La Sala Segunda del TS configura como acto paradigmático de la continuación del procedimiento el dictado de providencias en las que se intenta designar procurador al inculpado; por lo que gozan de efectos interruptivos de la prescripción de la acción penal

TRIBUNAL SUPREMO

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 419/2010

Ponente Excmo. Sr. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular DOÑA Mercedes contra Sentencia núm. 762/2009, de 23 de noviembre de 2009 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, dictada en el Rollo de Sala núm. 21/2009 dimanante del P.A. núm. 105/2002 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Denia, seguido por delito de apropiación indebida contra Isidro; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, la recurrente representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Abelardo Moreiras Montalvo y defendida por el Letrado Don José Luis Caja Sánchez, y como recurrido el acusado representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Albi Murcia y defendido por el Letrado Don Joaquín Ignacio García Cervera.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Denia incoó P.A. núm. 105/2002 por delito de apropiación indebida contra Isidro y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 23 de noviembre de 2009 dictó Sentencia núm. 762/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"La acusación se dirige contra Isidro, nacido el 2 de febrero de 1963, con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia.

En el verano de 1994 en Fuengirola y Sagunto, Mercedes y su esposo, contactaron con una persona, no localizada durante la instrucción de la causa y que se encuentra en paradero desconocido, para que les vendiera unas joyas de las que eran dueños, ofreciéndoles dicha persona la posibilidad de cambiar por un chalet valorado en unos 100 millones de pesetas. Pasados unos días dicha persona manifestó a Mercedes que para cerrar el trato, además de las joyas (valoradas en 100 millones de pesetas) precisaba de un millón de pesetas para cubrir los primeros gastos de la operación. La Sra. Mercedes, confiando en la persona referida, no localizada, le entregó los dos maletines con las joyas y el millón de pesetas para que los depositara en la Joyería Montenegro de Denia, a cuyo lugar se trasladaron y entraron en contacto con el acusado, a quien antes no conocían.

A partir de ese momento, empezaron a desconfiar de aquella persona, pues les daba largas y la operación no se cerraba. Transcurrió un año, y como dicha persona no daba la cara, decidieron acudir al acusado Isidro, encargándole que fuera a la Joyería Montenegro de Denia a recuperar las joyas y el millón de pesetas. Entonces, el acusado, aprovechando la confianza depositada en él por la Sra. Mercedes y valiéndose del encargo recibido, se personó en la citada Joyería a recoger las joyas y el dinero que supuestamente se encontraban depositadas, aunque finalmente sólo había un maletín con 45 sortijas de oro de 18 quilates y chispas de diamantes, 2 collares de oro de 18 quilates y chispas de diamantes y 13 papelinas de con esmeraldas de bajísima calidad valoradas en 8.850 euros, que el acusado se quedó sin los que haya restituido hasta la fecha. El resto de joyas y el millón no fueron depositados en la joyería, habiéndoselos quedado supuestamente la persona que se encuentra en paradero desconocido."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos al acusado en esta causa Isidro de los delitos objeto de acusación, con declaración de costas de oficio, debiendo alzarse y dejar sin efecto la medidas precautorias adoptadas una vez firme la presente resolución.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra la persona o bienes del acusado."

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de la Acusación Particular Doña Mercedes, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular DOÑA Mercedes, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.º.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación del art. 131 del C.penal.

2.º.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación de los artículos 528, 529 del anterior C. penal y 250.7 del actual.

3.º.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación del art. 535 del anterior C. penal.

4.º.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la LECrim., al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la Acusación particular.

5.º.- Por infracción de precepto constitucional amparado en el art. 852 de la LECrim., en concordancia con el art. 24.1 de la CE sobre tutela judicial efectiva sobre incongruencia omisiva que produce indefensión.

QUINTO.- En el trámite correspondiente el recurrido impugnó el recurso por escrito de fecha 20 de julio de 2010.

SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y apoyó los motivos primero y quinto del mismo y solicitó la inadmisión del resto, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de octubre de 2010, sin vista.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, absolvió a Isidro, de la acusación formulada contra el mismo, como presunto autor de un delito de apropiación indebida, al estimar prescrita la acción penal, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de la acusación particular, que defiende los intereses de Mercedes.

SEGUNDO.- Fundamenta su decisión la Audiencia "a quo" en que "entre el 17 de febrero de 2004, en que se notificó, emplazó y requirió al acusado que entonces fue hallado por órdenes de busca, y el 24 de julio de 2007 se dictaron las providencias de fechas 24 de enero, 26 de enero y 21 de febrero, 24 de abril, 26 de mayo y 20 de junio todos ellos del año 2006, para intentar designar procurador al inculpado y todas ellas fallidas en su propósito, y sin que se hubiere avanzado en el procedimiento", ha transcurrido el plazo de tres años fijado para el delito acusado, "procediendo por ello la absolución del imputado por extinción de la responsabilidad criminal, sin perjuicio de las acciones civiles que corresponden a la parte querellante".

