Iustel
La medida cautelar del cese en funciones no se dispone como respuesta del Estado ante la comisión de un delito o de una falta disciplinaria, sino como una medida que puede adoptar la Administración cuando un miembro de la Guardia Civil se encuentra en las situaciones que pueden ocasionar un perjuicio para el servicio o una alarma social. En el caso enjuiciado, los hechos que se le imputan al recurrente -supuestos delitos de falsedad documental, infidelidad en la custodia de documentos y detención ilegal de una mujer por negarse a mantener relaciones sexuales- son de gravedad suficiente como para ser merecedores de la adopción de dicha medida, no pudiendo considerarse, por lo tanto, excesiva ni que vulnere los derechos fundamentales del recurrente.
Tribunal Supremo
Sala de lo Militar
Sentencia de 23 de abril de 2012
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 146/2011
Ponente Excmo. Sr. FRANCISCO JAVIER DE MENDOZA FERNANDEZ
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil doce.
Visto el presente recurso de casación 201-146/2011, que ante esta Sala pende, interpuesto por el Cabo 1.º de la Guardia Civil don Luis Alberto, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Soledad Paloma Muelas García, y bajo la dirección Letrada de doña María del Mar Gutiérrez Bordallo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central con fecha 29 de septiembre de 2011, en el recurso Contencioso Disciplinario Militar DF 114/10, por el que se le imponía al Cabo 1.º Luis Alberto, el "cese en funciones por término de tres meses", recaída en el Expediente Disciplinario MG n.º NUM000, por falta muy grave prevista en el artículo 7.7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil "El abuso de atribuciones que cause grave daño a los ciudadanos o a la administración". Comparece ante esta Sala en calidad de recurrido el Excmo. Sr. Fiscal Togado y el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que les es propia. Han concurrido a dictar sentencia los Magistrados que al margen se relacionan bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por resolución de 18 de agosto de 2010 el Director General de la Policía y de la Guardia Civil, acordó la incoación de Expediente Disciplinario n.º NUM000, por falta muy grave al Cabo 1.º de la Guardia Civil don Luis Alberto por la presunta falta muy grave de "el abuso de atribuciones que cause grave daño a los ciudadanos o a la Administración", prevista en el n.º 7 del art. 7 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, a la vez que acordaba la medida cautelar de cese de funciones por término de tres meses de dicho Cabo.
SEGUNDO.- Contra dicha resolución el Cabo 1.º Luis Alberto, interpuso ante el Tribunal Militar Central recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 474, por remisión del artículo 518, ambos de la Ley Procesal Militar, que se tramitó bajo el número CD 114/2010-DF, solicitando en la demanda correspondiente se declare la nulidad de pleno derecho de la imposición de la medida cautelar impuesta.
TERCERO.- Presentados escritos en contestación a la demanda, el Fiscal Jurídico Militar y el Abogado del Estado, con fecha 14 y 20 de diciembre de 2011, respectivamente, solicitaron la desestimación del recurso interpuesto así como la confirmación de la resolución administrativa impugnada.
CUARTO.- El 29 de septiembre de 2011, el Tribunal Militar Central poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia cuya declaración de hechos probados es la siguiente:
““HECHO ÚNICO: La resolución del Excmo. Sr. Director General de la Policía y Guardia Civil de fecha 18 de agosto de 2010, mediante la cual se adoptó la medida cautelar de CESE EN FUNCIONES del Cabo 1.º recurrente, por término de tres meses en atención a los motivos que ya han sido expuesto en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia y que se tienen aquí íntegramente por reproducidos, así como a los hechos que en la misma se exponen, del parte suscrito por el Ilmo. Sr. Coronel Jefe de la Comandancia de Alicante y de los testimonios de las declaraciones de D.ª Micaela y del Guardia Civil D. Higinio, que obran a los folios 17 a 22 y 23 a 28 respectivamente de la pieza separada de prueba, elementos todos ellos de la que extrae la Sala la convicción de certeza”“.
