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La Orden ITC/1724/2009, por la que se revisan los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas a partir de 1 de julio de 2009, no se ajusta a derecho al crear “ex novo” el peaje aplicable por la introducción de gas natural por las conexiones internacionales por gasoducto

22/06/2011
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Ha lugar a la estimación de la demanda y a la declaración de nulidad del punto 2, apartado segundo del anexo denominado "peaje de descarga de buques y de entrada por conexiones internacional" que se incluye en la Orden ITC/1724/2009, por la que se revisan los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas a partir de 1 de julio de 2009. En concreto, se anula la creación del "peaje aplicable por la introducción de gas natural por las conexiones internacionales por gasoducto". Tiene razón la parte demandante cuando alega que la habilitación contenida en el art. 25 del RD 949/2001 no permite crear “ex novo” nuevos peajes mediante Orden Ministerial, sino tan solo la variación en los parámetros o elementos significativos de los que el RD mencionado establece.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 15 de febrero de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 96/2009

Ponente Excmo. Sr. MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil once.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 96/2009 interpuesto por "GAS NATURAL SDG, S.A.", representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, contra la Orden ITC/1724/2009, de 26 de junio, por la que se revisan los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas a partir de 1 de julio de 2009; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, "ENDESA, S.A.", representada por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres, e "IBERDROLA, S.A.", representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- "Gas Natural SDG, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 17 de septiembre de 2009, el recurso contencioso-administrativo número 96/2009 contra la Orden ITC/1724/2009, de 26 de junio, por la que se revisan los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas a partir de 1 de julio de 2009.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 16 de febrero de 2010, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "declarando nulo el n.º 2 del apartado Segundo del Anexo sobre Peaje de descarga de buques y de entrada por conexiones internacional".

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 24 de marzo de 2010, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe".

Cuarto.- Por providencia de 1 de junio de 2010 se tuvo por caducado el trámite de contestación a la demanda para "Endesa, S.A." e "Iberdrola, S.A."

Quinto.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de "Gas Natural SDG, S.A." y la Administración del Estado, por providencia de 13 de enero de 2011 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 8 de febrero siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- "Gas Natural SDG, S.A." impugna en este recurso el apartado segundo del anexo denominado "peaje de descarga de buques y de entrada por conexiones internacional" que se incluye en la Orden ITC/1724/2009, de 26 de junio, por la que se revisan los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas a partir de 1 de julio de 2009. En concreto, impugna la creación del "peaje aplicable por la introducción de gas natural por las conexiones internacionales por gasoducto", cuyo importe se fija en cero céntimos de euro/kWH para cada una de las conexiones internacionales especificadas en el anexo (Larrau e Irún; Badajoz; Tuy; GME y MEDGAZ).

Los argumentos en que se basa la pretensión impugnatoria son dos: la insuficiencia de rango de la Orden que crea el nuevo peaje y la "imposibilidad de que la norma cumpla con sus objetivos por no basarse en hechos reales por lo que estaría vulnerando el principio de interdicción de arbitrariedad".

Segundo.- A juicio de la recurrente, desarrollado en su primer alegato, no es válida la aprobación de nuevos peajes mediante Orden Ministerial pues el artículo 25.2 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y establece un sistema económico integrado del sector de gas natural, no proporciona "habilitación suficiente para crear un nuevo peaje que afecta a toda la estructura del sistema tarifario." Aquel Real Decreto permite que mediante Orden ministerial se revise la cuantía de los peajes pero no introducir modificaciones que afecten a su estructura, cambio que sólo es posible mediante una norma de rango superior a la de Orden ministerial.

Subraya la demandante que esta era igualmente la tesis de la Comisión Nacional de Energía cuyo informe (número 20/2009, apartado 4) sobre el proyecto de Orden objeto de litigio expresamente objetaba que las modificaciones que afectan a la estructura de peajes deberían realizarse a través de una norma de rango superior, y no a través de una Orden ministerial cuyo objeto propio ha de ser tan sólo la revisión de la cuantía de los peajes a la vista de las desviaciones en la previsión del saldo entre costes e ingresos del sistema.

Tercero.- Antes de analizar el argumento de la demanda sobre la ilegalidad de la Orden, por vulneración del principio de jerarquía normativa, es oportuno destacar que la creación del nuevo peaje para el año 2009, aplicable a la introducción en España de gas natural a través de las conexiones internacionales mediante gasoducto, fue más teórica que efectiva desde el momento en que su importe era nulo (cero euros). Se trató, según el preámbulo de la Orden, de introducir este nuevo concepto retributivo sin darle, por entonces, significación o carga económica alguna para sus destinatarios. Se introdujo, pues, tan sólo a los efectos eventuales de "ser utilizado en el futuro para incentivar una ubicación adecuada de las entradas de gas al sistema, de forma análoga a los peajes de descarga de buques en plantas de regasificación". Con este mismo valor cero el peaje sería mantenido en la Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre, para el año 2010.

Aun cuando esta forma de proceder no deja de ser peculiar desde el punto de vista de la técnica normativa (así se destacó en varias de las observaciones al proyecto de Orden, aduciendo con razón que parece más lógico adoptar un peaje nuevo cuando surja la necesidad y no simplemente crearlo "en cartera" con valor cero, por si alguna vez hay que utilizarlo en el futuro), en sí misma no obstaría a la validez jurídica de la figura.

Es oportuno subrayar que, según el informe 15/2010 de la Comisión Nacional de Energía sobre la propuesta de la ulterior Orden ministerial por la que se revisan los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas a partir del día 1 de julio de 2010 (informe invocado por la recurrente en su escrito de conclusiones, al amparo del artículo 426.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la nueva propuesta para dicho período ya no contenía referencia alguna al peaje de conexiones internacionales por gasoducto. Su "supresión un año después de su creación" era aplaudida por la Comisión Nacional de Energía tanto por razones de legalidad (el peaje debería haberse introducido a través de una norma de rango superior) como por razones sustantivas (provocaba incertidumbre entre sus usuarios, dado su valor cero, y "la superposición de este peaje con el peaje de tránsito internacional podría dar lugar al efecto pancaking").

