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  • EDICIÓN DE 20/10/2011
 
 

Nuevo tipo penal

Nuevo tipo penal de robo violento en casa habitada tras la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio

20/10/2011
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La Sala estima uno de los motivos del recurso deducido por el Ministerio Fiscal contra sentencia que condenó a los acusados por un delito de secuestro en concurso medial con un delito de robo con intimidación y uso de armas, absolviéndoles, entre otros delitos que les venían siendo imputados, de uno por allanamiento de morada.

Tal y como se aduce, considera que procede también condenar por el delito de allanamiento de morada por el que fueron acusados los procesados, entendiendo que este fue cometido con violencia e intimidación -art. 202.2.º CP- como opción menos grave que la figura cualificada del art. 242 párrafo tercero -subtipo agravado de robo violento en casa habitada-, el cual se halla en relación instrumental o medial con el delito de secuestro.

En este sentido, señala el Supremo que no debe pasar inadvertida la reforma operada en el Código Penal en virtud de la LO 5/2010, de 22 de junio, que ha introducido en el párrafo tercero del art. 242 CP la descripción de un tipo cualificado, fusionador de los bienes jurídicos, patrimonio, libertad e intimidad, concretamente el robo violento en casa habitada. En el caso examinado los procesados allanaron el hogar de la víctima, vulnerando el sagrado respeto que merece la intimidad de la vivienda familiar que constituye el domicilio, circunstancia que no va implícita ni en el robo ni en el secuestro, ya que los hechos pudieron haberse producido en local o establecimiento no dedicado a vivir, o incluso fuera de cualquier edificación

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 666/2011, de 30 de junio de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 11133/2010

Ponente Excmo. Sr. JOSE RAMON SORIANO SORIANO

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil once.

En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por el procesado Prudencio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que le condenó por delito de secuestro en concurso medial con un delito de robo con intimidación y uso de armas, absolviéndole de un delito de allanamiento de morada, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, habiendo comparecido como parte recurrida Valentina, representado por el Procurador Sr. García Montes y Aurelio, representado por el Procurador Sr. Álvarez Vicario y estando dicho recurrente Prudencio representado por la Procuradora Sra. Lobera Argüelles

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de instrucción n.º 3 de Sant Feliú de Guixols instruyó Sumario con el número 2/2009, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, cuya Sección Tercera con fecha veinte de septiembre de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 18 de diciembre, sobre las 9,30 horas, los procesados Prudencio, Valentina, Aurelio, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, y otra persona cuya identidad se desconoce, puestos de común acuerdo y con arreglo a un previo plan acordado por todos ellos con el fin de obtener dinero y otras cosas de ajena pertenencia, entraron en la casa de Florian, sita en la CALLE000 núm. NUM000 de la URBANIZACIÓN000, luego de que les abriera la puerta Martina, que había pernoctado en la misma, y en donde se encontraba también el empleado de aquél, Samuel.

Una vez en el interior de la vivienda los procesados rodearon a Florian, que se encontraba en su dormitorio, esgrimiéndole los cuchillos que aquéllos portaban y exigiéndole la entrega de 10.000 euros bajo amenazas de matarlo y de quemar su casa. Poco después, una vez subió el empleado Samuel a la habitación del Sr. Florian, a requerimiento de los procesados, el mismo quedó también sometido a las amenazas de éstos, sin que le dejaran salir del lugar.

Como Florian no tenía dicha cantidad de dinero y a fin de evitar cualquier riesgo para la vida e integridad física y que se materializaran las amenazas que le efectuaron, pidió a los procesados que le permitieran hacer gestiones telefónicas con varios Bancos en donde tenía cuentas para conseguir el dinero, a lo que aquéllos accedieron. Y al fracasar dichas gestiones, Florian llamó a una trabajadora de su empresa, Claudia, pidiéndole que fuera a Banesto a retirar 1.000 euros. Una vez conseguida esta suma de dinero por aquélla, Florian, sobre las 14 horas, acompañado del procesado Prudencio, fue en su automóvil a las proximidades del Supermercado Día de Sant Feliú de Guixols, en donde Rita, otra trabajadora de la empresa de Florian, en un encuentro fugaz, sin bajarse ninguno de ellos de sus respectivos vehículos, le entregó los 1.000 euros, que a su vez entregó al acusado que lo acompañaba como copiloto, Prudencio.

