Iustel
Según el relato de los hechos probados, el acusado ofreció en un portal de Internet prendas nuevas de la dotación del Ejército de Tierra para su venta, sustrayendo las mismas del almacén para fotografiarlas para después devolverlas. En el supuesto enjuiciado se trata de determinar si los hechos constituyen el comienzo de la ejecución del delito o son actos preparatorios; la Sala entiende que el ofrecimiento de las prendas para su venta constituye un acto preparatorio de la sustracción, sin embargo, el encartado no sustrajo las prendas y luego las ofreció en venta, sino que las ofreció en venta para luego, en caso de existir un comprador, sustraerlas para proceder a su entrega, pero al no existir comprador ni se celebró la compraventa ni se sustrajo ninguna prenda para entregarla. Por ello el Alto Tribunal considera que la acción del acusado sólo podría ser calificada como una sustracción, pero no como constitutiva del delito del art. 196 CPM.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Militar
Sentencia de 01 de julio de 2013
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 17/2013
Ponente Excmo. Sr. JOSE LUIS CALVO CABELLO
En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil trece.
En el recurso de casación número 101-17/2013 interpuesto por don Balbino, representado por la procuradora doña Irene Gutiérrez Carrillo y asistido por el letrado don Carlos Delgado Cañizares, contra la sentencia de 18 de diciembre de 2012 del Tribunal Militar Territorial Primero, que lo condenó como autor de un delito ““contra la Hacienda en el ámbito militar”“, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 196 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, habiendo sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación,, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 18 de diciembre de 2012, el Tribunal Militar Territorial Primero, poniendo término al sumario núm. 11/29/11 del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 11, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:
““Y así expresamente se declaran, que el Brigada del Ejército D. Balbino, mayor de edad penal y sin antecedentes de dicha naturaleza, destinado a la sazón en el AALOG 11, de guarnición en Madrid, desde finales del verano de 2010 y hasta finales de enero de 2011, envió al sitio web ““E-Bay”“ a través de una dirección de correo electrónico, distintos anuncios en que ofrecía para su venta prendas nuevas de la dotación del Ejército de Tierra, tanto del equipo básico pixelado (uniforme de instrucción, chaquetón y chambergo) como del de combate (traje NBQ, portaequipo de combate y chaleco antifragmento-antibala), con un valor total de 827,72 euros. El Brigada, a tal efecto, accedió al almacén de la Compañía de Abastecimiento, de la que era auxiliar y disponía por tanto de las llaves, tomando las prendas que pretendía vender, fotografiándolas y finalmente ofreciéndolas. Sin que se llegara a producir finalmente venta ni faltara prenda algunas. Y habiendo devuelto el portaequipo de combate, que era el único material del ofertado que tenía consigo. Por estos hechos sufrió el Brigada la sanción de ocho días de arresto.”“
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia dice así:
““DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Brigada D. Balbino, como autor de un delito contra la hacienda militar, en grado de tentativa, del artículo 196 del Código Penal Militar, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA de prisión, que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad, como arrestado, detenido o preso preventivo, por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles”“.
TERCERO.- Mediante escrito presentado en el Tribunal Militar Territorial Primero el 28 de enero de 2013, el letrado don Carlos Delgado Cañizares, en nombre y representación de don Balbino, anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia por infracción de ley y por infracción de precepto constitucional.
CUARTO.- Por auto de 19 de febrero de 2013, el Tribunal Militar Territorial Primero acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.
QUINTO.- Mediante escrito presentado el 27 de marzo de 2013 en el Registro General del Tribunal Supremo, la procuradora doña Irene Gutiérrez Carrillo, en la representación acreditada, interpuso el anunciado recurso de casación con base en los siguientes motivos:
““PRIMERO. - Por vulneración de un precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24 de la Constitución Española, denunciándose así la vulneración del derecho a la presunción de inocencia”“.
““SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios”“.
““TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 196 del Código Penal Militar en relación con el artículo 28 del Código Penal Común”“.
““CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 196 del Código Penal Militar en relación con el artículo 16 del Código Penal Común y del artículo 28 del mismo cuerpo legal ““.
““QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 196 del Código Penal Militar en relación con el artículo 28 del Código Penal Común y del artículo 234 del mismo cuerpo legal ““.
