Owen Fiss Pardo es Sterling Professor Emeritus of Law y Professorial Lecturer in Law en Yale Law School.
El artículo fue publicado en El Cronista n.º 37 (mayo 2013) (1)
El 11 de septiembre del 2001 marcó una nueva etapa en el mundo del derecho estadounidense. La lucha contra el terrorismo se convirtió en un asunto de suma importancia para el público y como parte de esto hemos adoptado una serie de políticas que han comprometido importantes principios constitucionales.
Muchas de estas políticas corresponden al tratamiento de los presuntos terroristas que fueron capturados como parte en la llamada “Guerra contra el terrorismo”. Algunos de estos presos han sido sometidos a técnicas de interrogación que bien podrían considerarse como métodos de tortura. Otros están siendo juzgados por comisiones militares. Aún otros están siendo detenidos por períodos de tiempo prolongados e indefinidos, sin ser acusados de algún delito o permitirles la interposición de un recurso de amparo (habeas corpus) o cualquier otro medio para analizar la legalidad de su privación de libertad.
El desafío del sistema constitucional estadounidense no se ha limitado a las políticas que rigen a los presuntos terroristas bajo nuestra custodia. Inmediatamente después de los ataques del 11 de septiembre, el presidente Bush autorizó a la Agencia de Seguridad Nacional (NSA) para realizar intervenciones telefónicas sin la autorización del tribunal(2). Estas escuchas se utilizarían para monitorear las llamadas realizadas por estadounidenses a personas en el extranjero sospechosas de tener vínculos con Al Qaeda. La existencia de este programa se dio a conocer en diciembre del 2005 y pronto se convertiría en un tema de gran controversia pública y una serie de demandas. En enero de 2007, el presidente Bush suspendió este programa, en palabras del Ministro de Justicia, por una cuestión de política(3). Posteriormente en ese mismo año 2008, el primer mandatario obtuvo la autorización del Congreso para proceder con esas intervenciones telefónicas sin orden judicial, y luego, el Ministro de Justicia del presidente Obama aceptó dicha medida como constitucional y declaró que las intervenciones telefónicas(4) sin orden judicial son una “herramienta esencial” en la lucha contra el terrorismo(5).
La concesión de esta facultad por el Congreso eliminó el conflicto entre la acción ejecutiva y el Foreign Intelligence Surveillance Act de 1978. No logró, sin embargo, superar la objeción al programa de la NSA basado en la Cuarta Enmienda, el cual requiere que, como cuestión general, las intervenciones telefónicas tienen que ser autorizadas por un tribunal. El requisito de la autorización intenta frenar la arbitrariedad del Poder Ejecutivo y por tanto, proteger la privacidad y la libertad de comunicación de todos los estadounidenses, en lo inmediato de los periodistas que producen frecuentemente sus reportajes a través de llamadas telefónicas a una gran red de personas en el Medio Oriente, algunos de los cuales puede pensarse que tienen vínculos con Al Qaeda(6).
Este ensayo se centra en la amenaza al sistema constitucional estadounidense, referida a la restricción de la libertad de expresión en nombre de la lucha contra el terrorismo. Específicamente, mi objeto de estudio es la decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos de junio de 2010 en el caso Holder contra Humanitarian Law Project(7), que confirmó la autoridad del Congreso para tipificar como delito la promoción política en nombre de organizaciones terroristas extranjeras. Al igual que las intervenciones telefónicas sin orden judicial, el riesgo de enfrentar un proceso penal por efectuar una defensa política –por ejemplo, las expresiones de un ciudadano estadounidense en un foro en su país donde señale que una organización terrorista extranjera tiene una justa causa– constituye una amenaza para la democracia en los Estados Unidos, aunque, el peligro es mayor que eso. El riesgo de escuchas sin orden judicial inhibe la libertad de expresión, pero el riesgo de enfrentar un proceso penal puede detenerla por completo.
Enfocarse en la decisión Humanitarian Law Project también nos permitirá asignar una responsabilidad más precisa de cara a la degradación de la Constitución. Luego seremos capaces de ver con más claridad de lo que pudimos, a través de un análisis de las políticas que rigen el tratamiento de los reclusos o incluso, del programa de intervenciones telefónicas de la NSA, que la amenaza a la libertad no proviene solo de los excesos unilaterales del presidente Bush, sino también de políticas que han sido defendidas y continuadas por el presidente Obama y aceptadas por otras ramas del gobierno, incluida la Corte Suprema(8). Las tres ramas comparten la responsabilidad por abusos de la Constitución a los que nos enfrentamos en este siglo del terror.