Mientras Florian y el mencionado acusado fueron a recoger dicha cantidad de dinero, los otros dos acusados Valentina y Aurelio, además de otro individuo cuya identidad se desconoce, se quedaron en el domicilio del Sr. Florian, custodiando a Samuel. No ha quedado probado que Martina hubiera quedado también privada de libertad por parte de los acusados.

Una vez de nuevo en el domicilio el Sr. Florian y el procesado Prudencio, los procesados exigieron a aquél más dinero, por lo que el Sr. Florian les libró dos cheques al portador de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, núms. NUM001 y NUM002, por importe de 2.500 euros cada uno de ellos, entregándoselos a los procesados.

Los procesados Prudencio, Valentina, Aurelio, se apoderaron de los siguientes objetos propiedad del Sr. Florian: una cámara fotográfica digital marca Zenit, una cámara de video Panasonic de 50 mm., unas gafas de sol Porche, 3 gafas de sol, 7 relojes de pulsera imitación Rolex, Bulgari y Cartier y una play station con juegos, objetos que no han sido recuperados y valorados en unos 2.010 euros.

Una vez conseguido su propósito, los procesados quisieron llevarse el automóvil del Sr. Florian, pero éste los convenció para que no se lo llevasen, ofreciéndoles que él mismo les acercaría con el coche hasta Girona, como así lo hizo, entregándole los procesados a aquél la cantidad de 50 euros, de los 1.000 que éste les tuvo que dar, a fin de que pudiera repostar gasolina. En el trayecto, los procesados arrojaron en un contenedor las capuchas que inicialmente habían empleado, aunque posteriormente, en el transcurso de los hechos, se descubrieron y pudieron ser vistos por las víctimas Sres. Florian y Samuel. Capuchas que más tarde pudieron ser recuperadas por los Mossos d?Esquadra. El Sr. Florian quedó liberado sobre las 16 horas aproximadamente.

El día 20 de diciembre de 2007, los procesados Prudencio y Valentina fueron detenidos por los Mossos d?Esquadra, en la sucursal de la Caja de Ahorros del Mediterráneo en Girona, cuando aquéllos intentaban cobrar los cheques entregados por el Sr. Florian ".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que ABSOLVEMOS a Aurelio de los delitos de robo con intimidación con uso de armas en concurso medial con un delito de allanamiento de morada y de los dos delitos de secuestro por los que venía aquél acusado.

Que CONDENAMOS a Prudencio, Valentina y Aurelio como co-autores de un delito de secuestro en concurso medial con un delito de robo con intimidación y uso de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhbilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos, y como co-autores de un delito de secuestro, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y la misma accesoria legal, igualmente a cada uno de ellos, así como al pago de 1/3 de las costas a cada uno de ellos, declarándose de oficio 1/4.

Que ABSOLVEMOS a Prudencio, Valentina y Aurelio del delito de allanamiento de morada por el que venían acusados.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta a cada uno de los procesados les abonamos todo el tiempo del que han estado privados de libertad por esta causa, si no se les hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL y por el procesado Prudencio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

4.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley del n.º 1.º del art. 849 L.E.Cr. por incorrecta aplicación de lo dispuesto en los arts. 164 inciso final y 163.2 del Código Penal e inaplicación indebida de lo dispuesto en los arts. 164, primer inciso y 163.1 del mismo Cuerpo Legal. Segundo.- Por infracción del art. 849 de la L.E.Cr. por inaplicación indebida de lo dispuesto en el art. 202.1 y 2 del Código Penal.

