Pese a sufrir el reclamante secuelas que le incapacitan para cualquier actividad y que le obligan a llevar una taconera de por vida, entre otras, no puede ser acogida la demanda de responsabilidad médica interpuesta

TRIBUNAL SUPREMO

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 951/2007

Ponente Excmo. Sr. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, como consecuencia de autos de juicio ordinario 108/2006, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mérida, cuyo recurso fue preparado ante la Audiencia Provincial de Badajoz por la representación procesal Don Erasmo, aquí representada por la Procuradora Maria del Rosario Victoria Bolivar. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el Procurador Don Federico Olivares de Santiago, en nombre y representación de La Entidad Mercantil Zurich España.

PRIMERO.- 1.- La Procuradora Doña Cristina Cardona Olivares, en nombre y representación de Don Erasmo, interpuso demanda de juicio ordinario, contra La Entidad de Seguros Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se declare: Que las secuelas, daños y perjuicios que presenta el actor, traen causa de la deficiente asistencia sanitaria prestada en Instituciones Sanitarias dependientes del Insalud (hoy Ses) y aseguradas por la demandada. Que se ha omitido de forma permanente el fundamental derecho a la información del paciente sobre su proceso, complicaciones y/o alternativas al tratamiento así como a sus familiares sobre las complicaciones surgidas por lo que, surgido el daño y por esta circunstancia exclusivamente también, proceda indemnizar al mismo. Que es responsable civil directa de los daños y perjuicios y de su reparación la Compañía Aseguradora Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. demandada, al tener cubierto este riesgo de los responsables. Que procede en consecuencia con lo anterior indemnizar a nuestro representado en la cantidad de 500.000 euros (Quinientos mil euros) y según el detalle de cálculo recogido en el hecho séptimo de esta demanda por las circunstancias reseñadas y en base a los daños y perjuicios que quedan acreditados, así como los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro y que se corresponde con el de la intervención de la que traen causa irreversible los daños padecidos (30/5/02).

2.- El Procurador Don Luis Perianes Carrasco, en nombre y representación de Zurich España, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a mi representada, con expresa imposición de costas al demandante.

3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3, dictó sentencia con fecha dos de noviembre de 2006, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Cardona Olivares, en nombre y representación de Don Erasmo, que dio lugar a los autos de Juicio Ordinario seguidos ante este Juzgado bajo el número 108/06, contra Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., representada por el Procurador Sr. Perianes Carrasco, absolviendo a la demandada de las pretensiones obradas de contrario, con imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Erasmo, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, dictó sentencia con fecha 9 de Marzo de 2007, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando el recurso, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º tres de Mérida en los autos n.º 108/2006. Con imposición de las costas de segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- 1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación la representación procesal de D. Erasmo con apoyo en los siguientes. MOTIVOS:PRIMERO.- Violación por inaplicación o, cuando menos, errónea interpretación de los dispuesto en el art. 1.1. y 10.1. del Texto Constitucional; art. 10.5. de la Ley 14/86, de 125 de abril, General de Sanidad, la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12-48 (preámbulo y arts. 12, 13, 19, 20, 25, 28 y 29 ); el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4-11-1950 ( arts, 3, 4, 5, 8 y 9 ); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16-12-1966 ( arts.1, 3, 5, 8 y 10 ), así como la jurisprudencia que de forma reiterada viene interpretando los preceptos reseñados en supuestos de este tipo de la que son fiel exponente la dictada por el Tribunal Supremo con fecha 12 de enero el año 2001 y la sentencia del Tribunal Constitucional 132/1989 de 18 de junio. Todo ello puesto en relación con el art. 217 de la LEC. SEGUNDO.- Infracción de lo dispuesto en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, según la interpretación dada a los mismos por sentencias del T.Supremo de 8/3/2004 y 15/08/2003, puestos en relación con el art. 217.4 de la LEC. TERCERO.- Infracción de lo dispuesto en los arts. 1, 25 y 28 de la Ley 25/84 de 19 de Julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios así como la Jurisprudencia que los interpreta y aplica a casos como el que nos ocupa ( STS de fechas 29 de Julio o 12 de Diciembre de 1998 ).

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 10 de marzo de 2009 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D.Federico Olivares de Santiago, en nombre y representación de Zurich España, presentó escrito de impugnación al mismo.

