TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 804/2010, de 24 de septiembre de 2010
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10178/2010
Ponente Excmo. Sr. JOSE MANUEL MAZA MARTIN
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Trinidad, como acusación particular, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 2.ª) que por delito lesiones agravadas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. López Valero. Ha intervenido como parte recurrida Balbino representado por la Procuradora Sra. Albarrán Gil.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 1 de violencia contra sobre al mujer, antiguo mixto 8, de San Bartolomé de Tirajana instruyó Sumario con el número 2/2008 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que, con fecha 26 de noviembre de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Son hechos probados, así se declara esper4esamente, que sobre las 22.00 horas del día 23 de septiembre de 2008 el acusado, Balbino, mayor de edad, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, comenzó una discusión con quien entonces era su compañera sentimental, Trinidad, con la que compartía la vivienda sita en la CALLE001 Número NUM002 de Santa Lucía de Tirajana. Así, y al comunicarle Trinidad su decisión de dar por terminada su relación, iniciada cinco meses antes, Balbino comenzó a decirle que era una "puta" y una "guarra" cerrando la puerta de la vivienda con llave. A continuación, y como quiera que Trinidad salió a la ventana a pedir auxilio, el procesado la agarró por la mano, tirándola al suelo y tras coger de la cocina una sartén la golpeó primero en la cabeza y posteriormente por todo el cuerpo haciendo uso de dicho instrumento tras lo acula Balbino acudió nuevamente a la cocina de donde cogió un cuchillo y diciendo "esto se acabó" le produjo varios cortes a Trinidad, unote ellos en la zona del mentón, de 4,5 centímetros, cuando se trataba de cortarle el cuello.
Tras ese corte, Balbino dejó de atacarla y abrió la puerta de la vivienda, de la que Trinidad pudo salir siendo auxiliada por varias vecinos, y se autolesionó cortándose en diversas partes del cuerpo tras lo cual abandonó la casa y condujo su automóvil hasta que, pocos minutos después, se encontró con una patrulla de la guardia civil a la que se acercó comunicaciones que había agredido a su pareja resultando detenido.
Como consecuencia de estos hechos Trinidad sufrió herida incisa de un centímetro de longitud en región torácica anterior derecha, heridas incisas en número de dos de un centímetro en región cervical derecha, herida incisa de un centímetro de longitud en región supra-mandibular izquierda, herida cortante en región mentoniana de 4.5 centímetro de longitud, contusión en brazo derecho, en dorso de mano izquierda, equimosis en antebrazo izquierdo, excoriación en codo derecho, contusión en codo derecho y heridas incisas en cara palmar del tercer y cuarto dedos de la mano izquierda, siendo las heridas cortantes, salvo la del mentón, de carácter superficial, y que curaron en 21 días, 15 de ellos con incapacidad para sus obligaciones habituales, y que precisaron para su sanidad de la aplicación de 12 puntos de sutura quedándole como secuelas una cicatriz de 0,5 centímetros en la región torácica anterior derecha, otra de 0,5 centímetros en región supra-mandibular izquierda y una tercera de 3,5 centímetros en región mentoniana."[sic]
SEGUNDO. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENA Y CONDENAMOS A Balbino, ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de LESIONES agravadas, ya definido, concurriendo la atenuante del art. 21.4 y la circunstancia mixtas de parentesco, como agravante, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PROHIBICIÓN de que se aproxime a menos de mil metros de la persona, domicilio o lugar de trabajo de Trinidad, o que comunique con ella en cualquier forma, pro plazo de diez años, al abono de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Trinidad con la cantidad de mil novecientos treinta euros, que devengará los intereses del art. 576.º de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.
Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena."[sic]
TERCERO. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Fundado en el número 1 del artículo 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 138 en relación con el artículo 148.4 del Código Penal. Segundo.- Fundado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 138 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal.
QUINTO. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa al inadmisión de los dos motivos y, subsidiariamente, su desestimación y la parte recurrida expone lo que a su derecho conviene; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de septiembre de 2010.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Recurso interpuesto por la Acusación Particular contra la Sentencia de instancia, que condenó al acusado a cuatro años de prisión, como autor de un delito de lesiones, con la concurrencia de la agravante de parentesco y la atenuante de confesión de la infracción ante las autoridades, se apoya en dos diferentes motivos, ambos sobre la base del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en denuncia de sendas infracciones cometidas por la Audiencia, según quien recurre, en la aplicación a los hechos declarados como probados de las normas penales de carácter sustantivo.
El cauce casacional doblemente utilizado en esta ocasión, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en tal sentido, supone en efecto la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.
Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.
En este sentido, es clara la improcedencia de ambos motivos, puesto que esa inatacable descripción narrativa sobre la que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para sustentar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, tanto en lo que se refiere a la exclusión del delito de homicidio (art. 148 CP ), al concurrir en la conducta delictiva de Balbino los elementos precisos para la aplicación del desistimiento, previsto en el artículo 16.2 del Código Penal, como para afirmar la presencia de la atenuante de confesión a la que se refiere el artículo 21.4.ª del mismo Cuerpo legal.
SEGUNDO.- Así, en el motivo Primero del Recurso se afirma que el acusado debería haber sido condenado como autor de un homicidio intentado, puesto que no nos hallamos en presencia del "desestimiento" (art. 16.2 CP ) al que la Sentencia recurrida se refiere, para acabar calificando los hechos como un delito de lesiones.
En tal sentido comencemos recordando cómo el meritado artículo 16.2 del Código Penal establece:
"Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta."
En esta ocasión, el autor del hecho, con una indudable intención de acabar con la vida de su víctima, "animus naecandi" cuya concurrencia expresamente se afirma en el relato de hechos y que por nadie se discute, pretende seccionar el cuello de Trinidad, sin que llegue a producirse ese corte porque la mujer, instintivamente, agacha su cabeza, resultando lesionada en el mentón.
En ese momento el agresor interrumpe su acometida letal y abre la puerta de la vivienda, permitiendo con ello la huida de la lesionada.
Con semejante base fáctica la Audiencia, como ya se dijo, considera de aplicación la figura del desistimiento y condena exclusivamente por el delito de de lesiones consumadas, frente a la pretensión de la Acusación que sostiene que nos encontramos, en realidad, ante un delito de homicidio intentado.
Que lo descrito integra todos los elementos del intento de homicidio no ofrece, por consiguiente, duda alguna, pero ello lógicamente no es óbice para la aplicación del precepto transcrito toda vez que el mismo se refiere, precisamente, a la exención de responsabilidad para quien fuere autor de un "delito intentado"
Por cuanto lo que nos corresponde ahora determinar es si la Audiencia resolvió con acierto, ya que se daban todas las circustancias precisas para la presencia del "desistimiento" o si, por el contrario, es a la recurrente, que se opone a ello, a quien le asiste la razón en este caso.
Para perseguir con nuestro razonamiento ha de ponerse de relieve que tales requisitos de la figura del "desistimiento" son los siguientes:
a) Que nos hallemos ante la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo, obviamente, no hubiere llegado a consumarse.
b) Que dicha ausencia de consumación se debiera a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros.
c) Que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero "desistimiento de la ejecución ya iniciada", o activo, "impidiendo la producción del resultado".
d) Que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre.
Mientras que, por otro lado, el fundamento de tal previsión legal estriba, según decía la STS de 19 de Diciembre de 2007 y reiteró la de 2 de Febrero de 2009, en lo siguiente:
"Algunos autores entienden que el tratamiento favorable que en el mismo se establece para el desistimiento del delito intentado responde a razones de política criminal. Según esta doctrina -conocida como teoría de la política criminal o del premio- la Ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de la política criminal. Otros autores sostienen (teoría de la culpabilidad insignificante) que el fundamento de esta norma se encuentra precisamente en la reducción de culpabilidad hasta lo insignificante. Finalmente, otra parte de la doctrina, considera que, en el mismo, confluyen varios fundamentos: las apuntadas razones de política criminal y también la menor culpabilidad que implica la consideración global del hecho, con un significado inicial negativo que se compensa con un sentido positivo de la evitación del resultado configurador de la correspondiente figura penal."
En esta ocasión, el que el homicidio afortunadamente no llegó a consumarse y que eso fue posible por la actitud del agresor que, sin impedimento alguno ajeno para proseguir su acción homicida la suspendió de manera completamente voluntaria no cabe duda a la vista de la literalidad del relato de hechos, por lo que tan sólo nos quedaría determinar si esa conducta, además de eficaz en la evitación del resultado, puede ser considerada bastante para la apreciación de la figura del "desistimiento".
Porque a este respecto no podemos olvidar que la doctrina de esta Sala, en la exégesis del artículo 16.2, ha venido distinguiendo entre la necesidad de un denominado "arrepentimiento activo", o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya realizados, impidiendo con ello la producción del resultado, y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal, según que nos encontremos ante lo que se ha venido a denominar "tentativa acabada" o "inacabada".
Así, mientras que en la "inacabada" bastaría con la interrupción de la ejecución, en la "acabada" se requeriría la realización de actos impeditivos del resultado.
