Tribunal Superior de Justicia de Extremadura
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia 347/2011, de 28 de abril de 2011
RECURSO Núm: 1756/2008
Ponente Excmo. Sr. WENCESLAO FRANCISCO OLEA GODOY
SENTENCIA
T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00347/2011
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.
Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 347
PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY.
MAGISTRADOS
DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
DON JOSE MARIA SEGURA GRAU /
En Cáceres a veintiocho de abril de dos mil once.-
Visto el recurso contencioso administrativo nº 1.756 de 2.008, promovido por el Procurador Sr. Fernández de las Heras, en nombre y representación de INSTITUTO DE ENERGIAS RENOVABLES, S.L., siendo demandada LA JUNTA DE EXTREMADURA representado por el Sr. Letrado de la Junta y como codemandado ENERGIAS ESPECIALES DE EXTREMADURA, S.L., representado por el procurador Sr. Hernández Lavado y ELECTRA DE MALVANA, S.A. representado por el procurador Sr. Crespo Candela; recurso que versa sobre: contra resolución del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura de fecha 29.08.08 denegatoria autorización instalación parque eólico.
C U A N T I A: Indeterminada.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-
SEGUNDO: Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-
TERCERO: Recibido el recurso a prueba se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este período, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-
CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales;
Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado Don WENCESLAO OLEA GODOY.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Se interpone recurso contencioso-administrativo por la mercantil "Instituto de Energías Renovables, S.L.", contra la resolución del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura, adoptado en sesión de 29 de agosto de 2008, por el que se le denegaba la autorización solicitada para la instalación de un aparque eólico denominado "Santa Olalla" (expediente GE- M/332/07-20), en los término municipales de Cilleros, Hoyos y Villamiel, en la provincia de Cáceres. Se suplica en la demanda que se anule el mencionado acuerdo y se reconozca el derecho de la recurrente a que le sea otorgada la autorización solicitada. Se opone a tales pretensiones el Servicio Jurídico de la Junta de Extremadura que suplica la confirmación de la resolución impugnada.
SEGUNDO: Conforme resulta de la referencia al objeto del proceso, la cuestión que se debate es la procedencia de la autorización solicitada por la recurrente para la instalación del parque eólico a que antes se hizo referencia. Y en este sentido debemos recordar que la resolución impugnada deniega la autorización por varios motivos, conforme resulta de los informes que se habían emitido en la tramitación del procedimiento. En este sentido es decisivo el informe emitido por la Dirección General de Evaluación y Calidad Ambiental, de 31 de julio de 2008 (obra en la carpeta número 17 del expediente), en el que con fundamento en lo que se había propuesto en el informe emitido por la Dirección General de Urbanismo y Ordenación Territorial, los aerogeneradores del número 1 al 19 no era compatible con las determinaciones del planeamiento Municipal por cuanto se situaban en el término municipal de Cilleros cuyo planeamiento clasificaba tales terrenos como suelo no urbanizable de especial protección, haciendo incompatible el uso para la instalación del parque eólico. Y es esa cuestión la que ha de ser objeto de estudio preferente porque, de prosperar, ocioso resultaría determinar la prevalencia en cuanto a la primacía de otras solicitudes para la misma zona.
TERCERO: Centrado el debate en la forma expuesta, es de señalar que consta en el expediente y se han traído al proceso, las Normas Subsidiarias del Planeamiento de Cilleros, publicadas en el Diario Oficial de Extremadura número 135, de 20 de noviembre de 2004. De otra parte, no se niega que los aerogeneradores del 1 al 19 se encuentran en terrenos delimitados en las referidas normas como "Sierra de Santa Olalla", a los que se refiere el artículo 91 de la Normas citadas, clasificando tales terrenos como de "Suelo no Urbanizable de Protección Sierra de Santa Olalla"; estableciendo el precepto que en tales terrenos "se permiten exclusivamente... las obras de conservación y adecuación paisajística de los aminos existentes... deberán tender a la restitución de las condiciones originales del área ocupada...". Y no se cuestiona que, a la vista de las determinaciones que se establecen en el mencionado precepto, la instalación del parque eólico propuesto por la recurrente, resultaría contrario a esas previsiones del planificador. De hecho, lo que se viene a sostener en la demanda es que pese a esas limitaciones del planeamiento, nada impide que se pueda conceder la autorización solicitada para la instalación del parque eólico, por estimar que debe prevalecer dicha instalación sobre los valores protegidos por el planeamiento municipal.