3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 20 de Octubre del 2010, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurso interpuesto trae causa de la reclamación promovida por Don Erasmo, con base en la responsabilidad extracontractual o aquiliana del artículo 1902 del CC, únicamente contra la compañía aseguradora del centro sanitario, por las secuelas padecidas por aquél a consecuencia de una intervención quirúrgica de un "lipoma gigante" en el gemelo de la pierna izquierda, que le ha incapacitado para cualquier actividad y que ha determinado que tenga que llevar una taconera de por vida así como la necesidad de someterse a un tratamiento permanente en la unidad del dolor y asistencia psíquica.

La Audiencia Provincial de Badajoz, confirmó los términos desestimatorios de la Sentencia de Primera instancia, por considerar: primero, que en el "consentimiento informado" suscrito por el paciente constaban con claridad los riesgos de la intervención, y, segundo, que no resulta probada la existencia de negligencia alguna por vulneración de la lex artis ad hoc.

SEGUNDO.- El recurso de casación interpuesto se articula en tres motivos: el primero, por infracción de los arts. 1.1 y 10.1 de la Constitución, 10.5 de la Ley 14/86, de 25 de abril, General de Sanidad, así como distintos preceptos de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Convenio para la Protección de los Derecho Humanos y de las Libertades Fundamentales y 217 LEC en relación a la doctrina de esta Sala y el Tribunal Constitucional, por considerar que el consentimiento informado suscrito por el recurrente no se habría hecho constar el gravísimo riesgo que la intervención conllevaba. El segundo, por infracción de los arts. 1902 y 1903 CC y 217.4 LEC, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala sobre el riesgo desproporcionado en relación al riesgo informado y asumido con las secuelas finalmente producidas en el supuesto de hecho; y, tercero, por infracción de los arts. 1, 25 y 28 de la Ley 25/1984, de 16 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, con relación a la jurisprudencia de esta Sala.

Cabe incidir que los motivos primero y segundo del recurso en cuanto invocan parcialmente la infracción de precepto procesal (art. 217 LEC ) incurren en la causa de inadmisión de plantear una cuestión procesal que excede la vía casacional ejercitada y propia del recurso extraordinario por infracción procesal, sin eludir, además, que el recurrente está haciendo supuesto de la cuestión respecto a la apreciación de la Sala a quo sobre el "consentimiento informado" suscrito por el paciente en cuanto implica una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia pretendiendo no dar por probado algo lo que está, como es la información que se le proporcionó y que se contiene en el documento aportado por él mismo, "donde constan con meridiana claridad, y con su firma, los extremos puestos oportunamente en su conocimiento: contenido de los actos médico- clínicos que se proyecta acometer, y riesgos posibles, entre ellos el de lesión "vásculo-nerviosa", que, en definitiva, es la clase a la que, pericialmente, ha quedado demostrado pertenece el que, al materializarse dentro del posoperatorio, dio, en esencia, origen a las dolencias y perjuicios corporales por los que se exige responsabilidad en el proceso".

Debe añadirse en cuanto al segundo y al tercer motivo que pretenden poner en evidencia principios fundamentales de la responsabilidad civil médica, que ni han sido aplicados en la sentencia, ni responden a los criterios establecidos por la jurisprudencia más reciente de esta Sala sobre la materia.

Como señala la Sentencia de 20 de noviembre de 2009:

1.º) En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados (art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (STS 24 de noviembre de 2005; 10 de junio 2008 ).

2.º) El daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico- sanitaria (SSTS 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007 ). En estos casos en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo si se presenta en la esfera de su actuación profesional y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación (SSTS de 23 de mayo de 2007, 8 de noviembre 2007; 10 de junio y 23 de octubre 2008 ). En el presente caso, se explica el daño y la actuación del facultativo que le intervino, habiendo descartando las pruebas cualquier mala praxis causalmente vinculada a las lesiones padecidas por el actor.

3.º) Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, la responsabilidad fundada en la Ley de Consumidores y Usuarios no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios (SSTS de 5 de febrero de 2001; 26 de marzo de 2004; 17 de noviembre de 2004; 5 de enero y 26 de 2007; 4 de junio 2009 ); aspectos estos que no han sido cuestionados en el recurso ni en la sentencia.

TERCERO.- Conforme al artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Erasmo, frente a la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida, de fecha 9 de marzo de 2007, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana-Encarnacion Roca Trias-Rafael Gimeno-Bayon Cobos.Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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