I
Terrorismo, actos de violencia en la búsqueda de algún objetivo político, son el objeto de toda una gama extensa de leyes penales. Matar a civiles o a altos funcionarios del gobierno es siempre ilegal. El Congreso decidió, sin embargo, que dichas leyes no eran suficientes, por lo que se concibió una estrategia promulgada por primera vez en 1994, pero luego modificada el 2001 y posteriormente el 2004, para luchar contra las organizaciones que nutren, apoyan y dirigen las actividades terroristas(9). El Congreso espera que el aislamiento y la hambruna, puedan reducir el riesgo de terrorismo de estas organizaciones.
La legislación cuestionada en el Humanitarian Law Project se aplica sólo a organizaciones terroristas extranjeras y no a las nacionales. Este cuerpo normativo no define el término “extranjero”, pero se supone que requiere que la organización tenga base en el exterior y que el número de miembros esté constituido en gran parte por no-nacionales. Algunas organizaciones que cumplan con esta exigencia, como Al Qaeda, pueden ser una amenaza para los objetivos dentro de los Estados Unidos, como se manifiesta en los ataques del 11/9. Pero hay otras, tales como el PKK en Turquía o los Tigres Tamiles en Sri Lanka –las organizaciones específicamente involucradas en el caso que se analiza– que no es probable que presenten una amenaza debido a que sus actos de violencia tienden a estar limitados a los territorios en los que están asentados. El interés del Congreso en la regulación de tales organizaciones puede derivarse del deseo de proteger a cada uno de los ciudadanos estadounidenses que viajan al extranjero, que podrían convertirse en víctimas de las actividades terroristas de estas organizaciones. O el Congreso pudo haber tratado de promover los objetivos de la política exterior de los Estados Unidos, ayudando a aliados como Turquía o Sri Lanka, en su esfuerzo por combatir el terrorismo que ocurre dentro de sus fronteras.
En la consecución de estos objetivos, el Congreso estableció un procedimiento en el Poder Ejecutivo para la designación de ciertas organizaciones como “organizaciones terroristas extranjeras”(10). El poder de hacer esta designación recae en el Ministro de Relaciones Exteriores, quien toma su decisión sobre la base de un expediente administrativo. Este registro consiste esencialmente en una recopilación de información preparada por una oficina especial dentro del Ministerio de Relaciones Exteriores. El Ministro de Relaciones Exteriores tiene la obligación de consultar con el Ministro de Hacienda y el Ministro de Justicia, y el expediente administrativo también puede incluir información de sus departamentos. A la presunta organización terrorista y sus miembros no se les otorga ninguna notificación de este procedimiento, y por lo tanto, no tienen la oportunidad de participar en el procedimiento de ninguna manera.
Siete días antes de anunciar su decisión, el Ministro de Relaciones Exteriores debe advertir a un grupo selecto de líderes del Congreso su intención de designar a un grupo como una “organización terrorista extranjera”. A continuación, debe publicar su designación en el Registro Federal, momento en el cual la designación surtirá efecto. Una organización designada como “organización terrorista extranjera” puede solicitar la revisión judicial de la determinación del Ministro, ante la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia, pero dicha revisión se encuentra limitada a determinar, sobre la base del expediente administrativo, si la acción del Secretario es arbitraria y caprichosa, o si de otra manera excede sus facultades. El Ministro podrá complementar el expediente administrativo enviando información clasificada a la Corte de Apelaciones, la cual puede ser examinada en secreto y sin la presencia de los abogados de la organización designada. Por lo demás, no hay audiencia probatoria ante la Corte de Apelaciones, y tampoco hay oportunidad para que de ninguna manera, la organización designada suplemente el expediente administrativo.