CUARTO: A juicio de la asistencia jurídica de la recurrente, los preceptos que de manera directa habilitarían la posibilidad de la instalación pretendida en los terrenos pese a su clasificación urbanística, serían los artículos 13 y 23 de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de la Comunidad Autónoma de Extremadura. De tales preceptos se concluye que, pese a la condición de suelo no urbanizable de especial protección, nada impide que se pueda instalar el parque eólico, que tiene un régimen especial en la normativa sectorial que comporta la declaración de utilidad pública; lo que supone la vigencia prevalente del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio. En síntesis, se viene a sostener que las limitaciones que impone la normativa urbanística puede tener justificación en orden a la transformación del suelo no urbanizable, el rural del Texto Estatal al que después nos referiremos, para su urbanización, pero no cuando se trata de servir a la finalidad de generación de energía renovable, que se encuentra amparada por una normativa estatal y comunitaria que la hace prevalecer sobre las previsiones del planeamiento.
QUINTO: Planteado el debate en tales términos no puede dejar de reconocerse cierta lógica en el argumento, habida cuenta de las exigencias que imponen en el desarrollo de las energías renovables en las Directivas 2004/8/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, relativa al fomento de la cogeneración sobre la base de la demanda de calor útil en el mercado interior de la energía y por la que se modifica la Directiva 92/42/CEE, y de la Directiva 2001/77 / CE del Parlamento y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001, relativa a la promoción de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables en el mercado interior de la electricidad. Incluso sería de destacar la reiterada doctrina sentada por el Tribunal Supremo (sentencia de 26 de mayo de 2009, recurso de casación 5398/2006, con cita de las anteriores de 30 de abril de 2008, recurso de casación 3516/2005 y la primera de ellas, la sentencia de 11 de octubre de 2006, recurso de casación 6592/2003 ) en que se aborda la confrontación entre los bienes jurídicos de garantizar el suministro de energía eléctrica mediante la utilización de energías renovables y la protección del medio ambiente que es, en definitiva, de lo que se trata con las previsiones del planeamiento que ahora nos ocupa; declarando el Alto Tribunal que "debe de ser resuelto de conformidad con la norma que reconozca preferencia a un bien o interés sobre otro, si es que la protección conjunta y simultánea de ambos no resultara posible. Ello sin perjuicio de reconocer la eventual existencia de ámbitos en los que puedan ser ejercidas competencias discrecionales por la Administración competente, ejercicio que también habrá de estar atribuido por la norma. Con otras palabras, el criterio prevalente será siempre y precisamente aquel que resulte de las normas aplicables..."
SEXTO: No obstante lo anterior, considera la Sala que en el estricto ámbito en que se suscita el debate en orden a este primer motivo de impugnación -que es el principal fundamento de la resolución que se impugna-, la pretensión no puede prosperar. Con carácter preliminar debemos señalar que esa primacía o compatibilidad entre normas de protección medioambiental -no otra cosa se arroga el planeamiento urbanismo y territorial, entre sus plurales objetivos- de instalaciones de energía renovables, deberá partirse de que el primer criterio a tener en cuenta será la concreta normativa aplicable. Y a la vista de esa concreta delimitación, es cierto, como se razona en la demanda, que el artículo 13 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, dispone con rango de normativa básica (Disposición Final Primera ) que el suelo rural -el tradicional suelo no urbanizable- sin perjuicio de su utilización conforme a su naturaleza, puede " con carácter excepcional y por el procedimiento y con las condiciones previstas en la legislación de ordenación territorial y urbanística... (destinarse a) actos y usos específicos que sean de interés público o social por su contribución a la ordenación y el desarrollo rurales o porque hayan de emplazarse en el medio rural." Cierto también, como en la demanda se razona, que la producción de energía eólica, por su propia regulación, comporta esa exigencia del interés público o social, como después se verá, de donde cabría concluir que nada impediría que, en principio, pudiera destinarse el suelo rural a la instalaciones de este tipo de medios de producción de energía. Ahora bien, no establece el Legislador estatal una primacía respecto de