Borja Suárez Corujo es Profesor Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Madrid
El artículo fue publicado en El Cronista n.º 31 (octubre 2012)
I. EL ESPÍRITU INCONSTITUCIONAL DE LA REFORMA LABORAL DE 2012
Probablemente lo más grave y preocupante de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral es la incidencia que esta iniciativa de ruptura laboral tiene en la configuración de nuestro marco jurídico de relaciones en el mercado de trabajo.
Desde la reinstauración de la democracia, y como sucede en los países europeos de nuestro entorno, el modelo español de relaciones laborales se ha basado en el equilibrio entre la libertad de empresa y el derecho al trabajo; un equilibrio en el que la prevalencia económica del empleador es compensada a través de una protección singular de los trabajadores como individuos, así como del reconocimiento de éstos como sujeto colectivo con capacidad de actuación en defensa de sus intereses.
La Ley 3/2012 dinamita los pilares de ese diseño equilibrado: pese a lo que reivindica su Exposición de Motivos, el rasgo fundamental del nuevo marco de relaciones laborales es la pérdida de ese equilibrio a costa de los trabajadores, de sus derechos individuales y colectivos. Así, con una clara inspiración anglosajona y neoliberal, el eje central en torno al cual se articulan a partir de ahora las instituciones del mercado de trabajo español es un nuevo concepto de flexibilidad que, prescindiendo del componente de seguridad, refuerza el poder de actuación unilateral del empresario y debilita hasta límites insospechados ese equilibrio característico de las relaciones laborales en el modelo social europeo.
Seguramente este nuevo marco jurídico laboral tiene, en su conjunto, encaje constitucional. Pero es importante tener presente que los cambios introducidos son de tal intensidad que han desvirtuado los rasgos básicos propios de lo que hasta la fecha ha sido nuestro modelo constitucional de relaciones laborales. De ahí que no sea exagerado hablar del espíritu inconstitucional de la Ley 3/2012.
Además, el examen de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional permite identificar en esta Ley varios preceptos de dudosa constitucionalidad: el artículo 4.3, relativo al periodo de prueba en el nuevo contrato indefinido de apoyo a los emprendedores; el artículo 14.Uno, sobre el arbitraje forzoso en situaciones de bloqueo en la negociación de descuelgues de lo pactado en convenio colectivo; y la Disposición Transitoria 5.ª, en torno al régimen transitorio aplicable a las indemnizaciones correspondientes a los contratos indefinidos “ordinarios” celebrados antes de la entrada en vigor del Decreto-ley 3/2012 del que procede la citada Ley.
No son desde luego los únicos con difícil encaje constitucional. La elección de estos tres aspectos se justifica porque sirven para ilustrar acerca de cómo los cambios normativos y la configuración de un nuevo paradigma (pro empresarial) en el ámbito laboral inciden de un modo sistemático en la entrada, el desarrollo y la salida del mercado de trabajo.
II. EL IMPOSIBLE ENCAJE CONSTITUCIONAL DEL PERIODO DE PRUEBA DEL NUEVO CONTRATO INDEFINIDO PARA EMPRENDEDORES
En materia de contratación indefinida, la Ley 3/2012 introduce diversas modificaciones relevantes. La que aquí interesa destacar es la creación de una modalidad de contrato indefinido denominado “de apoyo a los emprendedores” cuya regulación jurídica resulta en muchos aspectos discutible y criticable. Entre ellos sobresale la duración del periodo de prueba que, en virtud del artículo 4.3 de esta Ley, “... será de un año en todo caso” en este tipo de contratos. Tal previsión suscita serias dudas de constitucionalidad por la prolongada y arbitraria extensión del citado periodo, así como por su indisponibilidad. Veamos por qué.
Desde una perspectiva constitucional, el punto de partida no puede ser otro que la consagración de la causalidad del despido como una concreción del derecho al trabajo (artículo 35.1 CE). Como ha señalado el Tribunal Constitucional, la dimensión individual de este derecho al trabajo se concreta, entre otras manifestaciones, “... en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa” (STC 22/1981). Dicho de otro modo, el Tribunal considera que “... la inexistencia de una reacción adecuada contra el despido o cese debilitaría peligrosamente la consistencia del derecho al trabajo...” (STC 20/1994), con el consiguiente perjuicio para los fundamentos del Estado social y democrático de Derecho (STC 192/2003).
Esta interpretación constitucional viene además reforzada por la normativa comunitaria e internacional. Sin perjuicio de lo que enseguida se dirá acerca del Convenio n.º 158 de la OIT, cabe recordar que el artículo 30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce a los trabajadores el “... derecho a protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales”. Tal reconocimiento tiene, según el artículo 6.1 del Tratado de la Unión Europea, el mismo valor jurídico que los Tratados; pero sobre todo supone –de nuevo en palabras del Tribunal Constitucional– que la citada Carta de Derechos Fundamentales “... por obra de lo dispuesto en el artículo 10.2 CE [debe] erigirse, tras su integración en el Ordenamiento español, en pauta para la interpretación de ‘las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades públicas’”. De ahí que resulte aun más pertinente incorporar a la lectura del derecho al trabajo del artículo 35.1 CE un elemento de causalidad en la extinción por decisión empresarial.
Evidentemente, ello no significa que empresario y trabajador tengan prohibido pactar un periodo de prueba durante el cual ambas partes pueden resolver el contrato sin causa, ni preaviso ni indemnización. El artículo 2.2, c) del Convenio n.º 158 de la OIT prevé expresamente este tipo de pacto, que se concreta en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET). Ahora bien, hay que recordar que aquel precepto de la normativa internacional exige, entre otras cosas, que la duración del periodo de prueba “... sea razonable”. Por tanto, la pregunta que debe formularse es si el desistimiento empresarial libre durante el primer año de relación laboral es o no razonable.
Para ello debemos tener presente como elemento de partida el objetivo perseguido por la previsión de un periodo de prueba de doce meses. Junto a la genérica función de comprobar la aptitud profesional y la adaptación al puesto de trabajo del trabajador contratado, una lectura benevolente –desde la óptica empresarial– ha llevado a identificar una doble finalidad en esta medida (Gómez Abelleira): de una parte, el fomento del empleo, vinculado al principio rector del artículo 40.1 CE; y, de otra, el potenciamiento de la iniciativa emprendedora como manifestación de la libertad de empresa consagrada en el artículo 38 CE. Lo cierto es que la necesidad de conciliar ese interés empresarial –plasmado sobre todo en este último precepto– con la protección de los trabajadores –que se concreta en este caso en el derecho al trabajo del artículo 35.1 CE– hace difícilmente admisible la prolongación durante un año de la facultad empresarial de rescindir libremente la relación laboral. Y ello por dos razones fundamentales.
... (Resto del artículo) ...