El Antecedente de Hecho Primero declarado probado en la Sentencia dice:
““ PRIMERO.- Con fecha 30 de junio del año 2010, el Ilmo. Sr. Coronel jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Alicante, remite parte dirigido al Excmo. Sr. General Jefe de la VI Zona de la Guardia Civil, poniendo en conocimiento de la citada Autoridad, los siguientes hechos:
Tras tener conocimiento esta Jefatura del escrito presentado por Teodulfo, en calidad de representante de la Asociación Unificada de Guardias Civiles (AUGC) de Alicante, fechado el día 5 de mayo de 2010, donde se denuncia la comisión de varias irregularidades, cometidas supuestamente por el Sargento Comandante de Puesto Interino y Cabo 1.º Jefe del Área de Investigación del Puesto Principal de Ibi (Alicante) se ordenó a la Unidad Orgánica de Policía Judicial de esta Comandancia que realizase la correspondiente investigación para esclarecer los hechos denunciados.
Al mismo tiempo que el representante de esta Asociación presentaba el escrito en esta Comandancia, lo hizo ante el Juzgado de Instrucción, número DOS de los de Ibi (Alicante).
Inicialmente esta investigación la lleva a cabo el Equipo de Policía Judicial de Villena (Alicante), Unidad que tras emitir con fecha 18 de mayo de 2010, una nota interior en la que narraba la existencia de indicios razonables sobre la comisión de presuntos delitos cometidos por componentes del Puesto Principal de Ibi, se ordenó que el resto de la indagación de los hechos lo asumiese el Grupo de Patrimonio de la UOPJ de Alicante, bajo la dirección del jefe de la citada Unidad.
Con este fin se procedió a tomar manifestación a doce componentes del Puesto Principal del Ibi, dos agentes de la Policía Local de esta misma localidad, un letrado y una persona civil. Tras dichas tomas de declaración y el análisis de diversas diligencias y documentación del referido Puesto Principal, se pudo determinar que:
- En el Atestado número 414/2010 del Puesto de Ibi, la diligencia de exposición de hechos, confeccionada por la Fuerza Actuante, al parecer, había sido alterado en alguno de sus elementos o requisitos (concretamente al haber suprimido la cantidad de dinero intervenido a los detenidos, del cual no se dio cuenta a la Autoridad Judicial, ni se anotó en el Libro de Custodia de detenidos) figurando como Unidad instructora de Área de Investigación de Ibi.
- En las diligencias número 533/2010, instruidas por la misma Área de Investigación también existían indicios de que pudiera haberse cometido ciertas irregularidades en la cantidad de dinero que se recupera a los detenidos y la ingresada en la cuenta bancaria del Departamento de Justicia (en la Novedad que se transmite a la Superioridad de dicha actuación se informa de la intervención en efectivo de unos 3.000 euros, sin embargo posteriormente se hace un ingreso a la cuenta del Ministerio de Justicia de 1.650 euros y en la foto en que se reseña el dinero intervenido se aprecia la cantidad de 1.750 euros en billetes de 50 euros).
- Tras la toma de declaraciones y las gestiones practicadas tanto en Subdelegación de Gobierno, así como en el Departamento de Sanidad de dicha Subdelegación, se pudo detectar la comisión de irregularidades en la remisión de actas de infracción a la Ley Orgánica 1/92 (al no darle el curso correspondiente, ignorando si han sido destruidas o inutilizadas, concretamente el Acta número NUM001 ).
- Al igual que la comisión de una supuesta Detención ilegal a una ciudadana, al parecer por negarse a mantener relación sexual con un componente del Área de Investigación del Puesto Principal de Ibi; apreciándose tras la lectura de las diligencias instruidas al respecto 332/2010, que en las mismas a la hora de proceder a la detención no se cumplen las premisas del artículo 492.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o como mínimo no se especifica en dichas actuaciones.
Por tales hechos entre los día 14 al 21 de junio de 2010, la UOPJ de Alicante procedió a tomar manifestación en calidad de IMPUTADOS, en virtud del artículo 492.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a:
Higinio ( NUM002 ), Guardia Civil del Área de Investigación del Puesto Principal de Ibi (Alicante), como presunto responsable de un delito de Falsedad Documental, al detectar indicios razonables de haberse alterado un documento en algún elemento esencial, diligencias número 414/2010 en las que actúa como Secretario.