Lo cierto es, sin embargo, que en la nueva Orden ITC/3354/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el año 2011, se mantiene el que ahora es objeto de debate.

Cuarto.- El primer argumento de la demanda debe prosperar pues, en efecto, la habilitación contenida en el artículo 25 del Real Decreto 949/2001 no permite crear nuevos peajes mediante Orden ministerial. Su acogimiento hará innecesario abordar la segunda alegación impugnatoria.

Por Orden ministerial, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se puede en virtud del citado artículo 25 del Real Decreto 949/2001 fijar los "valores concretos o un sistema de determinación de los mismos" de los peajes de acceso por terceros, pero no crear nuevos peajes. El Ministro competente está habilitado, repetimos, para establecer los parámetros de cada uno de los dos peajes que el propio Real Decreto 949/2001 por sí mismo configura en sus artículos 29 y siguientes (peajes de regasificación y de transporte y distribución), parámetros que le es dado "modificar anualmente o en los casos en que se produzcan causas que incidan en el sistema que así lo aconsejen", sin que sus atribuciones alcancen, sin embargo, a la instauración de nuevos peajes como el que es objeto de este litigio.

No cabe encuadrar el ahora debatido ni en la categoría de peajes por acceso a las instalaciones de regasificación ni en la de peajes por el uso de las redes o instalaciones de transporte o de distribución. Con él se "grava" la mera entrada de gas natural procedente de las conexiones internacionales, por gasoducto, que unen a España con otros países, europeos o extracomunitarios. El mecanismo previsto, aun con valor cero para el año 2009, permitiría diferenciar el importe del peaje en función del gasoducto utilizado y, en todo caso, supone la implantación de una carga económica exigida por la entrada en España de gas natural sin que haya mediado regasificación (no hay en este caso productos licuados que deban regasificarse) y sin que se hayan aún utilizado las redes internas de transporte o distribución a cuyo acceso por terceros se vincula la exigibilidad del peaje correspondiente. Como quiera que estos dos son los únicos autorizados por el Real Decreto 949/2001, no cabe añadir a ellos otro de naturaleza diferente mediante Orden ministerial.

A lo expuesto debe añadirse que en la Orden recurrida ya se contempla un "peaje de tránsito internacional" (no impugnado), que se calcula aplicando a los peajes de transporte y distribución ordinarios determinados coeficientes (se indican en una tabla adjunta del anexo) en función de los puntos de entrada y de salida del gas natural, incluidos los gasoductos de conexión internacional. La Comisión Nacional de Energía había advertido en su informe al proyecto de Orden las dificultades que suponía el posible solapamiento del peaje de tránsito internacional con el ahora objeto de litigio.

Aduce en favor de su tesis el Abogado del Estado el apartado segundo del artículo 25 del Real Decreto 949/2001 a tenor del cual "la estructura de tarifas, peajes y cánones podrá ser modificada en el futuro, si razones de optimización del sistema gasista, mercado o aplicación del desarrollo normativo de ámbito comunitario lo hacen aconsejable, por el procedimiento descrito en el apartado anterior". No es posible, sin embargo, deducir de este precepto las consecuencias que el Abogado del Estado propugna pues, cualquiera que sea la interpretación que se quiera dar a la expresión -ciertamente ambigua- "modificación de la estructura de peajes", aquel apartado no permite la creación ex novo de peajes por mera decisión ministerial -incluso precedida del acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos- sino tan sólo la variación en los parámetros o elementos significativos de los que el Real Decreto 949/2001 establece.

La jerarquía normativa exige que las normas de rango inferior (una Orden ministerial, en este caso) se atengan a los mandatos y previsiones de las de rango superior (un Real Decreto, en este supuesto). Dado que el Gobierno, en cuanto titular de la potestad reglamentaria, ha hecho uso de ella para configurar por sí mismo, a través de un Real Decreto, cuáles han de ser los peajes exigibles por el uso de las instalaciones gasistas, habiéndolos circunscrito a dos, no puede el Ministro de Industria, Turismo y Comercio implantar mediante Orden otro peaje diferente de nueva creación, por más que sí esté habilitado para modificar los elementos cuantitativos y cualitativos de aquéllos.

Quinto.- Ha lugar, pues, a la estimación de la demanda y a la declaración de nulidad del punto número 2 del apartado segundo del anexo denominado "peaje de descarga de buques y de entrada por conexiones internacional" que se incluye en la Orden ITC/1724/2009, de 26 de junio, por la que se revisan los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas a partir de 1 de julio de 2009. En concreto, se anula la creación del "peaje aplicable por la introducción de gas natural por las conexiones internacionales por gasoducto".

Sexto.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, no ha lugar a la imposición de las costas causadas.

Séptimo.- Para dar cumplimiento al artículo 107.2 de la Ley Jurisdiccional procede la publicación del fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Primero.- Estimar el recurso contencioso-administrativo número 96/2009, interpuesto por "Gas Natural SDG, S.A." y anular el punto número 2 del apartado segundo del anexo denominado "peaje de descarga de buques y de entrada por conexiones internacional" que se incluye en la Orden ITC/1724/2009, de 26 de junio, por la que se revisan los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas a partir de 1 de julio de 2009. En concreto, se anula la creación del "peaje aplicable por la introducción de gas natural por las conexiones internacionales por gasoducto".

Segundo.- No hacer imposición de costas.

Tercero.- Ordenar la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.

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