Y el recurso interpuesto por el procesado Prudencio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por considerar indebidamene aplicado el delito de secuestro del art. 164 en relación con el 163.2 del Código Penal, en virtud del art. 8.3 del C.Penal. Segundo.- Por infracción de Ley del n.º 2 del art. 849 L.E.Criminal, RENUNCIAN a dicho motivo.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se opuso a la admisión del motivo único formalizado por el recurrente, habiéndose dado traslado igualmente a los recurridos; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiese.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 16 de Junio del año 2011.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Prudencio.

PRIMERO.- En motivo único, al renunciar al segundo inicialmente formulado, el acusado con amparo en el art. 849-1.º L.E.Cr. considera indebidamente aplicado el delito de secuestro del art. 164 en relación al 163-2 C.Penal.

1. El censurante argumenta que todo robo con violencia e intimidación implica privación de libertad temporal de la víctima, lo que ocasionaría un concurso de normas penales a resolver a través del art. 8-3.º C.P., con la absorción del secuestro o detención ilegal por el delito de robo.

En defensa de su tesis invoca sentencias de esta Sala (9-octubre-2002 y 23 de enero de 2003 ) en las que se desarrolla y amplía el concepto de la absorción de un delito por otro en supuestos en que por la mecánica comisiva elegida por el autor hay cierta prolongación temporal de la detención, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forma parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo.

Concluye el acusado afirmando que a él se le retuvo el tiempo preciso para la obtención de los elementos patrimoniales pretendidos ante el fracaso de las gestiones para conseguir el dinero que exigían al procesado, tal como rezan los hechos probados.

Con la obtención del disminuido botín, los acusados no persistieron en la retención de la víctima, sino que ésta para evitar que le robaran el coche se brinda a trasladarlos a la ciudad de Gerona, como así hizo, entregando incluso los procesados la cantidad de 50 euros para que el expoliado pudiera poner gasolina al coche y regresar a su casa.

2. El acusado plantea el típico problema del deslinde entre el robo con violencia e intimidación y la detención ilegal, esto es, la determinación de si estamos ante un concurso de normas (art. 8 C.P.) o de delitos, real (art. 73 ) o medial (art. 77 C.P.), acudiendo en estos casos al genérico criterio de comprobar si la sanción por uno de los delitos en concurso (robo violento o detención ilegal) es suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, en cuyo caso nos hallaríamos ante un concurso de normas y en caso contrario ante un concurso de delitos. Consecuentemente, si la privación de libertad constituye un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas con absorción de la detención ilegal por el robo violento, y en caso contrario estaremos ante un concurso de delitos ( S.T.S. 479/2003 de 31 de marzo; 12/2003 de 20 de enero ).

Esta Sala ha tratado de distinguir los supuestos de concurso de normas del concurso de delitos, especialmente el instrumental o medial, que es la cuestión que en nuestro caso se plantea. Las opciones son las siguientes:

a) En el concurso de normas se parte de la idea de que todo delito de robo con violencia e intimidación en las personas lleva consigo una privación de libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Cuando esa detención en coincidencia temporal con el robo, sea más o menos instantánea o de mínima duración habrá concurso de normas del art. 8-3 C.P.

Excepcionalmente o con carácter extensivo se ha apreciado en los casos de breve duración de la detención, aunque la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor exija una determinada prolongación temporal, por ejemplo, en el traslado de agresor y víctima hasta un cajero bancario. Son supuestos en que la privación de libertad no excede del tiempo preciso y necesario desde una contemplación valorativa objetiva, para cometer el robo.

b) Sin embargo habrá concurso medial o instrumental de delitos (art. 77 C.P.) cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo y se produzca durante la dinámica comisiva del mismo, siempre que la significación ilícita de la detención tenga tal relevancia que no quepa afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último. Son los supuestos de duración excesiva u objetivamente desproporcionada de la detención, en las que se producen momentos en que no se ejecutan actos apoderativos o éstos se han proyectado incluyendo periodos de tiempo de privación de libertad injustificados desde lo que sería imprescindible para robar.