Cesareo ( NUM003 ), Guardia Civil del Área de Investigación del Puesto Principal de Ibi (Alicante), como presunto responsable de un delito de Falsedad Documental, al detectar indicios razonables de haberse alterado un documento en algún elemento esencial, diligencias 414/2010 en las que actúa como Secretario. Tras su toma de manifestación se desprende que el mismo no debería figurar como Secretario del mencionado Atestado, circunstancia que se refleja en las diligencias instruidas para el esclarecimiento de los hechos al objeto de informar a la Autoridad Judicial que dicha imputación, no debería tener efecto.
Josefa ( NUM004 ), Sargento del Área de Atención al Ciudadano del Puesto Principal de Ibi (Alicante), como presunta responsable de un delito de Omisión del deber de perseguir delitos, ya que teniendo conocimiento de la supuesta comisión de un delito de Falsedad Documental por miembros de su Unidad, no promueve su investigación.
Ildefonso ( NUM005 ), Sargento Comandante de Puesto Interino del Puesto Principal de Ibi (Alicante), como presunto responsable de un delito de Falsedad Documental, al remitir un Acta de droga alterando supuestamente la sustancia que se intervino en su día; del delito de Omisión del deber de perseguir delitos, ya que teniendo conocimiento de la supuesta comisión de un delito de falsedad documental por miembros de su Unidad, no promueve su investigación y del delito de Infidelidad en la custodia de documentos, ya que al ser responsable de la custodia y remisión de actas de la Ley Orgánica 12/92, no les da su curso correspondiente, ignorando si han sido destruidos o inutilizados.
Luis Alberto ( NUM006 ), Cabo 1.º del Área de Investigación del Puesto Principal de Ibi (Alicante), como presunto responsable de un delito de Falsedad Documental, al alterar un documento en parte y que da lugar a error a su autenticidad, al actuar como instructor de las diligencias que se han alterado; del delito de Infidelidad en la custodia de documentos, por entender que pudiera haber destruido o inutilizado la prueba de un acta a la Ley Orgánica 1/92 de intervención de sustancia estupefacientes o psicotrópicas; y del delito de Detención ilegal, por existir una víctima que denuncia tales hechos y al entender que en las diligencias practicadas al respecto no se cumplen las premisas del artículo 492.4 de la Lecrim.
El resultado de esta investigación originó que la UOPJ de Alicante, instruyese las diligencias número 176/2010, que fueron entregadas en el Juzgado de Instrucción número DOS de los de Ibi (Alicante), el día 23 de junio de 2010, al tener abiertas el citado Juzgado, las Diligencias Previas, número 434/2010.
A juicio del Coronel que suscribe los hechos referidos, integran con carácter indiciario, una supuesta FALTA GRAVE recogida en el artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en su apartado 1 "...ASÍ COMO LA OBSERVANCIA DE CONDUCTAS GRAVEMENTE CONTRARIAS A LA DIGNIDAD DE LA GUARDIA CIVIL", por parte de Ildefonso ( NUM005 ), Sargento Comandante de Puesto Interino del Puesto Principal de Ibi, Josefa ( NUM004 ), Sargento del Área de Atención al Ciudadano del Puesto Principal de Ibi, Luis Alberto ( NUM006 ), Cabo 1.º del Área de Investigación del Puesto Principal de Ibi y Higinio ( NUM002 ), Guardia Civil del Área de Investigación del Puesto Principal de Ibi.
Por lo que, al carecer el Coronel que suscribe de competencia sancionadora, dirige a V.E., el presente en cumplimiento a cuanto determina el artículo 24, apartado 1 de la Ley Orgánica 12/2007; significándole a su vez que se propone el CESE EN FUNCIONES del Cabo 1.º Luis Alberto, en aplicación del artículo 54, de Detención ilegal por una ciudadana que se negó a mantener relaciones sexuales".”“
QUINTO.- Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:
““Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso Militar Preferente y Sumario n.º 114/10, interpuesto por el Cabo 1.º de la Guardia Civil D. Luis Alberto, contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Policía y de la Guardia Civil, de fecha 18 de agosto de 2010, por la que se acuerda el CESE EN FUNCIONES POR TÉRMINO DE TRES MESES, como consecuencia de la Instrucción del Expediente Disciplinario NUM000, acordando la desestimación del recurso y confirmando la resolución impugnada, resolución que confirmamos por ser ajustada al ordenamiento constitucional, al no apreciarse en ella infracción, lesión o restricción alguna de ninguno de los derechos fundamentales expresamente invocados como vulnerados por el demandante”“.