Y para ello, aunque no lo declara expresamente la sentencia recurrida así en ningún momento, implícitamente considera que solamente los actos procesales de contenido material producen la interrupción del plazo de prescripción, pero no las diligencias inocuas y sin contenido sustancial, por no constituir verdaderos actos de procedimiento. De tal manera que en su discurso argumental, todas esas resoluciones judiciales descritas, habrán de tener la naturaleza de "inocuas y sin contenido sustancial" para considerarse interruptoras de la prescripción.

TERCERO.- Ciertamente, y como declara la STS 149/2009, de 24 de febrero, la doctrina de esta Sala es harto conocida en el sentido de que las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización.

De manera que, en contra del criterio del Tribunal de instancia, no solamente tienen virtualidad interruptora de la prescripción, las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase S.T.S. n.º 1097/2004, de 7 de septiembre ) y el señalamiento del juicio oral, disponiendo de todo lo necesario para que éste tuviera lugar, aunque luego se variase la fecha y se procediera a un nuevo señalamiento. E incluso del lapso temporal de paralización, debe excluirse el periodo en que la causa espera su turno para el señalamiento del día concreto para la vista pública, cuando por razones de fuerza mayor no es posible celebrar el juicio antes. La dilación exigida por la necesidad de ordenar el trabajo de un determinado órgano judicial, no debe computarse como tiempo de interrupción (véanse SSTS 19-1-1981, 7-2-1991, 19-12-1991, confirmadas en su constitucionalidad por la STC 79/2008, de 14 de julio, y aplicadas de nuevo por esta Sala, en la STS 66/2009, de 4 de febrero ).

A su vez, sobre las condiciones que debe reunir la interrupción de la prescripción, es cierto que esta Sala ha venido estableciendo una doctrina, favorecedora de la posición del reo, y en este sentido se dice que sólo puede ser interrumpido el término prescriptivo, conforme al art. 132-2 CP, por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas. Consecuentemente carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento. Las SSTS de 10 de julio de 1993 y 644/97 de 9 de mayo, advierten que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción, ni aquellas decisiones judiciales que no constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, producen efecto interruptor alguno ( STS 758/97 de 30 de mayo ). Por ello, las actuaciones obrantes en la pieza de responsabilidad civil, o relacionadas con ella, carecen de virtud interruptora respecto de la acción penal ( STS 1146/2006, de 22 de noviembre ).

Ahora bien, no son diligencias banales, aquellas que ordenan el procedimiento, y mucho menos las que tratan de configurar el derecho de defensa del imputado, como derecho constitucionalizado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, consistente en la defensa por abogado y representación procesal mediante procurador, como lo demuestra la STS 452/2007, de 23 de mayo, en donde se lee que "las renuncias de procuradores, solicitud de pruebas, y petición de suspensión del señalamiento del juicio oral" son actos de prosecución del procedimiento, e integran, por consiguiente, actos interruptores de la prescripción.

Lo propio ocurre en nuestro caso. Parece un acto ciertamente paradigmático de la continuación del procedimiento frente al presunto culpable la provisión de profesionales que le defiendan o le representen en el plenario que ha de celebrarse. No podrá advertirse otro acto procesal más indicativo de que el proceso se dirige frente a una persona, que proveerla de mecanismos de defensa o de representación en juicio. Esta es la razón por la cual el primer motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, manteniendo que si "mediante las meritadas providencias se busca y obtiene la representación procesal del inculpado a quien, inmediatamente de asistido de procurador, se le requiere para que presente escrito de defensa, parece claro que tales resoluciones no son intrascendentes ni inocuas, pues el procedimiento no habría podido continuar sin que el acusado estuviese debidamente representado".

El motivo, en consecuencia, ha de ser estimado.

CUARTO.- Las restantes quejas casacionales pretenden un pronunciamiento de fondo en cuanto a la subsunción jurídica de los hechos declarados probados por el Tribunal sentenciador, una vez que la absolución por prescripción de la acción penal, ha quedado así revocada.

Pero hemos de convenir que actuar de esta manera, significa, por un lado, privar de una instancia al acusado, siendo así que la Audiencia Provincial no se ha pronunciado sobre la existencia o inexistencia de delito, pero, sobre todo, no ha agotado una fase sustancial de toda Sentencia penal, cual es la valoración probatoria, de modo que ha consignado un relato histórico no apoyado en estudio alguno del cuadro probatorio que ha sido practicado ante los jueces "a quibus". Siendo ello así, debemos revocar la resolución judicial recurrida, y reenviar la causa al Tribunal sentenciador para que, una vez vigente la acción penal, se pronuncie en todos sus extremos acerca de la pretensión punitiva entablada por las acusaciones.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y se ordena la devolución del depósito legal a la recurrente si en su día lo hubiere constituido.

III. FALLO

Que estimando el primer motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de la Acusación particular que defiende los intereses de Mercedes, contra la Sentencia núm. 762/2009, de 23 de noviembre de 2009 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, debemos revocarla declarando improcedente la prescripción de la acción penal, y con devolución de la causa al Tribunal sentenciador, se dicte por los mismos Magistrados, sin necesidad de repetición del juicio oral, y a la brevedad posible, una nueva Sentencia en donde se resuelva la pretensión punitiva de las partes acusadoras en este proceso, todo ello declarando de oficio las costas procesales de esta instancia casacional y ordenando la devolución del depósito legal a la recurrente si en su día lo hubiere constituido.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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