TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia 420/2010, de 05 de julio de 2010
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 212/2007
Ponente Excmo. Sr. ENCARNACION ROCA TRIAS
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil diez.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto, ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, por D.ª. Candelaria, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª. María del Carmen Ortiz Cornago, contra la Sentencia dictada por la referida Audiencia y Sección, el día 10 de noviembre de 2006, en el rollo de apelación n.º 483/06, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid, en los autos sobre divorcio n.º 269/05. Ante esta Sala comparecen la Procuradora D.ª María del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de D.ª Candelaria, en calidad de parte recurrente, y la Procuradora D.ª María Albarracín Pascual, en nombre y representación de D. Obdulio, como parte recurrida.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid, interpuso demanda de divorcio D.ª. Candelaria, contra D. Obdulio. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... dicte en su día sentencia en la que se declare la disolución del matrimonio por divorcio entre los mencionados consortes, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, y se decreten las siguientes medidas:
1.º.- PATRIA POTESTAD. Doña Candelaria y Don Obdulio seguirán ejercitando conjuntamente la patria potestad de sus hijos.
2.º.- GUARDA Y CUSTODIA. La guarda y custodia de los menores será atribuida a Doña Candelaria. La razón principal de dicha atribución estriba en que ha sido ésta quien ha venido ejercitándola desde que se produjera la separación.
3.- USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO FAMILIAR. El uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION000, NUM000 - NUM001 de (Madrid). será atribuido a la Doña Candelaria y sus dos hijos. Así mismo se atribuirá al Sr. Obdulio el uso del piso sito en CALLE000 n.º NUM002, NUM003 de Madrid, en el que, además de su vivienda, el esposo tiene instalado su estudio de arquitectura.
4.- RÉGIMEN DE VISITAS. Que se mantenga el régimen de visitas señalado en el Auto de Medidas, consistente en que, en defecto de acuerdo el padre podrá visitar y tener consigo a sus hijos menores los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio hasta las 21 horas del domingo, una tarde a la semana que, a falta de acuerdo será la de los miércoles, desde las 17:00 horas hasta las 20:30 horas
Por lo que respecta a las vacaciones escolares, deberá señalarse el siguiente régimen de visitas:
-Vacaciones de Navidad: corresponderá a la madre tener con ella a los menores en Nochebuena y Navidad y al padre corresponderán los días de Nochevieja y Año Nuevo. El día de Reyes, en caso de desacuerdo, será compartido por ambos progenitores, correspondiendo a la madre la noche de Reyes, y el padre podrá recogerlos por la mañana para pasar el día con ellos.
-Vacaciones de Verano: Las vacaciones de los menores serán disfrutadas por mitad con cada uno de los progenitores, en caso de desacuerdo sobre las fechas que pasarán con cada uno, durante los años pares, corresponderá a la madre la primera mitad de las vacaciones y al padre durante los años impares.
La Semana Santa será disfrutada por la madre los años pares y por el padre los años impares.
En cuanto a los cumpleaños de los menores, el progenitor que no los tenga con él en esa fecha, podrá visitarlos y comer en compañía de los mismos.
5.º.- CONTRIBUCIÓN A LOS GASTOS FAMILIARES Y ALIMENTOS DE LOS HIJOS. Don Obdulio abonará a Doña Candelaria la cantidad de 2.200,00 ? mensuales (1.100 ? para cada uno de los menores) en concepto de contribución al pago de alimentos de sus hijos Mariana y Beltrán por ser esta cantidad la que corresponde en proporción a sus respectivas capacidades económicas.
Tales cantidades deberán ser satisfechas también por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizadas de acuerdo con las oscilaciones que experimente el colegio al que acuden los menores.
6.º.- GASTOS EXTRAORDINARIOS. En cuanto a los gastos extraordinarios de los hijos del matrimonio, el Sr. Obdulio abonará el 75% de los mismos, y doña Candelaria hará frente al pago del 25% restante, en proporción a sus respectivos ingresos.
Dichos gastos comprenden tanto los de carácter médico, como de sus estudios y formación profesional, o de cualquier otra índole que se pudieran generar en el futuro. La realización de tales gastos deberá contar siempre con el consentimiento de ambos progenitores, y en caso de que no haya acuerdo la decisión corresponderá al Juzgado salvo que por razones de urgencia no sea posible solicitar dicha autorización.
7.º.- USO Y UTILIZACIÓN DE LOS VEHICULOS. A Doña Candelaria el uso y disfrute del vehículo marca Volkswagen Golf matrícula N-....-NE, así como a Don Obdulio el vehículo marca Volkswagen Passat matrícula K-....-KR.
8.º.- ADMINISTRACIÓN DE BIENES COMUNES
1.º.- La administración de los bienes comunes deberá ser atribuida a doña Candelaria, debiendo la misma observar las siguientes reglas de administración:
1.º.- Destinar las rentas de los alquileres de la vivienda de la calle Alcalá y de las plazas de garaje de Alcalá y Antonio Machado, así como cualquier otro rendimiento que pudiera surgir del patrimonio ganancial, al pago de todos los préstamos, tanto hipotecarios como personales, de los que es deudora la sociedad de gananciales.
2.º.- Si estas cantidades no fueran suficientes para cubrir los gastos de estos bienes, la diferencia la aportarán los cónyuges por mitad. Si, por el contrario, después de pagar todos los gastos, quedara algún remanente, el mismo se repartirá entre los cónyuges al 50%.