SEXTO.- Notificada en forma la anterior sentencia y mediante escrito presentado el 26 de octubre de 2011, el Cabo 1.º de la Guardia Civil don Luis Alberto, anunció su propósito de interponer recurso de Casación.
SÉPTIMO.- El Tribunal Militar Central acordó por Auto de 7 de noviembre de 2011, tener por preparado el recurso de Casación anunciado, al amparo del artículo 503 de la Ley Procesal Militar, con arreglo a la previsto en el párrafo 1.º del citado artículo 503, remitir los autos a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término improrrogable de treinta días comparezcan ante ella para hacer valer sus derechos.
OCTAVO.- Mediante escrito presentado el 10 de enero de 2012 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la Procuradora Sra. Muelas García, en la representación indicada, interpuso el anunciado recurso de Casación en base a los siguientes motivos:
Primero: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva contenido en el art. 24.1 de la Constitución española.
Segundo: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por aplicación indebida del art. 54 de la L.O. 12/2007 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.
NOVENO.- El Abogado del Estado mediante escrito presentado el 21 de febrero de 2012, y dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, solicitó la desestimación de dicho recurso por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución disciplinaria recurrida.
Asimismo el Fiscal Togado en escrito presentado el 23 de marzo de 2012, e igualmente en el plazo concedido para la contestación a la demanda, solicitó la desestimación del recurso de casación articulado por el recurrente.
DÉCIMO.- Por providencia e 29 de marzo de 2012, no habiendo solicitado las partes celebración de vista ni estimándolo necesario la Sala, se declaró concluso el presente recurso y se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 17 de abril de 2012, a las 12:00 horas, lo que se ha llevado a efecto con el resultado que a continuación se expresa.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El primero de los motivos que formula la recurrente lo hace al amparo procesal del apartado d) del artículo 88. 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, denunciando la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ); así como la indebida aplicación del artículo 54 de la Ley Orgánica 12/2007, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.
Pone de manifiesto la parte recurrente que ““con carácter previo al desarrollo del presente motivo casacional, manifiesta esta parte que si bien en nuestro escrito de preparación de Recurso de Casación, se expuso como motivo casacional la vulneración del derecho a ser informado de la acusación por la vía del art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, lo interponemos al amparo del mismo precepto, pero entendiendo que la vulneración producida se ha dado sobre el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, solicitando se admita por el Alto Tribunal esta modificación en atención a la doctrina constitucional sobre el carácter no excesivamente rigorista y formal que debe mantenerse en cuanto al derecho del acceso al recurso”“.
La formulación del motivo, tal como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, no se corresponde con las alegaciones efectuadas en la instancia por la parte recurrente, es decir, se trata de una cuestión nueva y traída per saltum y ex novo ante esta Sala, sin que conste pronunciamiento alguno en este sentido que haya realizado el Tribunal de instancia y que deba ser revisado ahora en sede casacional, pues ello supone, constante jurisprudencia, su inadmisión o, en este momento su desestimación.