3. Trasladando estas ideas o principios al caso que nos concierne resulta que según el tenor de los hechos probados, el robo se prolongó desde las 9,30 de la mañana hasta las 16 horas de la tarde, tiempo durante el cual estuvieron privados de libertad las dos víctimas, por lo que resulta a todas luces y sin el menor resquicio de duda, que la privación de libertad ambulatoria tuvo una transcendencia e intensidad desajustada o descompasada con el robo efectuado y en momentos determinados, innecesaria.

El tiempo preciso para ejecutar los actos depredatorios según el factum alcanzaría al apoderamiento de las cosas de valor que se llevaron de la casa, que pudo hacerse en menos de media hora o a lo sumo en una hora, y también pudo reputarse imprescindible el traslado en el vehículo hasta el lugar donde empleados del perjudicado le entregaron 1.000 euros a los autores. La privación de libertad en el regreso a la vivienda expoliada ya no constituía acto preciso para robar, dado que ya se había concluido el episodio desapoderativo. Como tampoco resultaba imprescindible para el robo el traslado hasta Gerona de los delincuentes, durante cuyo trayecto Florian se hallaba a merced de los atracadores. Incluso este último episodio podría insertarse en la modalidad del concurso real.

4. Con carácter dialéctico, resulta aparentemente extraño que el impugnante al rechazar la aplicación del delito de secuestro (art. 164 C.P.) no haya recurrido a los hechos probados, alegando que la exigencia de 10.000 euros primero y ante la imposibilidad de lograrlo, volver a exigir más dinero, tuviese por objeto o estuviera condicionado a su puesta en libertad, habida cuenta de los términos imprecisos del relato probatorio.

En efecto, dogmáticamente es indiscutible que " detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exactamente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberación de aquélla ". Además la condición se suele vincular a una actividad externa al sujeto pasivo y el "objeto propuesto" se mantiene en el ámbito interno de la relación delictiva.

Sin embargo, no cabe duda de que el recurrente entendió que una interpretación contextual del factum y sistemática en coherencia con los fundamentos jurídicos, permitía alcanzar la conclusión de que las pretensiones dinerarias de los secuestradores actuaban como condición para la puesta en libertad del detenido. Bien claramente aparece y rezuma una voluntad de los acusados de no poner en libertad a los rehenes si no se conseguían sus codiciosas apetencias, después reducidas y disminuidas por un acto de su voluntad.

Pero es que además, si entendemos que los 10.000 euros exigidos no eran condición de su puesta en libertad y que el objetivo genérico de los delincuentes era obtener el mayor lucro posible, la exclusión de la aplicación del art. 164 C.P. conduciría al número primero del art. 163 que prevé una pena de 4 a 6 años, mayor que la del secuestro atenuado del segundo inciso del art. 164, en relación al 163-2, que alcanzaría a un pena de 3 a 6 años. Al castigar el secuestro en concurso medial con el robo, las penas resultantes serían prácticamente idénticas.

Por todo lo expuesto el motivo debe rechazarse.

Recurso del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El motivo primero articulado por el Ministerio Público lo es por corriente infracción de ley (art. 849-1.º L.E.Cr.), ante la improcedente aplicación del inciso final del art. 164 C.P. en relación al 163-2 e inaplicación indebida de lo dispuesto en el inciso primero del citado art. 164 y el 163.1, todos del C.Penal.

1. La inasumible argumentación sentencial -según el Fiscal- se contiene en el fundamento jurídico 4.º que nos dice: "El tipo penal del art. 164 C.P. hay que relacionarlo con la hipótesis atenuada contenida en el art. 163.2 C.P., pues los procesados dejaron en libertad a los secuestrados, Sres. Florian y Samuel, en el marco temporal allí previsto, y aunque lograron la apropiación de algunos objetos y de una cantidad de dinero, lo cierto es que el objeto inicial que les llevó a la realización de su acción, la entrega de 10.000 euros, no se logró".