Por lo que, en definitiva, la polémica se centraría, como brillantemente razona el Fiscal en su escrito de impugnación del Recurso con mención de las diversas teorías existentes en la doctrina y la Jurisprudencia al respecto (subjetiva, objetiva o mixta), en determinar ante cuál de ambas clases de tentativa nos hallamos, porque sólo de tratarse del supuesto de la "inacabada" la conducta de Balbino, consistente en la simple interrupción de la ejecución, sería suficiente para hablar con propiedad de la existencia del "desistimiento".
No obstante, esta Sala considera que, por mucho que haya parecido favorecer la claridad de la aplicación de la norma esa diferenciación, ya casi "clásica", entre la tentativa "acabada" y la "inacabada", la misma se muestra en realidad artificiosa y en ocasiones, como precisamente ésta de su relación con el "desistimiento", puede llegar a producir más confusión e inconvenientes que claridad y ventajas.
De hecho, parece incuestionable que nuestro Legislador de 1995, perfecto conocedor de las posiciones doctrinales defensoras de dicha distinción, optó con plena y consciente voluntad sin embargo, superando con ello la tradicional dicotomía tentativa- frustración, por reducir la ejecución ausente de consumación a una sola categoría, tentativa, que englobase tanto los supuestos de realización de "...todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado..." (art. 16.1 CP ), remitiendo a la simple condición de regla para la determinación de la pena (art. 62 CP ), sin entidad ontológica dispar, "...el grado de ejecución alcanzado" por el autor en la comisión del delito, que deberá además valorarse a tales efectos con otro criterio cual es el del "...peligro inherente al intento..."
En línea con lo anterior no parece adecuado el tener que remontarnos a la calificación como "acabada" o "inacabada" de la tentativa homicida que aquí se enjuicia y, partiendo de ella, determinar el grado de exigencia aplicable al autor para poder afirmar la presencia del "desistimiento" del artículo 16.2.
A la postre, cualquiera que fuera el grado alcanzado en la ejecución del hecho, lo que no puede negarse es que la causa directa de la no producción del resultado mortal, y consecuente consumación del homicidio, según la misma literalidad de los hechos declarados probados por la recurrida, no fue otra que la voluntaria interrupción por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima, por lo que el "desistimiento", en este caso propio u omisivo, de la ejecución ya iniciada debe operar, como con toda corrección lo entendió el Tribunal "a quo", en el sentido de la exención de responsabilidad en relación con el homicidio intentado acompañada de la condena por las lesiones consumadas.
De seguir el criterio de la vinculación entre la "clase" de la tentativa y la exigencia para la aplicación del "desistimiento", podríamos hipotéticamente en este caso, de acuerdo con la denominada "teoría objetiva", llegar a la conclusión de que nos enfrentamos a una "tentativa acabada" y que, por ende, resulta insuficiente para la aplicación del artículo 16.2 la conducta del agresor interrumpiendo sus actos delictivos, por mucho que ésta fue la causa indudable de la evitación del resultado y, lo que es más, que era la única opción posible que le quedaba al autor para ello, al no haber ocasionado lesiones mortales a la víctima que le permitieran evidenciar su "arrepentimiento activo" con un comportamiento positivo de auxilio para impedir el resultado (llevándole urgentemente a un médico que impidiera su muerte, por ej.).
Solución tan incongruente como alejada de la justicia material y de las previsiones que, como antes vimos, fundamentan la existencia del artículo 16.2, que puede no obstante ser evitada, conforme la argumentación ya expuesta, que evita la discusión acerca de la "clase" de tentativa como premisa para determinar las características necesarias del "desistimiento", por innecesaria e inconsistente, acudiendo a la indudable voluntariedad del comportamiento omisivo unida a la evidente efectividad del mismo en orden a la evitación del resultado consumativo de la infracción, para afirmar con la necesaria solvencia la justificación y procedencia, en este caso, de la exención de responsabilidad penal por el delito intentado de homicidio.
Otros argumentos, como los también expuestos por la recurrente, en orden a la ausencia de voluntariedad en la conducta de Balbino, que podría haberse comportado como lo hizo atemorizado ante los gritos de la mujer y los de los vecinos, o la creencia de éste de que su víctima ya había fallecido cuando suspendió su acción, no pueden ni ser tenidos en consideración en este momento toda vez que la narración de los hechos llevada a cabo por la Audiencia, marco fáctico inevitable e inmodificable como ya dijimos en el que obligadamente hemos de movernos y nos vincula, no hace alusión alguna a tales extremos al referir escuetamente que: "Tras ese corte Balbino dejó de atacarla y abrió la puerta de la vivienda, de la que Trinidad pudo salir siendo auxiliada por varios vecinos..."