Por otro lado, adolece del rigor propio de la técnica casacional por dos razones, la primera, porque la recurrente ha desarrollado un motivo que no había sido anunciado previamente y la segunda, porque su formalización se ha hecho al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24.1 CE y resulta ser que, constante jurisprudencia que por conocida huelga su cita, este motivo resulta idóneo para denunciar los errores in iudicando de los que pueda adolecer la resolución judicial recurrida, y no los vicios in procedendo, como son los atinentes a la, en palabras de la recurrente, "absoluta falta de motivación en la respuesta a uno de nuestros motivos de recurso", denunciando en definitiva a la sentencia como incongruente, lo que tendría encaje, precisamente, en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
La jurisprudencia de este Tribunal (por todas S. Sala 3.ª. sec. 2.ª de 15 de marzo de 2012 ), se pronuncia en el sentido de que " la naturaleza del recurso de casación obliga a la observancia de los requisitos formales que la Ley establece para su viabilidad, requisitos que no constituyen un prurito de rigor formal sino una clara exigencia del carácter de recurso extraordinario que aquel ostenta, solo viable, en consecuencia, por motivos tasados, y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho artículo 1.º.6 del Código Civil. No es, por consiguiente, un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo total examen del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que solo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal "a quo", resuelve el concreto caso controvertido. No puede ser, pues, suficiente el vencimiento para abrir la entrada a un recurso de casación como sucede en el ámbito de otros medios de impugnación de resoluciones judiciales, en concreto en la apelación ".
El cumplimiento de los requisitos formales establecidos por la ley para la viabilidad del recurso de casación no constituyen un exceso propio del llamado "rigorismo formalista" sino una exigencia que trae causa de la naturaleza extraordinaria de este recurso que tan solo puede prosperar por los motivos que legalmente han sido tasados y que tienen por finalidad la depuración de la aplicación del derecho tanto desde la óptica substantiva como procesal, fijando el marco en el que ha de desarrollarse la controversia y por ende, el pronunciamiento de la sentencia. Es por ello que el artículo 92.1 de la LJCA, exige que en el escrito de interposición del recurso de casación, se expresen razonadamente el motivo o motivos en los que se ampare y que no es otra cosa, constante jurisprudencia, que la necesidad de efectuar una crítica de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida (por todas STS. S 3.ª de 22 de julio de 2011, 26 de septiembre de 2011), porque "la formalización de escritos en que no se expresen con el necesario rigor jurídico los motivos en que se funde el recurso de casación puede impedir el adecuado ejercicio del derecho a la defensa de las partes opositoras" (STS.S 3.ª, Sec. 3.ª de 22 de marzo de 2002, Rec. 5928/2003).
El Tribunal Constitucional, igualmente, se ha pronunciado sobre la exigibilidad del cumplimiento de los presupuestos procesales que regulan el recurso de casación (dejando a salvo las peculiaridades del ámbito penal) en el sentido de que no lesionan el derecho de acceso a los recursos que ampara el artículo 24 CE cuando dice que "es un derecho de configuración legal en el que no resulta aplicable con la misma intensidad el principio pro actione que opera en la fase inicial del proceso, por lo que la inadmisión de los recursos o de los motivos aducidos resulta constitucionalmente admisible si se acuerda de forma razonada y motivada con base en la aplicación de una causa legal interpretada de forma no rigorista, sin incurrir en su apreciación en error patente o en arbitrariedad o en manifiesta irracionalidad ( STC. 248/2005, de 10 de octubre ).
SEGUNDO.- Sin embargo, como puede colegirse la finalidad del recurso (STS. S 3.ª de 10 de noviembre de 2004 y 5 y 19 de junio de 2009 ), daremos respuesta de porqué la sentencia de instancia no ha incurrido en la incongruencia o falta de motivación que ha sido denunciada.
El Tribunal Constitucional, en Sentencia 25/2012, de 27 de febrero, ha considerado que el vicio de incongruencia, entendido como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia judicial. Asimismo, distingue entre la incongruencia omisiva o ex silentio que se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas, directa o indirectamente, a su consideración por las partes, y la denominada incongruencia por exceso, incongruentia ultra petita que impide, por coherencia, que pueda darse más de lo solicitado o, la incongruentia extra petita que supone otorgar algo que no haya sido pedido, pues cualquiera de ellas conduce a un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes y, por ello, del objeto del proceso. Sin embargo, en ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada "incongruencia por error" que se produce, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, en aquellos supuestos en los que "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquella sin respuesta" ( SSTC 15/1999, de 22 de febrero; 124/2000, de 16 de mayo; 211/2003, de 1 de diciembre; 8/2004, de 9 de febrero, entre otras).