Pues bien, los conceptos jurídicos o expresiones normativas "objeto que se había propuesto" y "condición para ponerla en libertad" empleados en los arts. 163.2 y 164 del C.Penal, respectivamente, en modo alguno pueden identificarse con una cifra numeraria concreta, sino que tienen una conceptuación más amplia que entronca con el móvil que dirige la conducta del sujeto o sujetos activos.

Hallándonos ante un supuesto de secuestro es incuestionable que la puesta en libertad del detenido o encerrado queda supeditada a la verificación de cierto presupuesto, en este caso la obtención de 10.000 euros, cantidad posteriormente reducida, ante las aparentes dificultades de conseguirla, según les hizo creer el expoliado a los secuestradores a través de una habilidosa táctica.

Como razones concretas de la aplicación indebida del art. 163.2 señala:

1) La frase contenida en el penúltimo párrafo del relato probatorio en la que se dice que "una vez conseguido su propósito los procesados quisieron llevarse el automóvil del Sr. Florian.....".

2) Ha de distinguirse entre aquello que inicialmente perseguían los autores (su propósito, objeto u objetivo) de aquello con lo que finalmente se conformaron o admitieron.

3) No es descartable que el legislador haya querido tipificar de modo expreso estos supuestos porque la conducta activa del autor deja sin efecto o mitiga la situación antijurídica que su propio comportamiento había generado. Se premia así una especie de desestimiento.

4) En el análisis de los requisitos del art. 163.2 del C.P. ( S.T.S. n.º 935/2008 de 26 de diciembre y n.º 923/2009 de 1 de octubre) el segundo de los tres elementos que configuran el tipo atenuado, el referido a la no consecución por el autor del propósito que guiaba su acción, no debe ser aplicable a los casos en que "haya conseguido aquello que pretendía obtener mediante la detención, pues entonces la promesa de libertad de la víctima carece de interés".

5) No asume el Fiscal la afirmación sentencial de "aunque los acusados lograran la apropiación de algunos objetos y de una cantidad de dinero, lo cierto es que "el objetivo inicial que les llevó a la realización de su acción, la entrega de 10.000 euros, no se logró".

Debe entenderse que el propósito inicial fue el "ánimo de lucro", haciendo cesar la situación ilícita cuando tal genérico propósito fue satisfecho con los efectos, cantidad de dinero obtenida y cheques al portador librados y entregados.

6) En definitiva cuando los procesados se convencieron de que no iban a poder conseguir la entrega de ningún elemento patrimonial adicional y ya se habían agotado todas las gestiones posibles, dejan en libertad a las víctimas, precisamente porque vieron satisfechas las condiciones impuestas a aquéllas, al margen de que no fueran las inicialmente planteadas y se tratara de otras modificadas por la negociación o contumacia de una realidad que no permitía obtener más dinero.

2. La doctrina de esta Sala ha venido exigiendo una serie de condicionamientos, desarrollando la dicción del art. 163-2 C.P. que se reducen a tres:

a) que sea el autor y no la víctima o un tercero quien dé libertad al detenido o encerrado.

b) que el autor del delito no haya conseguido su propósito.

c) que la puesta en libertad se produzca dentro de las 72 horas siguientes a la detención o encierro.

La concurrencia de las dos primeras circunstancias no ofrece problemas en la hipótesis que nos ocupa, sino la segunda de tales condiciones.

El primero de los aspectos alegados por el Fiscal lo integra la expresión conseguido su propósito referido a la obtención de los objetos sustraídos de la casa, los 1.000 euros entregados y dos talones al portador por 2.500 euros cada uno. No obstante si interpretamos esa expresión en el contexto de los hechos probados e incluso en relación a la sentencia (fundamentos jurídicos) que indudablemente debe constituir un todo armónico y coherente, resulta que al existir una pretensión de rescate inicial de 10.000 euros, no conseguida, la frase controvertida es dable y razonable entenderla en el sentido de que daban por concluido el acto depredatorio, y ante la imposibilidad de alcanzar su objetivo se veían obligados a asumir una realidad que devaluaba su proyecto depredatorio original.