esos usos de interés social sobre los que ya estableciera la condición de suelo no urbanizable, sino que el mismo precepto condiciona esos otros destinos a las determinaciones de la planificación territorial y urbanística. Es decir, el Legislador estatal autoriza la posibilidad de que, con carácter de legislación básica, el suelo rural pueda destinarse a otros fines distintos de los que le corresponde conforme a su propia naturaleza, previa declaración de interés o utilidad social, pero siempre y cuando el planeamiento no establezca condiciones específicas. En este sentido es de destacar que conforme a lo establecido en los artículos 7 y 8 de dicho Texto Refundido, la propiedad del suelo se configura con carácter estatutario, de tal forma que será la Ley y, en su ejecución, el planeamiento, el que determinará las facultades que comporta. Es más, el propio Legislador Estatal exige, en el párrafo cuarto del precepto mencionado -también con naturaleza de legislación básica-, que " la utilización de los terrenos con valores ambientales, culturales, históricos, arqueológicos, científicos y paisajísticos que sean objeto de protección por la legislación aplicable, quedará siempre sometida a la preservación de dichos valores, y comprenderá únicamente los actos de alteración del estado natural de los terrenos que aquella legislación expresamente autorice ". Es decir, la primacía de los valores que el precepto menciona, se imponen, en primer lugar, al planificador a la hora de establecer las determinaciones para los terrenos que en ellos concurra; en segundo lugar, a la hora de habilitar los usos excepcionales que el mismo precepto, como ya vimos, autoriza para este tipo de suelo. En congruencia con ello deberá concluirse que ya a nivel de Legislador básica, en contra de lo que se razona en la demanda, no existe una primacía absoluta del destino a la producción de energía eólica, cuando existan valores específicos a preservar.
SÉPTIMO: A la misma conclusión se llega por la aplicación de la normativa autonómica -que ha de ser acorde a esa normativa básica- porque cuando el artículo 11 de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de la Comunidad Autónoma de Extremadura, delimita el suelo no urbanizable, hace referencia a las dos clásicas categorías del no urbanizable; el común -el preservado del proceso urbanizador por no resultar necesario- y de especial protección, al que se refiere el párrafo primero, apartado b), como los que resulten "s er merecedores de algún régimen urbanístico de protección o, cuando menos, garante del mantenimiento de sus características por razón de los valores e intereses en ellos concurrentes de carácter ambiental, natural, paisajístico, cultural, científico, histórico o arqueológico." Valores e intereses que se desarrollan en el párrafo segundo del precepto que exige esa clasificación -no hay discrecionalidad- al momento de la aprobación de los instrumentos del planeamiento. Y es cierto, como en la demanda se razona, que el artículo 23.f) autoriza que en el suelo no urbanizable se puedan realizar " la implantación y el funcionamiento de cualquier clase de equipamiento colectivo, así como de instalaciones o establecimientos de carácter industrial o terciario, para cuyo emplazamiento no exista otro suelo idóneo y con calificación urbanística apta para el uso de que se trate, así como los objetos de clasificación por la legislación sectorial correspondiente y que en aplicación de ésta deban emplazarse en el medio rural, siempre que, en todos los casos y con cargo exclusivo a la correspondiente actuación, resuelvan satisfactoriamente las infraestructuras y los servicios precisos para su funcionamiento interno, así como la conexión de los mismos con las redes de infraestructuras y servicios exteriores y la incidencia que supongan en la capacidad y la funcionalidad de éstas". Ahora bien, el recepto se refiere al suelo no urbanizable común, que es para el que se autorizan dichas instalaciones; porque para el suelo no urbanizable de especial protección, es el artículo 24 de la Ley autonómica el que dispone que " sólo podrán producirse las calificaciones urbanísticas que sean congruentes con los aprovechamientos que expresamente permita el planeamiento." Y esa misma limitación es la que se dispone en el artículo 13 del Texto Refundido estatal -que se invoca en la demanda a favor de la pretensión- porque cuando autoriza que puedan realizarse en el suelo rural, " con carácter excepcional ", " actos y usos específicos que sean de interés público o social " -como lo sería la instalación de autos- los autoriza " dentro de los limites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística..."