Pues bien, en el presente supuesto no puede acogerse la queja de la demandante. Efectivamente, en el procedimiento Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario seguido ante el Tribunal Militar Central, la parte actora entendió y así lo razonó que se había producido la vulneración del derecho fundamental a ser informado de la acusación. Consecuentemente con ello, las restantes partes formularon sus escritos de oposición, desarrollándose dentro de este marco el proceso, y se dictó la sentencia.
Ello no obstante, y para apurar la tutela judicial que se nos pide, la argumentación ofrecida por la recurrente merece una consideración por parte de la Sala.
En primer lugar, poner de manifiesto que la sentencia de instancia razona con cita de jurisprudencia de esta Sala que la finalidad del recurso Contencioso-Administrativo Militar Preferente y Sumario, regulado en el artículo 518 de la LPM, no es otra que la protección de los derechos fundamentales de la persona a que se refiere el artículo 53.2 CE, remitiéndose a los que reconoce el artículo 14 y sección primera del Capítulo segundo de dicho texto constitucional y que basado en los principios de preferencia y sumariedad, solo cabe examinar y decidir si la actuación de la Administración o, lo que es lo mismo, si el acto recurrido que de ella emana ha afectado o infringido de manera real y efectiva, y no meramente formal o aparente, alguno de estos derechos fundamentales expresamente reconocidos, restableciendo, en su caso, la posición jurídica que corresponda al titular del derecho lesionado por la actuación de la autoridad con competencia sancionadora, sin que esté previsto el planteamiento de cuestiones de estricta legalidad ordinaria, a menos que dicha infracción de ordinaria legalidad se halle indisolublemente unida a la violación de alguno de los derechos fundamentales invocados a través de este cauce procesal, en cuyo caso, la reiterada legalidad ordinaria pasaría a formar parte de lo que se denomina "bloque de constitucionalidad", supuesto en el que resulta obligado su examen como paso previo a dilucidar si se ha conculcado o no el derecho fundamental controvertido.
En segundo lugar, decir que la pretensión de la parte recurrente se concreta según sus propias palabras, en que ““olvida la sentencia de instancia que nuestra queja viene relacionada con la imposición de la medida cautelar y no con la incoación del expediente administrativo”“.
No tiene razón la recurrente. El artículo 491 de la ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar establece imperativamente que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso y, el juicio sobre la congruencia de la sentencia que debemos hacer precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso que se encuentra delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y petitum), siendo evidente que el Tribunal de instancia ha dictado sentencia resolviendo conforme a las pretensiones planteadas por las partes, a saber, si el acuerdo de la medida cautelar vulneró o no el derecho fundamental a ser informado de la acusación, sin que, por otro lado, se pueda en este momento -al ser procesalmente inviable y contrario a la lógica-, sostener que la sentencia recurrida resulta viciada de incongruencia omisiva pues difícilmente pudo responder el Tribunal Militar Central a una pretensión que previamente no le fue planteada.
Se desestima el motivo.
TERCERO.- El segundo de los motivos se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA, por aplicación indebida del artículo 54 de la L.O. 12/2007 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.
Sin perjuicio de todo lo dicho anteriormente y en aras de adoptar una plena tutela judicial efectiva, por razones de sistemática daremos ahora respuesta a la pretensión de la recurrente por la que denuncia la supuesta indebida aplicación del art. 54 de la L.O. 12/2007 del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.
La adopción de la medida cautelar del cese en funciones, que como reiteradamente se ha dicho por esta Sala no se dispone como respuesta del Estado ante la comisión de un delito o de una falta disciplinaria, sino como una medida que puede adoptar la Administración cuando un miembro de la Guardia Civil se encuentra en las situaciones descritas por el precepto, debiéndose valorar los hechos imputados, el perjuicio que dicha imputación pudiera derivarse o inferirse para el régimen del servicio, la alarma social producida y demás extremos que aconsejen interrumpir el régimen normal de funciones a cargo de la persona de que se trate (STS. S 5.ª de 6 de mayo de 2002 ), exigiéndose además por esta Sala que se adopte con urgencia (por todas STS. S 5.ª de 5 de mayo de 2001 ).