La cuestión a dilucidar es determinar si pudiendo persistir en la obtención de 10.000 euros desistieron y rebajaron a la décima parte el rescate, o ante la indeterminación del ánimo de lucro, ese incierto propósito inicial se satisfaría con esa cantidad, o por el contrario tal actitud debe reputarse desistimiento con la consiguiente puesta en libertad de los rehenes.

3. Esta Sala entiende que pudiendo ser más rigurosos y exigentes los secuestradores decidieron reducir sus pretensiones desistiendo de un propósito razonable y alcanzable de conseguir su originario objetivo.

Junto a tal circunstancia se añade la duda relativa a los supuestos de consecución parcial de los propósitos de los delincuentes y subsiguiente puesta en libertad de los rehenes.

Respecto al primer punto la fundamentación jurídica de la sentencia utiliza el verbo "ideó" referido a la estratagema o concreta forma de proceder y salir de la angustiosa situación sufrida por la víctima. La astucia del extorsionado y la ignorancia de los sujetos activos sobre la obtención de numerario de los bancos, pudo permitir en una interpretación razonable, no perjudicial para el reo, que las exigencias de dinero líquido no fueran posibles si el demandante del mismo o titular de la cuenta no cumplía con determinadas condiciones de forma personal y directa para verificar debidamente el reintegro bancario.

Desde otro punto de vista no puede calificarse de ilusoria y desaforada la cantidad exigida por los secuestradores a una persona que posee una empresa y que llama a dos de sus subordinadas para que obtengan dinero líquido. Además ocupa una casa, en la que vive un doméstico o empleado de hogar, lo que indica un alto nivel de vida.

La disminución de los objetivos se corresponden, a juicio de esta Sala, en línea de no sustituir la convicción del tribunal de instancia formada con la inmediación de la que no dispuso éste de casación, con un claro propósito de desistir, en una clara actitud de ausencia de persistencia en el delito.

Todavía quedaría en pie el tema de la consecución parcial del objetivo propuesto, en cuyo caso pronto habría que matizar supuestos o hipótesis en las que se consiga todo o la mayor parte de lo pretendido de aquéllas en que la débil voluntad apropiativa se conforma con una pequeña cantidad, con renuncia de otras posibilidades.

En nuestro caso no puede afirmarse como propugna el Fiscal que el propósito inicial era un genérico ánimo de lucro, satisfecho con lo conseguido, ya que los secuestrados imponen condiciones serias, perfectamente delimitadas y susceptibles de cumplimiento por un sujeto pasivo que por los datos contenidos en la causa, gozaba de una situación económica desahogada. El tipo atenuado habla del "objeto que se había propuesto" el sujeto activo, y este indudablemente alcanzaba a 10.000 euros.

Los acusados obtuvieron la décima parte, amén de las cosas que pudieron apropiarse de la casa, ya que es incuestionable que los dos talones de 2.500 euros cada uno era absolutamente ilusorio cobrarlos, ante las lógicas e inevitables llamadas al Banco para bloquear las cuentas. Es más, la inequívoca candidez e ineptitud para el delito queda demostrada en el error, propio de principiantes poco avezados en el crimen, de intentar cobrar por sí y directamente los talones recibidos. Ello propició la detención de los secuestradores que pretendían inocentemente el percibo de los cheques.

En definitiva desistiendo los autores de obtener el rescate interesado, ponen en libertad a los detenidos, conformándose con la décima parte de lo pretendido, que incluso no justifica, como estímulo de su codicia, la comisión del grave delito que ejecutaron.

Por si fuera poco, renuncian a apoderarse del vehículo y es el propio robado quien los traslada a Gerona, e incluso los delincuentes se desprenden de 50 euros de su botín para que la víctima se aprovisionase del combustible necesario para retornar a su casa.