SEXTO.- Mediante escrito presentado el 18 de abril de 2013 en el Registro General del Tribunal Supremo, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso argumentado que el Tribunal de instancia dispuso de prueba suficiente para declarar probados los hechos, como fue la enunciada en la sentencia recurrida; que las fotografías ““no poseen, obviamente, virtualidad jurídica para justificar el motivo casacional”“; que el Tribunal de instancia razonó adecuadamente sobre el valor de las prendas puestas a la venta; que las acciones realizadas por el recurrente son, como acertadamente concluyó el Tribunal de instancia, un comienzo de la ejecución del delito del artículo 196 del Código penal militar; y que sobre el valor de las prendas, a los efectos punitivos, el razonamiento del Tribunal de instancia es el adecuado, concluyéndose que las prendas ofertadas tenían un precio muy superior a los 400 euros que establece el Código penal.
SEPTIMO.- Por providencia de 23 de mayo de 2013, la Sala señaló el siguiente 25 de junio, a las 11:00 horas, para deliberación, votación y fallo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Alega el recurrente -es su primer motivo de casación, formalizado al amparo procesal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - que el Tribunal de instancia vulneró su derecho fundamental a la presunción de inocencia en lo que respecta, de un lado, a la procedencia y su afectación al servicio del Ejército de Tierra de las prendas puestas a la venta y, de otro, a su precio.
a) En lo que se refiere a la procedencia y la afectación del material militar ofertado por el recurrente, no procede estimar el motivo.
El recurrente construye su denuncia sobre tres datos: ofertó un equipo básico árido pixelado y un equipo de combate; solo existen en las actuaciones tres fotografías del material puesto en venta; en ellas únicamente aparece el equipo básico árido pixelado; y solo en una se aprecian dos datos que permiten sostener que fuera obtenida en las dependencias de la Agrupación de Apoyo Logístico 11 (AALOG 11).
Ante todo procede indicar primero que no cabe identificar la procedencia y la afectación de las prendas (puede quedar acreditada su afectación a las Fuerzas Armadas cualquiera que fuera la Unidad donde estaban); y en segundo lugar que las fotografías no son el único medio probatorio hábil para verificar la procedencia de las prendas ofertadas o su afectación (cualquier otro medio probatorio puede verificar la afectación al servicio de las Fuerzas Armadas).
Y esto es lo que ocurre en el caso y lo que justifica la desestimación de esta parte del motivo: el Tribunal de instancia fundamentó su convicción con base en un conjunto probatorio formado por las manifestaciones del recurrente; el testimonio del teniente jefe accidental de los Almacenes de la Unidad de Abastecimiento; las fotografías; el informe sobre los precios emitido por el teniente coronel jefe del Grupo de Abastecimiento; y los testimonios de quienes escucharon una conversación entre este teniente coronel y el recurrente. Medios probatorios que al tener un origen lícito, haber sido aportados con respeto a los principios y garantías del proceso penal y tener un claro contenido incriminatorio, son suficientes -el conjunto- para concluir que el Tribunal de instancia no vulneró el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando declaró probado que las prendas ofertadas por el recurrente en E-Bay eran prendas militares de la dotación del Ejército de Tierra.
b) En sentido contrario procede pronunciarse sobre la segunda parte del motivo.
Sobre el estado de las prendas (estado determinante de su valor), hablaron ante el Tribunal de instancia el teniente jefe accidental y el teniente coronel jefe de los Almacenes de la Unidad de Abastecimiento. El Tribunal de instancia declara probado que las prendas ofertadas por el recurrente eran nuevas: el relato de hechos probados dice así ““[...] en que ofrecía para su venta prendas nuevas de la dotación del equipo básico pixelado (uniforme de instrucción, chaquetón y chambergo) como del de combate (traje NBQ, portaequipo de combate y chaleco antifragmento-antibala)”“.
Pero -y por ello la estimación de esta parte del recurso- estos militares no dijeron que todas las prendas fueran nuevas. El teniente afirmó ““que el uniforme ofrecido era nuevo”“, añadiendo que desconocía si el resto de las prendas podía ser usado. Y el teniente coronel, tras ratificar el informe escrito sobre los precios, matizó: ““si bien con la cautela que se trataba de precios para prendas nuevas, por lo que habría que aplicar alguna depreciación, si bien en ningún caso se trataba de material obsoleto”“.