De otro lado, tal como hemos venido diciendo, (STS. S 5.ª de 5 de mayo de 2011, recogiendo las de 16 de abril y 6 de mayo de 2002, y 18 de mayo de 2003 ) ““la función del órgano judicial al controlar la presente actuación disciplinaria, se contrae a verificar si concurren los elementos que autorizan la medida cautelar de que se trata, si se han observados los componentes reglados del acto, o si, por el contrario, la medida se ha adoptado por mera discrecionalidad; así como la justificación del Acuerdo y su motivación razonable”“.
Pues bien, en el presente caso, la sentencia es lo suficientemente explícita al recoger los hechos que se imputan al recurrente, de gravedad bastante que han sido merecedores de la incoación de un expediente gubernativo y la apertura de diligencias judiciales por el Juzgado de Instrucción de Ibi n.º 2 (Alicante), por supuestos delitos de falsedad documental, infidelidad en la custodia de documentos y detención ilegal de una mujer por negarse a mantener relaciones sexuales.
Anudado a lo anteriormente expuesto, los hechos imputados apoyan la decisión de la autoridad disciplinaria de acordar la medida cautelar de cese en funciones, puesto que sin realizar grandes esfuerzos dialécticos permite concluir que resultan de gravedad bastante para adoptarla.
Finalmente, y en ello se centra el motivo, veremos si la medida se adoptó con la urgencia debida.
Es lo cierto que no existe un plazo legalmente determinado para acordar la medida cautelar por lo que habrá que estar en cada supuesto concreto no solo a su apariencia sino a todas las circunstancias concurrentes y es lo cierto que la sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Cuarto, da una cumplida y racional respuesta a ésta queja que ya fue planteada y resuelta en la instancia. Efectivamente, en dicho fundamento se dice ““ Por último y como quiera que la representación letrada del demandante, hace referencia a que la medida cautelar se ha adoptado muchos meses después de ocurridos los hechos, esto es, tres meses después de finalizada la investigación, hemos de recordar que, el Coronel Jefe de la Comandancia de Alicante, tiene conocimiento de los hechos por escrito de fecha 5 de mayo de 2010 (suponiendo que le llegaría unos días después), que se ordena que el Equipo de Policía Judicial de Villena (Alicante) realizase inicialmente la investigación de los hechos, que posteriormente fueron indagados por el Grupo de Patrimonio de la UOPJ de Alicante, bajo la dirección del Jefe de la citada Unidad. en esta investigación se tomó manifestación a doce componentes del Puesto Principal de Ibi, a dos agentes de la Policía Local de la misma localidad, a un letrado y a una persona civil. Y esta Autoridad, una vez conocida con exactitud, los hechos imputados al Cabo 1.º, con escrito de fecha 30 de junio, lo remite al Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de Valencia y éste al Director General del Cuerpo, que acuerda el cese en funciones con fecha 18 de agosto de 2010, plazo mas que razonable atendiendo la importancia y trascendencia de los hechos imputados ““, siendo notificada al interesado el 22 de septiembre de 2010.
No se aprecia por tanto que la secuencia temporal seguida, y que el conducto reglamentario exige, permita calificarla de excesiva, habida cuenta de las particulares circunstancias concurrentes en el caso.
En consecuencia, y al considerar que la medida cautelar adoptada no vulneró los derechos fundamentales del recurrente, se desestima el motivo y con ello el recurso.
CUARTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Casación Contencioso-Disciplinario Militar Preferente y Sumario n.º 201/146/2011 interpuesto por la representación procesal del Cabo 1.º de la Guardia Civil don Luis Alberto, contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, dictada por el Tribunal Militar Central, desestimatoria del recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario n.º CD 114/2010-DF, interpuesto en su día por el referido Cabo 1.º de la Guardia Civil contra la resolución del Director General de la Policía y de la Guardia Civil, quién por resolución de fecha 18 de agosto de 2010, acordó la medida cautelar de cese en funciones por tiempo de tres meses, acordada en las atribuciones conferidas a dicha Autoridad por el art. 54 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre, Sentencia que confirmamos en su integridad por resultar la misma ajustada a derecho. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