Por todo ello el motivo no puede prosperar, estimando correcta la aplicación del art. 163-2 en relación al 164-2 del C.Penal.

TERCERO.- En el segundo motivo el Fiscal, al amparo del art. 849-1.º L.E.Cr. denuncia la inaplicación del art. 202.1 y 2 del C.Penal.

1. La sentencia absuelve del delito de allanamiento de morada, por el que acusaba el Fiscal en conclusiones definitivas, considerando que la Audiencia ha incurrido en un error omisivo de subsunción.

El Fiscal no acepta la argumentación de la Sala que se contiene en el fundamento 4.º, y que resulta oportuno recordar. A este respecto nos dice: "En cambio, hemos rechazado la concurrencia del delito de allanamiento de morada del art. 202.2 C.P. que estaría en concurso medial con el robo con intimidación, pues no se ha podido esclarecer el papel desempeñado por Martina, que se encuentra también procesada por esta causa, aunque en rebeldía, quedando probado que fue ésta, quien en esos momentos moraba en la casa del Sr. Florian, en donde había pernoctado la noche anterior, quien abrió la puerta a los procesados. Y aunque ciertamente, una vez dentro los procesados e iniciadas las amenazas, la oposición del Sr. Florian es fácil inferirla por vía presuntiva, entendemos que a partir de ese momento la intromisión domiciliaria constituye un mero accidente circunstancial que queda absorbido en la comisión de aquellos otros delitos, los dos de secuestro y el de robo con intimidación y uso de armas".

La Audiencia al no estimar este delito ha dejado desprotegido el bien jurídico que la Constitución proclama (intimidad personal y familiar) defendiendo el domicilio de ataques ajenos.

2. La falta de clarificación acerca de la relación con el titular de la vivienda de Martina, que franqueó la puerta de la casa a los acusados no impide dejar sentadas ciertas premisas:

a) es evidente que cualquiera que fuera la condición de Martina, el titular único y exclusivo de la vivienda era Florian.

b) que aunque reputáramos regular la entrada a la vivienda de los acusados, la ilicitud penal se produjo de inmediato al "permanecer en la misma contra la voluntad del morador".

c) que cualquiera que fuera la relación de la mujer que abrió la puerta de la vivienda con el titular de la misma (algún recurrido ante la conducta o actitud de Florian afirma que se trataba de una prostituta y quizás menor de edad) no hemos de pasar por alto que se halla procesada y en busca y captura en esta causa. Por otro lado es indudable que su estancia esa noche en la vivienda tenía carácter episódico.

d) que el bien jurídico protegido (intimidad de los moradores de la vivienda como reducto íntimo de la vida personal y lugar de desarrollo de la vida familiar con exclusión de terceros), no queda protegido en los términos que le dispensa el art. 202 C.P. con el castigo del delito de robo con violencia e intimidación que ataca el patrimonio e indirectamente la libertad personal, ni con el castigo del art. 163 C.P. que ataca directamente a la libertad y seguridad personal.

Los acusados allanaron el hogar de la víctima, vulnerando el sagrado respeto que merece la intimidad de la vivienda familiar que constituye el domicilio de la víctima, circunstancia que no va implícita ni en el robo ni en el secuestro, ya que los hechos pudieron haberse producido en local o establecimiento no dedicado a vivir, o incluso fuera de cualquier edificación.

3. Por otro lado no debemos pasar inadvertida la reforma operada en el Código Penal (L.O. 5/2010 de 22 de junio) con la introducción de un párrafo en el art. 242 C.P. que describe un tipo cualificado, fusionador de los bienes jurídicos, patrimonio, libertad e intimidad, concretamente el robo violento en casa habitada (par. 3 del art. 242 C.P.). Ello hace que bien reputándolo un delito independiente, dada la fecha de la comisión de los hechos (art. 202-2 C.P. por las amenazas y armas utilizadas para permanecer en la vivienda que también sirvieron para facilitar el robo y la detención ilegal) o bien considerando el subtipo agravado (art. 242-3.º C.P.) el delito se halla en concurso medial con el robo y la detención ilegal. De ahí, que la estimación del motivo careciera de operatividad.