OCTAVO: Lo expuesto en los anteriores fundamentos obligan a concluir que, en contra de lo que se razona en la demanda, no autoriza la legislación en materia de urbanismo una primacía sobre el destino de los terrenos no urbanizables a favor de la instalación del parque eólico pretendido por la recurrente cuando el planeamiento municipal lo preserva de ese concreto destino, como sucedía en el supuesto de autos al momento en que se dicta la resolución impugnada -ese destino ha sido autorizado en la reciente modificación del Plan General, cuya aprobación definitiva no consta pero, en todo caso, después de noviembre de 2009, como ya se dijo-; por lo que debe concluirse que en sede de normativa urbanística ha de primar la determinación del planeamiento cuando se clasifique el suelo como no urbanizable de especial protección y, por tanto, incompatible con las instalaciones pretendidas. Y así lo ha entendido, dentro de lo que se ha podido conocer, la Jurisprudencia, en concreto la Sala Territorial de Valladolid, en su sentencia de 30 de noviembre de 2010 (recurso 948/2009 ).
NOVENO: Pero a la misma conclusión cabría llegar por la vía de la normativa específica en materia de legislación sectorial en materia de energía eléctrica. En efecto, es la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, la que regula el sector eléctrico, que dedica su Título IV a la "Producción de energía eléctrica", distinguiendo entre el "régimen ordinario" (Capítulo I) y el "régimen especial" (Capítulo II). Pues bien, para este régimen especial, en el que se incluye la energía eólica, también las autorizaciones han de condicionarse a las "... concesiones y autorizaciones que sean necesarias, de acuerdo con otras disposiciones que resulten aplicables y en especial las relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente " (artículo 28.3º ). Es decir, no se impone una primacía en cuanto a las determinaciones del planeamiento sino que, muy al contrario, se condiciona a las determinaciones que el mismo establezca. Con carácter más general se impone esa exigencia en el artículo 5 del Real Decreto 661/2007, de 25 mayo 2007, por el que se regula la Actividad de Producción de Energía Eléctrica en Régimen Especial, norma que también tiene carácter de legislación básica, conforme a lo establecido en su Disposición Final Tercera. Bien es verdad que no se hace referencia concreta a la exigencia de la compatibilidad o exigencia de autorizaciones y licencias de índole territorial y urbanística en la normativa sectorial autonómica, el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 192/2005, de 30 de agosto, por el que se regula el procedimiento para la autorización de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la energía eólica, a través de parques eólicos, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura, que si hace referencia a la necesidad de la evaluación de impacto ambiental (artículo 10, entre otros); sin embargo, no parece que ni pueda ni haya querido el Legislador reglamentario autonómico excluir esa exigencia que se impone por la normativa básica y que parece dar por sobreentendida. Y en efecto, el mismo Decreto declara ya en la Exposición de Motivos, tras reconocer la relevancia de la energía eólica que " sin embargo la implantación de parques eólicos comporta impactos en el paisaje y en los espacios naturales, tanto por la instalación de aerogeneradores, como por líneas de evacuación de energía y accesos, que hacen necesaria la aplicación de criterios para hacer compatible la construcción de parques eólicos con la protección de los valores preservados en estos espacios ", de donde cabe concluir la preferencia que se da a los valores paisajísticos, fijándose como uno de los criterios de la normativa que se sanciona el de "compatibilizar el aprovechamiento de la energía eólica con la conservación y mantenimiento de los valores ambientales del medio natural." Y bien es verdad, como en la demanda se razona, que el mismo Decreto recoge en su Anexo I las zonas excluidas de las autorizaciones para la instalación de los parque eólicos, en relación con la prohibición que al respecto se establece en el artículo 7, pero nada impide, sino todo lo contrario conforme a lo antes razonado, que esas zonas no sean las únicas de exclusión porque pueden existir otras en las que exista la misma "sensibilidad ambiental" ya declarada, como lo es, a juicio de la Sala, el hecho de que se haya establecido ya una salvaguarda de valores específicos en el planeamiento municipal urbanístico.
