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José Antonio Rodríguez Miguez

Una aproximación a los rescates bancarios desde la perspectiva del control comunitario sobre las ayudas estatales. ¿Un crimen sin castigo?

02/08/2013
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No cabe duda de que las ayudas a la banca han sido una de las medidas más polémicas entre las que han tenido que adoptar los gobernantes con ocasión de la presente crisis. Para la opinión pública resulta escandaloso que los “banqueros” a quienes no sin razón se les imputan gran parte de la responsabilidad en su gestación, absorban buena parte de los recursos públicos cuando, al mismo tiempo, se elevan los impuestos, se reducen inversiones públicas en una lucha sin cuartel contra el déficit público. Y lo que es más grave sin que se perciba que los potenciales responsables paguen por ello y, antes al contrario, se vayan a sus casas con cuantiosas indemnizaciones. Sin desconocer lo fácil que es caer en la demagogia en cuestiones tan delicadas y analizando el tema desde una estricta perspectiva jurídica, es preciso destacar algunas cuestiones que, al menos, hagan más inteligible la polémica y de una forma más completa se pueda formar rigurosa y libre opinión. Un par de meses después de la caída de Lehman Brothers y de la adquisición “forzada”(¿) de Merrill Lynch por Bank of America y en el marco de una jornada sobre ayudas estatales organizada en Bruselas por la DG COMP, la por aquel entonces comisaría del ramo, Neelie Kroees afirmaba que las ayudas estatales se habían convertido en algo “sexy” [“State aids are sexy today” (Sic)]. (…).

José Antonio Rodríguez Miguez es Doctor en Derecho. Secretario General del Consello Galego da Competencia.

El artículo fue publicado en El Cronista n.º 35 (marzo 2013) (1)

I. PLANTEAMIENTO

No cabe duda de que las ayudas a la banca han sido una de las medidas más polémicas entre las que han tenido que adoptar los gobernantes con ocasión de la presente crisis. Para la opinión pública resulta escandaloso que los “banqueros” a quienes no sin razón se les imputan gran parte de la responsabilidad en su gestación, absorban buena parte de los recursos públicos cuando, al mismo tiempo, se elevan los impuestos, se reducen inversiones públicas en una lucha sin cuartel contra el déficit público. Y lo que es más grave sin que se perciba que los potenciales responsables paguen por ello y, antes al contrario, se vayan a sus casas con cuantiosas indemnizaciones.

Sin desconocer lo fácil que es caer en la demagogia en cuestiones tan delicadas y analizando el tema desde una estricta perspectiva jurídica, es preciso destacar algunas cuestiones que, al menos, hagan más inteligible la polémica y de una forma más completa se pueda formar rigurosa y libre opinión.

Un par de meses después de la caída de Lehman Brothers y de la adquisición “forzada”(¿) de Merrill Lynch por Bank of America y en el marco de una jornada sobre ayudas estatales organizada en Bruselas por la DG COMP, la por aquel entonces comisaría del ramo, Neelie Kroees afirmaba que las ayudas estatales se habían convertido en algo “sexy” [“State aids are sexy today” (Sic)].

Aun reconociendo el dudoso acierto del empleo de tal expresión, en exceso llamativo o hasta pintoresco, lo cierto es que la idea que trataba de transmitir aparecía con claridad meridiana: a causa de la crisis, las ayudas estatales habían adquirido un protagonismo que hasta entonces se les había negado.

No cabe duda, sin embargo, de que en un contexto de crisis, ya sea la de una empresa o sector económico concreto, ya no digamos, de un “modelo económico” como, en buena medida ocurre con la que estamos atravesando, la apelación al Estado para que corra en su auxilio no sólo es lo habitual, sino que adquiere tintes casi de inevitable cuando no de necesario o incluso de exigible.

Lo cierto es, como ya señalara desde un principio la propia comisaria Kroees y no ha dejado de repetir su sucesor, Joaquín Almunia, que las ayudas de Estado pueden ser parte de la solución, pero nunca son la única solución. No hay fórmulas mágicas para salir de las crisis y, desde luego, lo primero se debe hacer es un buen diagnóstico de cuáles son sus causas, lo que no siempre es fácil de determinar y mucho menos de admitir y afrontar de manera decidida.

Parece razonable, sin embargo, plantear que en situaciones de crisis, las ayudas públicas pueden jugar un importante papel, al menos como un instrumento “de choque”, para ganar el tiempo preciso para hacer el necesario diagnóstico y adoptar medidas para solucionar los problemas detectados.

Así ha ocurrido también en esta ocasión: Pero no sólo los Estados miembros de la Unión Europea, sino también otros –incluso los que tradicionalmente se han mostrado contrarios a su otorgamiento, como los Estados Unidos–, se han visto obligados a acudir a medidas de “estímulo económico”. No obstante, es preciso reconocer que la Unión Europea se ha planteado sus posibles efectos sobre la competencia, lo nos lleva a afirmar que pese a las dificultades y las críticas, se ha garantizado el respeto de a los principios inspiradores del sistema de control comunitario sobre las ayudas estatales, objetivo que no resultaba nada fácil por la presión a la que los Gobiernos nacionales y las instituciones comunitarias se veían sometidos ante unos acontecimientos que desbordaban cualquier previsión.

Como ha afirmado la Comisión en alguna ocasión, se actuó con firmeza en los principios, aunque con flexibilidad en los procedimientos.