Así, la pena del n.º 1 del art. 242 C.P. deberá imponerse en su mitad superior por aplicación del art. 202-2.º C.P. en concurso medial (art. 77 C.P.) que determinaría una horquilla penológica de 3 años y 6 meses a 5 años, y si se considera más beneficiosa para el reo la calificación de robo violento en casa habitada (art. 242-3.º C.P.) la pena sería igualmente de 3 años y 6 meses a 5 años.

En segundo lugar por la utilización de armas e instrumentos peligrosos, las penas se elevarían a su vez a su mitad superior que alcanzaría una horquilla penológica de 4 años y 3 meses a 5 años en ambas hipótesis.

A su vez tal delito se hallaría en concurso medial con el art. 163 y 164 del C.Penal (secuestro atenuado), que por prever una pena más grave de 3 a 6 años, debería imponerse esta última en su mitad superior que arrancaría de 4 años, 6 meses y 1 día, que es la mínima que impone el Tribunal por razones de la menor gravedad del hecho que justifica al individualizar la pena. Con la estimación del motivo segundo del Fiscal habrá que intensificar la pena, aunque sea en cuantía moderada, en aras a reflejar el nuevo delito de allanamiento de morada que debe incluirse en el complejo delictivo. Junto a tales penas se debe mantener la impuesta de 3 años, por el otro secuestro, que ha de penarse independientemente.

CUARTO.- La desestimación del motivo del recurrente determina la expresa imposición de costas a éste, conforme dispone el art. 901 L.E.Criminal.

III. FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Prudencio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera con fecha veinte de septiembre de dos mil diez, con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por estimación del segundo motivo alegado por el mismo, con desestimación del primero, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, con fecha veinte de septiembre de dos mil diez, en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas de dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco García Perez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 666/2011, de 30 de junio de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 11133/2010

Ponente Excmo. Sr. JOSE RAMON SORIANO SORIANO

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil once.

En el Sumario instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Sant Feliú de Guixols con el número 2/2009 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, contra Valeriano, nacido el 6-8-1980 en Galati (Rumanía) hijo de Ion y Elena, pasaporte rumano n.º NUM003; Prudencio, nacido el 22-7-1988 en Galati (Rumanía), hijo de Dumitru y de Rozica, con pasaporte rumano núm. NUM004; Valentina, nacido el 13-7-1985 en Barbadac (Rumanía) hijo de Iordan y María, con pasaporte rumano NUM005; y Aurelio, nacido el 16-4-1989 en Galati (Rumanía), hijo de Neculai y Zoita; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, con fecha veinte de septiembre de dos mil diez, incluso su relato de hechos probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

SEGUNDO.- Conforme explicamos en la primera sentencia procede condenar por el delito de allanamiento de morada, cometido con violencia e intimidación (art. 202.2.º C:P.) como opción menos grave que la figura cualificada del art. 242 p. 3 (subtipo agravado de robo violento en casa habitada) que se halla en relación instrumental o medial con el delito de secuestro (art. 77 C.P.). Ello hace que aunque sea moderadamente habrá que elevar la pena impuesta a 5 años de prisión, incluyendo de tal suerte el desvalor del allanamiento de morada, por el que absolvía la Audiencia. Así dentro del segmento penológico que oscilaría entre los 4 años, 6 meses y 1 día a 6 años, debe imponerse la pena mencionada, como más justa y proporcionada.

III. FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Prudencio, Valentina e Aurelio, como autores de un delito consumado de allanamiento de morada, agravado por el uso de violencia e intimidación en concurso medial con un robo violento con uso de armas que también se halla en esa misma situación de concurso con otro de secuestro, a la pena de 5 AÑOS de prisión, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco García Perez

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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