En consecuencia, el Tribunal valoró en contra de la lógica y la razón la prueba referente al estado de las prendas puestas a la venta por el recurrente, lo que conduce a modificar el relato de hechos probados en el sentido de que únicamente el equipo árido pixelado era nuevo, desconociéndose si lo eran las demás prendas.
(Fijado lo anterior, se examinará más adelante si fuera preciso el valor de las prendas).
SEGUNDO.- En el segundo motivo de casación, formalizado al amparo procesal del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente sostiene que el Tribunal de instancia incurrió en error al valorar las pruebas practicadas.
Para demostrar el error, el recurrente invoca las tres fotografías obrantes en las diligencias y argumenta así: como en ellas solo aparece parte del equipo básico árido pixelado, debe concluirse que en las dependencias de la AALOG 11 fue fotografiado solo esta parte de este equipo.
El motivo debe ser desestimado.
El recurrente expresa con claridad y precisión, al tiempo que cita la jurisprudencia de esta Sala y de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, los requisitos que deben concurrir para que pueda ser declarado un error de la clase del denunciado.
Nada cabe objetar a la idoneidad de las fotografías para demostrar el error. Analizadas, como se analiza un documento escrito, pueden demostrar por si solas, sin apoyo alguno, una equivocación o una omisión.
Pero no le asiste la razón al recurrente en lo que se refiere a lo que las fotografías demuestran. Más allá de que en ellas solo se ven tres prendas diferentes (una en cada fotografía), nada demuestran. Tan solo eso: que fueron fotografiadas tres prendas. Pero en modo alguno demuestran que ninguna otra prenda fuera ofertada, ni que ninguna otra procediera de la AALOG 11, ni que ninguna otra (el equipo de combate, en concreto) estuviera afecta a las Fuerzas Armadas (el recurrente, cuando declaró en el juicio oral, afirmó que los uniformes de combate, usados o devaluados, habían sido adjudicados al personal de la AALOG 11, lo que evidencia que estaban afectos a las Fuerzas Armadas).
TERCERO.- En el tercer motivo de casación, formalizado con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente atribuye al Tribunal de instancia haber infringido la ley, por cuanto, contrariamente a la conclusión a que llegó, los hechos declarados probados son actos preparatorios no punibles, y no de ejecución, ni siquiera en el grado de tentativa.
El motivo debe ser estimado.
La cuestión sometida a la Sala tiene un enunciado sencillo: consiste en determinar si los hechos declarados probados constituyen el comienzo de la ejecución del delito, como dice el Tribunal de instancia, o son actos preparatorios. Su resolución presenta dificultades en muchos casos al ser difícil fijar el momento en que comienza la ejecución del delito.
El presente caso no pertenece al grupo de casos difíciles.
Para resolverlo, para resolver la cuestión enunciada, es preciso recordar los actos esenciales realizados por el recurrente: tomó las prendas para fotografiarlas; las fotografió; y las remitió desde su correo electrónico a la página de E-Bay a fin de ponerlas a la venta.
Si la acción punible fuese la de vender bienes de las Fuerzas Armadas ninguna duda existiría de que el recurrente había comenzado la ejecución del delito cuando fue descubierto. La acción de ofrecer en venta es inequívocamente el comienzo de la acción de vender. Forma parte de ella, es la primera de las dos que integran la transacción: oferta y aceptación. En general (si bien hay casos en que una persona se interesa por un bien que no está en venta), sin oferta no hay compraventa. Es el modo habitual de comenzar el proceso de este contrato. Y esto es lo que hizo el recurrente: ofrecer en venta prendas del Ejército de Tierra.
Pero el artículo 196 del Código penal militar describe otra acción: la de sustraer: "El militar que sustrajere o receptare material o efectos que, sin tenerlos bajo su cargo o custodia, estén afectados al servicio de las Fuerzas Armadas.... será castigado..."
Y analizados los hechos probados, la Sala entiende que el ofrecimiento de las prendas para su venta fue un acto preparatorio de la sustracción. El recurrente no sustrajo las prendas y luego las ofreció en venta. Las ofreció en venta para luego, si hubiera existido un comprador, sustraer la prenda convenida para entregársela. Para sustraer, pues, necesitaba lo que no existió: un comprador (ni siquiera apareció una persona interesada en comprar, excepción hecha de la ficción representada por el teniente). Sin un comprador, ni se celebró la compraventa (no hubo acuerdo sobre la cosa y el precio) ni el recurrente sustrajo ninguna prenda para entregarla.
