junto a pasos adelante que avanzan en dicha fundamentación, hay incoherentemente otros pasos que desandan el trecho andado. Hay en la sentencia un exceso de literatura y paradójicamente una falta de fundamentación. No obstante, se puede hacer un intento de sintetizar el relato argumentativo en una serie de premisas:
i) Las cláusulas suelo son parte inescindible del interés nominal (precio del crédito) y, por lo tanto, forman parte del objeto principal del contrato (párr. 189-190). Conviene destacar que la calificación de las cláusulas suelo como cláusulas atinentes al precio del contrato precisamente había llevado a la sentencia de apelación recurrida a considerar que la cláusula suelo es válida, con el argumento de que el precio y su relación con el objeto no se controlan, esto es, quedan extramuros del control de contenido de las cláusulas abusivas del artículo 82 TRLGDCU, que solamente sujeta a control el contenido normativo del contrato, “los derechos y obligaciones de las partes”.
ii) A pesar de que las cláusulas suelo formen parte del objeto principal del contrato, pueden ser abusivas, en contra de lo que dispuso la sentencia de apelación, porque en derecho español las cláusulas relativas al objeto principal están sujetas a control de contenido, como dispuso la STJUE de 3 de junio de 2010 (Ausbanc vs Caja Madrid) (párr. 191-193).
iii) Ahora bien, este control de las cláusulas relativas al objeto principal, ciertamente no puede ser en una economía de mercado (art. 38 CE) un control de la justicia o del equilibrio del precio. No se puede controlar de manera generalizada si el precio es caro o es barato, porque el juez no puede suplantar a la competencia en la fijación de los precios. El control al que deben someterse las cláusulas relativas al objeto principal es un control distinto; un control de transparencia. (párr. 196 y 197).
iv) El control de transparencia al que se someten las cláusulas relativas al objeto principal del contrato, como es la cláusula suelo, no se limita al cumplimiento de los requisitos de incorporación al contrato del artículo 5 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación (entrega de las condiciones generales y redacción clara, concreta y comprensible). Estos son unos requisitos mínimos a los que se tienen que someter todas las condiciones generales para incorporarse al contrato, pero su cumplimiento en modo alguno garantiza un conocimiento efectivo de las condiciones generales antes de la celebración del contrato. En relación a las cláusulas relativas al precio y a la contraprestación es exigible un plus de transparencia (párr. 203 a 212). Es el doble filtro de transparencia al que se refiere la sentencia.
v) Tampoco basta con el cumplimiento de los deberes de información previstos en la normativa administrativa sobre transparencia bancaria, que en los casos objeto de la demanda, era la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. Estos requisitos se concretan en la inclusión de la cláusula suelo en la oferta vinculante que ha de entregarse al cliente antes de la celebración del contrato, en la posibilidad de examinar el borrador de la Escritura Pública en el despacho notarial con tres días de antelación a la firma y en la advertencia de la existencia de cláusulas suelo por el mismo notario autorizante en el momento de la conclusión del contrato. La STS de 9 de mayo de 2013 hace una correcta interpretación de la significación jurídica de esta normativa de transparencia bancaria, que no es más que una norma de disciplina de la actividad bancaria, cuyo incumplimiento conllevará una sanción administrativa, pero que no fija el criterio de validez de una condición contractual (párr. 178 y 198 a 200).
vi) Según la Sentencia de 9 de mayo de 2013, la falta de transparencia que se reprocha a las entidades demandadas en relación a la inclusión de cláusulas suelo en sus contratos de préstamo hipotecario no se refiere a la transparencia interna de la cláusula, esto es, a su claridad o comprensibilidad, sino a la incidencia que ha podido tener la inclusión de la cláusula en la defraudación de la expectativa legítima del consumidor sobre la oferta, esto es, sobre el tipo de interés que se creía estar contratando(3). La transparencia se identifica con la sorpresa o con el engaño que supone para el cliente la inclusión de la cláusula suelo, de la que no se informó en la fase precontractual y a la que se le dio un tratamiento impropiamente secundario, por más que pudo haber sido decisiva en la decisión de contratar o no contratar (párr. 217 a 222).
vii) Como correlato de lo anterior, si se hubiera informado suficientemente sobre la cláusula suelo al consumidor antes de la celebración del contrato, de tal manera que éste hubiera sabido de su existencia y de las consecuencias que pudiera tener ante una bajada previsible del tipo de referencia, la cláusula sería lícita. La sentencia cifra en unos umbrales ciertamente muy exigentes la obligación de transparencia, puesto que llega a requerir para la validez de la cláusula que se hubiera proporcionado al consumidor “simulaciones de escenarios diversos relacionados con el escenario razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar” (párr. 225.b), “el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad” (párr. 225.d) o información sobre “el comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo” (párr. 256).
En mi opinión, de cara al futuro, un adecuado nivel de información al consumidor sobre la existencia de una cláusula suelo, que garantice que el cliente conozca cuál es la incidencia que la misma pueda tener sobre el coste del crédito y le permita comparar las distintas ofertas de crédito existentes en el mercado, es el que se deriva de la actual normativa sobre transparencia bancaria. La Orden Ministerial de 28 de octubre de 2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en su artículo 25 exige que se recojan las cláusulas suelo en un anexo expreso a la Ficha de Información Personalizada, con indicación de la cuota de amortización mínima y la Ley 1/2013, de 15 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, en su artículo 6 exige que se incluya en la Escritura Pública una expresión manuscrita por el consumidor de que ha sido adecuadamente advertido de los riesgos del contrato, entre otros, de las limitaciones a la variabilidad del tipo de interés.
La sentencia, en definitiva, establece el criterio jurisprudencial de que el carácter abusivo de las cláusulas atinentes al objeto principal del contrato, no ha de ser un control del equilibrio objetivo del precio, esto es, sobre si el precio es caro o es barato, control que no sería conforme con los principios fundamentales de nuestro derecho de contratos, sino un control de transparencia, en el que se valore si mediante la inclusión de una cláusula dada el precio final resulta distinto del que se creía haber pactado. Evidentemente, el control de contenido del resto de cláusulas del contrato, es decir, de las relativas al contenido normativo del mismo, que serán la mayoría, (p.ej. en un contrato de préstamo, cláusulas sobre intereses moratorios, sobre vencimiento anticipado, procedimiento de liquidación de la deuda, tribunal competente, compensación de créditos, cesión del crédito....) deberá ser un control fundado no en la transparencia, sino en el equilibrio objetivo de los derechos y obligaciones de las partes.
... (Resto del artículo) ...
NOTAS:
(1). De hecho, sostuve este criterio en otro artículo anterior, F. Pertíñez Vílchez, “Reflexiones sobre el carácter abusivo de la cláusula suelo”, Aranzadi Civil-Mercantil, n.º 9, 2012, pp. 81-95.
(2). Tomo prestada la certera expresión de J. Alfaro Águila-Real, en su blog “Derecho Mercantil”, (http://derechomercantilespana.blogspot.com), en su entrada de 20 de mayo de 2013 sobre la Sentencia de 9 de mayo de 2013.
(3). Como ha señalado J. M. Miquel González, “Comentario al art. 82 TR-LGDCU”, en Comentarios a las normas de protección de consumidores (dir. S. Cámara Lapuente), Madrid, 2011, p. 727, para quien “Cuando se trata de la transparencia de los elementos esenciales, no está en juego solamente la claridad y la comprensibilidad de las palabras, sino el significado y el valor de la oferta en el mercado”.