El procedimiento de designación establecido por el Congreso es el preludio de una norma operativa clave de esta legislación(11). Esta disposición prohíbe “apoyo material” a una organización designada como terrorista extranjera y a los que violan esta prohibición se les impone una pena de hasta quince años de prisión. Aquí es importante señalar una ambigüedad en la palabra “material”, esto es, puede significar “tangible” y así incluir la provisión de objetos físicos tales como computadoras o teléfonos móviles o armas, incluso fondos. El vocablo también puede referirse a que ello es “importante” o “significante”, y es este uso de la palabra que permite a esa ley criminalizar el apoyo material que alcanza incluso a la defensa política.
El estatuto enumera diferentes maneras de apoyo que puede otorgarse a una organización designada y en 2004 esa ley fue reformada para incluir la prestación de “servicios” en la lista(12). En el Humanitarian Law Project, el gobierno sostuvo que la defensa política –por ejemplo, el discurso de un ciudadano estadounidense dirigido a un grupo de ciudadanos americanos defendiendo los objetivos de la organización– debe considerarse como un servicio, y la Corte –en opinión de su Presidente, el juez Roberts– estuvo de acuerdo con esta interpretación del estatuto(13).
Algunas, pero no todas, las organizaciones que apoyan el terrorismo operan en dos modos diferentes, uno violento y el otro pacífico o humanitario. Los miembros de dichas organizaciones podrán matar a civiles o altos funcionarios del gobierno, pero también podrían distribuir alimentos a los necesitados. Esta dualidad de función no parece ser el caso de Al Qaeda, el foco principal de la guerra de Estados Unidos contra el terrorismo. Es cierto, sin embargo, acerca de Hamas, Hezbollah, y las dos organizaciones que fueron los sujetos específicos del Humanitarian Law Project: el PKK en Turquía, donde busca derechos de autonomía y culturales para los kurdos, y los Tigres Tamiles en Sri Lanka, recientemente aniquilados por el gobierno de Sri Lanka, pero que durante décadas buscó la autonomía para los tamiles de la isla(14).
... (Resto del artículo) ...
NOTAS:
(1). Este ensayo se basa en la conferencia Arlin & Neysa Adams Lecture in Constitutional Law en la Temple University Beasley School of Law, dictada el 1 de marzo de 2011. Se benefició enormemente de la ayuda en la investigación de Lucas Norris y Shamas Diala. Publicado originalmente en inglés en: Temple Law Review, Vol. 83, N.° 2, Invierno de 2011, pp. 295-308. Traducido al español por Matías Henríquez González, con correcciones de Rodrigo Polanco Lazo.
(2). James Risen, y Eric Lichtblau, “Bush Lets U.S. Spy on Callers Without Courts”, en: N.Y. TIMES, 16 de diciembre de 2005, en A1.
(3). Eric Lichtblau, y David Johnston, “Court to Oversee U.S. Wiretapping in Terror Cases”, en: N.Y. TIMES, 18 de enero de 2007, en A1.
(4). Protect America Act de 2007, Pub. L. No. 110-55, 121 Stat. 552 (codificado como modificaciones en las disposiciones del art. 50 del U.S.C.) (contiene un plazo de 180 días que requiere de una extensión del precepto, el 2 de febrero de 2008); Foreign Intelligence Surveillance Act de 1978, modificaciones de 2008, Pub. L. No. 110-261, 122 Stat. 2436 (codificado con modificaciones en las disposiciones del art. 50 del U.S.C.) (Modificación de FISA en 1978 en una forma similar al Protect America Act de 2007).
(5). Nómina de Eric H. Holder, Jr., al puesto de Fiscal nacional de los Estados Unidos. Audiencia ante el S. Com. del Poder Judicial, Congreso N.° 111, p. 104, 2009.
(6). Véase Lawrence Wright, “The Spymaster”, en: NEW YORKER, 21 de enero de 2008, en p. 42.
(8). Véase Owen Fiss, “Aberrations no more”, en: Utah Law Review, Vol. 1, Utah, Estados Unidos: University of Utah, 2010, pp. 1085 y ss.
(9). 18 U.S.C. §§ 2339A, 2339B (2006). El linaje de estos estatutos se describe en el Humanitarian Law Project, 130 S. Ct. en 2712–13.
(11). 18 U.S.C. § 2339B(a)(1).
(13). Humanitarian Law Project, 130 S. Ct. en 2721–22.
(14). Véase Jon Lee Anderson, “Death of the Tiger”, en: NEW YORKER, 17 de enero de 2011, en p. 41.