DÉCIMO: Se hace invocación en la demanda en apoyo de la pretensión revocatoria a las exigencias impuestas a normativa española por las Directivas 2004/8/ CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 11 de febrero de 2004, Relativa al Fomento de la Cogeneración sobre la base de la demanda de calor útil en el mercado interior de la energía y por la que se modifica la Directiva 92/42/CEE; y, de manera especial en la Directiva 2001/77 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001, Relativa a la Promoción de la Electricidad Generada a partir de Fuentes de Energía Renovables en el Mercado Interior de la Electricidad. En particular se hace referencia a la exigencia que se impone en el artículo 6 de esta última -también en el 9 de la primera -, conforme al cual, respecto a los "Procedimientos Administrativos" para las autorizaciones de estas energías renovables revisaran los procedimientos de otorgamiento en su marco normativo con la finalidad, entre otros, de " reducir los obstáculos reglamentarios y no reglamentarios al incremento de la producción de electricidad a partir de fuentes de energía renovables, (y) racionalizar y agilizar los procedimientos al nivel administrativo que corresponda." Parece pretenderse en la demanda que esa exigencia comunitaria habilitaría a la recurrente a que le sea concedida la autorización de instalación del parque eólico, pese a las previsiones del planeamiento municipal, porque vendría a ser un "obstáculo reglamentario y no reglamentario" que la norma comunitaria rechaza. No podemos aceptar esa interpretación porque ya sería de difícil aceptación que las Directivas hiciesen primar la instalaciones de esa energía renovables por encima de los valores medioambientales, que son los que, en definitiva, subyacen en las previsiones del planeamiento que se imponen en el caso de auto, porque precisamente la política que se pretende instaurar con estas energía es la salvaguarda del medio ambiente con el fomento de "fuentes de energías renovables no fósiles" (artículo 2 de l Directiva de 2001 ), precisamente por el perjuicio que estas ocasionan en ese medio ambiente. Y es que, la defensa del medio ambiente constituye uno de los pilares básicos de la política de la Unión que en modo alguno puede ceder a favor de la política energética, sino que precisamente está vinculada a aquella. Y no otra cosa cabe concluir de las Directivas como se descubre de la fundamentación de las Directivas cuando se declara -fundamento 24 de la Directiva de 2004 - que "las ayudas públicas (para las energía renovables) deben ser coherentes con las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales en favor del medio ambiente" o cuando se declara en la de 2001 -fundamento primero- que "la Comunidad reconoce que es necesario promover las fuentes de energía renovables con carácter prioritario, ya que su explotación contribuye a la protección medioambiental y al desarrollo sostenible." Y es que, en ese contexto ha de interpretarse la exigencia de reducir los obstáculos para el incremento de las energías renovables, que se refiere al procedimiento, en modo alguno a una primacía sobre la protección medioambiental.
UNDÉCIMO: Lo expuesto en los anteriores fundamentos comporta, a juicio de la Sala, que cuando el planeamiento urbanístico general del municipio en que pretende instalarse un parque eólico, confiere a los terrenos una especial protección medioambiental, como en el caso de autos, no puede autorizarse su instalación por resultar incompatible dicha instalación con las previsiones de la ordenación territorial que ha de considerarse de aplicación preferente. Consecuencia de ello es que procede rechazar la pretensión, haciendo innecesario el examen de la segunda de las cuestiones suscitadas en la demanda en ordena la aplicación del criterio de preferencia de las autorizaciones que fueran susceptibles de autorizarse en los terrenos de auto. Por esas mismas razones se ha de excluir la aducida desviación de poder que, conforme a lo que se ha razonado, no es apreciable desde el mismo momento que la decisión combatida es acorde a la legalidad aplicable y justificada en el informe emitido al respecto.
DUODÉCIMO: No se aprecian temeridad o mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas a ninguna de las partes, de conformidad con lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.
FALLAMOS
Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Jesús Fernández de las Heras, en nombre y representación de "INSTITUTO DE ENERGÍAS RE NO VABLES, S.L." contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura mencionado en el primer fundamento; que se confirma por estar ajustado al Ordenamiento Jurídico, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación para ante la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, que deberá prepararse en el plazo de diez días ante esta misma Sala sentenciadora, previa constitución de un depósito de 50 euros.
Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.