II. QUÉ SIGNIFICA Y QUIÉN EJERCE EL CONTROL SOBRE LAS AYUDAS ESTATALES EN LA UNIÓN EUROPEA

Para dar respuesta a estas dos transcendentales preguntas –a las que seguirán, lógicamente algunas más–, lo primero que debemos aclarar es el significado del término “ayuda estatal” en el marco de la Unión Europea.

Sin embargo, ninguno de los tratados comunitarios ha definido nunca el concepto de “ayuda”, ni el de “ayuda estatal”. El actual artículo 107.1 de Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) se limita a señalar las condiciones bajo las que su otorgamiento resulta incompatible con el mercado interior, afirmando que “Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones”.

Fue por ello, una vez más la jurisprudencia la que de manera temprana puso de manifiesto que el concepto de ayuda que se emplea en el marco del Derecho comunitario de la competencia es más general que el de la clásica subvención, ya que comprende no sólo las prestaciones positivas, como las ya aludidas subvenciones, sino también aquellas otras intervenciones que, bajo formas diversas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto del término, son de la misma naturaleza y tienen efectos idénticos.

En consecuencia, y sobre la base de una amplia jurisprudencia se ha venido perfilando la noción de ayuda, identificándola con la idea de ventaja de contenido económico, que no responde a los parámetros de una genuina transacción comercial. De tal modo que la incompatibilidad con el mercado interior se circunscribe únicamente a las ventajas de contendido económico, cualquiera que sea la forma en que se articulen, que, concedidas directa o indirectamente por los Estados miembros con cargo a fondos que puedan reputarse públicos, beneficien a determinadas empresas o producciones, siempre que afecten al comercio entre los Estados miembros e incidan o pueden hacerlo en las condiciones de competencia.

Las medidas que reúnan todas y cada una de dichas condiciones se reputarán ayudas estatales, lo que supone, en primer lugar, que los Estados miembros pierden su poder autónomo para otorgarlas, al quedar sometidas al control comunitario, ejercido por la Comisión Europea, bajo la supervisión de los tribunales comunitarios y, en su caso, a los jueces nacionales.

En segundo lugar, las ayudas estatales se predican inicialmente como incompatibles, si bien, dicha incompatibilidad no es absoluta y radical, pues cabe que la Comisión las autorice, declarándolas compatibles en supuestos excepcionales, enunciados en el propio artículo 107 TFUE.

Conforme a dicho precepto, serán compatibles de manera casi automática, las ayudas previstas en su apartado 2.º, que contempla las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales, siempre que se otorguen sin discriminaciones por el origen de los productos y las ayudas destinadas a paliar los perjuicios causados por desastres naturales u otros acontecimientos de carácter excepcional.

Además, la Comisión podrá apreciar la compatibilidad de una serie de ayudas contempladas en el artículo 107.3 TFUE, que recoge otros supuestos cuya redacción abierta otorga a la Comisión la facultad de autorizarlas, ponderando con mayor discrecionalidad su incidencia sobre el interés común europeo, cuando las ayudas tengan incidencia en el desarrollo regional [letras a) y c)], se vinculen a proyectos de “Interés común europeo” o se trate de atajar una grave perturbación en la economía de un Estado miembro [letra b)], las circunstancias de un sector concreto [letra c)] o promuevan la cultura o la conservación del patrimonio histórico-artístico [letra d)].

Un trato singular se dispensa también a las empresas a las que se atribuya derechos especiales o exclusivos y a las que desempeñen servicios calificados como de interés económico general, que se correspondería con nuestro tradicional “servicio público”(2) (Buendía), precisamente para garantizar su continuidad y adecuada prestación (artículo 106.2 TFUE).

Para garantizar la efectividad de dicho control, los Estados miembros deberán, por lo general, notificar previamente la Comisión sus proyectos de ayuda y esperar a que esta los autorice para poder otorgarlas, aunque últimamente y por razones fundamentalmente prácticas, se ha admitido el control a posteriori sobre determinadas categorías de ayuda (exenciones por categorías) o sobre ayudas de escasa cuantía, al amparo de los mecanismos previstos en el artículo 109 TFUE.

III. AYUDAS ESTATALES PARA SOCORRER AL SECTOR FINANCIERO

A estas alturas existe un consenso general acerca de la grave responsabilidad de numerosas entidades financieras en la gestación de la actual crisis. Sin embargo, y por paradójico e incluso indignante que pueda ser, lo cierto es que el sector financiero, los Bancos, como se suele decir de forma más expresiva, han sido precisamente el sector específico que ha recibido más ayudas públicas para superar la crisis.

... (Resto del artículo) ...

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NOTAS:

(1). Las opiniones expresadas en el presente trabajo son personales y, por lo tanto de la exclusiva responsabilidad del autor. Este trabajo se enmarca en las actividades desarrolladas en el Proyecto de Investigación “Acuerdos restrictivos de la Competencia: la lucha contra los cárteles duros en España. Prevención, detección, prueba y sanción” (Ref. DER2011-27249).

(2). J. L. Buendía Sierra, “Finding the right balance: State Aid and Services of General Economic Interest”, en varios, EC State Aid Law. Le droit des Aides d’Etat dans la CE. Liber Amicorum Francisco Santaolalla Gadea, Wolters Kluwer, Holanda, 2008, pp. 191-222, en particular, p. 192.

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