Por tanto, el motivo debe desestimarse.
TERCERO.- El motivo Segundo, por su parte, se refiere a la indebida aplicación del artículo 20.4.º del Código Penal, pues considera la recurrente que resulta incorrectamente aplicada la atenuante de confesión de los hechos por parte del autor de los mismos.
Pero, como ya se adelantó, lo cierto es que también esta alegación ha de rechazarse habida cuenta de que en el relato fáctico de la recurrida se describe cómo Balbino, inmediatamente después de cometer su delito, se encuentra con una patrulla de la Guardia Civil "...a la que se acercó comunicándoles que había agredido a su pareja resultando detenido."
Comportamiento que encaja perfectamente en las previsiones del precepto cuestionado cuando considera como circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades."
El hecho de que con posterioridad el propio autor del ilícito intentase justificar su conducta delictiva, que por otra parte no consta en la incontestable narración contenida en la Resolución de instancia, no excluye la concurrencia de la referida atenuante porque, como ya se decía en la Sentencia de este Tribunal de 6 de Octubre de 1998:
"Es conveniente aclarar, ante todo, que no se debería confundir la confesión en el sentido del artículo 21.4.ª CP con las alegaciones del Abogado defensor, como al parecer ocurre en el primer motivo del recurso. Pero, aclarado esto, no es tampoco adecuado considerar que la confesión pierde todo efecto atenuante simplemente porque junto con la admisión del hecho se alegan circunstancias que atenúan la responsabilidad o que, incluso, la excluyen. En efecto, en las SSTS 6 marzo 1992, 11 diciembre 1992 y 604/1994, de 21 marzo, esta Sala ha señalado que no es necesario para apreciar la veracidad de la confesión que exista una coincidencia total entre lo manifestado y lo ocurrido. Tales sentencias serían ya un fundamento suficiente para el rechazo del recurso, dado que si el acusado admite el hecho típico, pero no reconoce haber obrado sin causas que excluyan la antijuridicidad o la culpabilidad, se dará uno de los casos en los que -probado que no concurrió la eximente- la veracidad no sería total, pero, de todos modos, suficiente para apreciar la atenuante. Sin embargo, hay también otras razones: la compensación positiva de la culpabilidad por el hecho, fundamento de esta atenuante, es independiente de que el autor, luego de confesar la realización del hecho, pretenda ejercer un derecho de defensa (artículo 24.2 CE ). El valor atenuante surge, por lo tanto, de la confesión y no de la renuncia a defenderse, toda vez que el ejercicio de un derecho fundamental no puede tener efectos negativos sobre el que lo ejerce por el hecho mismo de su ejercicio."
Por consiguiente, tampoco el dato de que la iniciación del procedimiento era inevitable, puesto que la víctima había salido de la casa donde sufrió la agresión, poniéndose inmediatamente en contacto con los vecinos, y la circunstancia, también evidente, de que resultaba inevitable que se conociera quién era el autor de aquella, impiden la aplicación de la atenuante, toda vez que, como acabamos de ver, el fundamento de la misma estriba en las facilidades ofrecidas por el propio autor para el esclarecimiento, desde el primer momento, de lo acontecido, contribuyendo así a la acción de la Justicia.
Afirmando en este sentido la STS de 28 de Octubre de 2004:
"La ratio atenuatoria hay que buscarla en motivaciones pragmáticas o utilitarias, procurando a quien favorece la investigación del delito, descubriéndolo y reconociendo su participación en él, un trato penológico favorable, por cuanto su aportación a la Administración de Justicia se traduce después de en más segura, fluida y equitativa aplicación de la Ley penal."
Añadiendo también a este respecto la STS de 9 de Febrero de 2004:
"...no puede dejar de tenerse en cuenta a estos efectos, que la aceptación de unos hechos que, de otra forma, precisarían de una investigación, es una conducta que facilita la labor de la justicia y que, de otro lado, revela una menor necesidad de pena al suponer una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico."
Razones por las que ha de desestimarse también este motivo y, con él, el Recurso en su integridad.
CUARTO.- A la vista del contenido desestimatorio de la presente Sentencia, deben serle impuestas a la recurrente las costas procesales ocasionadas en este Procedimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III. FALLO
No haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la representación de Trinidad, ejerciendo la Acusación Particular, contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en fecha de 26 de Noviembre de 2009, sobre delito de lesiones.
Se imponen a la recurrente vencida las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