El Tribunal de instancia sale al paso de esta diferencia argumentando así: ““Poco importa, pues, que en vez de apoderarse del material lo mantuviera en un almacén al que podía acceder cuando quisiera, en concreto cuando, por tener un comprador para alguno de los efectos ofertados, precisara obtenerlos”“.
La Sala discrepa de esta asimilación. Las situaciones son bien diferentes: la posesión de las prendas habría configurado la ejecución de la sustracción, aunque no las vendiera; la posibilidad de tomarlas del almacén, aunque tuviera facilidades para acceder, es solo una posibilidad. Para ser asimilada a la posesión, la posibilidad de poseer necesita ser realizada. El paso del poder hacer al hacer es imprescindible, sin que proceda diluirlo como hace el Tribunal de instancia. Realizada, es posesión. Sin realizar, es mera posibilidad de poseer.
CUARTO.- Establecido lo anterior, debe ser examinado un hecho probado al que no corresponde la argumentación expuesta.
El Tribunal de instancia hace en el relato de hechos probados esta precisión: ““Y habiendo devuelto el portaequipo de combate, que era el único material de ofertado que tenía consigo”“.
La acción del recurrente sobre esta prenda podría ser calificada como una sustracción, pero no como constitutiva del delito imputado en ningún grado de ejecución. El recurrente tomó la prenda, quizá para fotografiarla, y no la devolvió. Lo hizo luego. En la narración de hechos probados no se dice cuándo. En la interpretación más perjudicial para él, lo habría hecho una vez que fue descubierto. La acción, en consecuencia, sería la propia de una sustracción, pero no constituiría el delito del artículo 196 del Código penal militar porque el precio de la prenda era inferior a 400 ?. (El artículo 196 del Código penal militar establece, para que la acción constituya delito, que el valor del material sustraído ha de ser igual o superior a la cuantía mínima establecida en el Código penal para el delito de hurto, que es la de 400 euros: el artículo 234 del Código penal establece lo siguiente: ““El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a 18 meses si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros”“. )
Y examinado el informe sobre los precios obrante en las actuaciones, resulta que un portaequipo de combate nuevo tenía un valor de 71,51 euros.
QUINTO.- Por todo lo anterior resulta innecesario examinar el precio de lo ofertado, así como los demás motivos de casación, y procede casar la sentencia de instancia y dictar otra absolviendo al recurrente del delito imputado.
SEXTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
FALLAMOS
1.- Se estima el recurso de casación interpuesto por don Balbino, representado por la procuradora doña Irene Gutiérrez Carrillo, contra la sentencia de 18 de diciembre de 2012 del Tribunal Militar Territorial Primero, que lo condenó como autor de un delito ““contra la Hacienda en el ámbito militar”“, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 196 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.
2.- Se casa dicha sentencia y se dicta a continuación otra con arreglo a derecho.
3.- Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Militar
Segunda Sentencia, de 01 de julio de 2013
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 17/2013
Ponente Excmo. Sr. JOSE LUIS CALVO CABELLO
En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil trece.
En la causa procedente del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 11 (sumario núm. 11/29/11), seguida ante el Tribunal Militar Territorial Primero por un supuesto delito contra la Hacienda Militar contra el brigada don Balbino, nacido en Lérida el NUM000 de 1963, hijo de Antonio y Elena, en libertad provisional por esta causa y asistido por el letrado don Carlos Delgado Cañizares, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello.
ANTECEDENTES DE HECHO
UNICO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero.
HECHOS PROBADOS
Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero, con la modificación a que se refiere el apartado b) del primer fundamento de derecho de nuestra anterior sentencia: únicamente el equipo árido pixelado era nuevo, desconociéndose si eran nuevas o usadas las demás prendas.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por las razones expuestas en la fundamentación de nuestra anterior sentencia, que conducen a concluir que los actos realizados por don Balbino eran únicamente actos preparatorios del delito, procede absolverlo del delito contra la Hacienda en el ámbito militar del que ha sido acusado.
SEXTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
FALLAMOS
1.- Se absuelve a don Balbino del delito contra la Hacienda en el ámbito militar del artículo 196 del Código penal militar del que había sido acusado.
2.- Se declaran de oficio las costas del juicio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