3.º.- Cada uno de los cónyuges hará frente en solitario a los gastos de mantenimiento, comunidad, suministros, impuestos (a excepción de aquellos que gravan la propiedad), etc. del domicilio en el que vive y de cualquier otro bien del que en ese momento tenga el uso y disfrute, incluidos los vehículos, de los que cada uno hará frente al pago de los impuestos de circulación que correspondan, así como seguros, multas, etc.".
Admitida a trámite la demanda fue emplazado el demandado, alegando la representación de D. Obdulio los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "...dicte Sentencia en la que acuerde:
1.- La disolución por divorcio del matrimonio formado por Don Obdulio y Doña Candelaria así como su inscripción en el Registro Civil correspondiente.
2.- La patria potestad sobre los hijos menores ha de ser compartida por ambos progenitores.
Que se conceda autorización al Sr. Obdulio para matricular a los dos hijos en el colegio Alemán de Madrid.
3.- Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores a favor de la Sra. Candelaria.
4.- Establecer un régimen de visitas, estancias y comunicaciones a favor del Sr. Obdulio consistente en:
- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, cuando el padre los dejará en el centro escolar.
- La tarde de los lunes y los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00, cuando los reintegrará en el domicilio materno.
- La mañana de los jueves el Sr. Obdulio podrá llevar a sus hijos al colegio, recogiéndolos en el domicilio materno y dejándolos en el centro escolar.
- La mitad de los períodos de vacaciones escolares de Navidad, semana Santa y verano. Los años pares será el padre quien pase con los menores la primera mitad de estos períodos y en los años impares pasará con ellos la segunda mitad.
5.- En concepto de pensión alimenticia a favor de dos hijos, el Sr. Obdulio deberá abonar 770 ? -335 ? para cada uno de ellos-.
Esta cantidad será satisfecha por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros día de cada mes, y será actualizada anualmente a tenor de las oscilaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pueda sustituirle en tal función. La primer actualización tendrá lugar el 1 de enero de 2006.
Los gastos extraordinarios médicos realizados con la salud de los hijos serán abonados por mitad entre los progenitores, siendo requisito previo necesario su conformidad en el concepto.
6.- El uso del domicilio y ajuar familiares habrá de atribuirse a los hijos menores y a la Sra. Candelaria.
7.- La administración de la sociedad de gananciales debe atribuirse de manera conjunta a ambos cónyuges".
Emplazado igualmente el Ministerio Fiscal, por el mismo se contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "...dicte Sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados".
Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se acordó convocar a las partes para la celebración de la oportuna Vista la que tuvo lugar en el día y hora señalados y con asistencia de las partes, habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.
El Juzgado de Primera Instancia n.º 25, dictó Sentencia, con fecha 25 de noviembre de 2005 y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. MARÍA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO en nombre y representación de Dña. Candelaria contra D. Obdulio, debo decretar la disolución del matrimonio por Divorcio de D. Obdulio y Dña Candelaria, con los siguientes pronunciamientos:
- Procede ratificar las medidas acordadas en el auto de medidas provisionales dictado por este Juzgado con fecha 11 de Enero de 2005, si bien respecto al régimen de visitas demos señalar el que sigue:
- Como régimen de visitas será el que ambos progenitores acuerden libremente, teniendo siempre en cuenta el beneficio e interés de los menores y solo en su defecto será el que sigue: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21 horas del domingo, dos tardes en semana, que a falta de acuerdo entre los progenitores será: la tarde de los lunes y de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo en caso de discrepancia los años pares la madre y los años impares el padre.
- Sin expresa condena en costas".
SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación D. Obdulio. Sustanciada la apelación, la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia, con fecha 10 de noviembre de 2006, con el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Obdulio, representado por la Procuradora D.ª MARÍA ALBARRACIN PASCUAL, contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2005; del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid; dictada en el proceso de divorcio número 269/05; seguido con D.ª, Candelaria, representada por la Procuradora D.ª M.ª CARMEN ORTIZ CORNAGO; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de señalar la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre la de 600 ? mensuales por hijo, en total 1.200 ? al mes, confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes".
TERCERO. Anunciados recurso extraordinario por Infracción Procesal y recurso de Casación por D.ª Candelaria, contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia los tuvo por preparados y dicha parte, representada por la Procuradora D.ª María del Carmen Ortiz Cornago, los interpuso de la siguiente forma:
Recurso de Casación:
Único.- Al amparo de los arts. 477.1 y 479.4 LEC, por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, siendo las mismas, en primer lugar, los arts. 145 y 146 CC, relativos a la obligación de dar alimentos y su cuantificación, y en segundo lugar, y en la medida en que la cuestión debatida tiene por objeto precisamente la pensión alimenticia establecida a favor de menor, se citan igualmente el art. 39 
de la Constitución Española, la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España, así como la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección Jurídica al Menor.
Recurso Extraordinario por Infracción Procesal:
Único.- Al amparo del art. 469.1,3.º LEC, por infracción del art. 286 LEC.
Por resolución de fecha 16 de enero de 2007, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
CUARTO. Recibidos los autos y formado el presente rollo, se personó la Procuradora D.ª María del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de D.ª Candelaria, y la Procuradora D.ª María Albarracín Pascual, en nombre y representación de D. Obdulio, como parte recurrida.
Admitidos los recursos de casación y de infracción procesal y evacuado el traslado conferido al respecto, el Ministerio Fiscal, presentó escrito solicitando la admisión del recurso Extraordinario por Infracción Procesal, e impugnando el recurso de Casación.
La Procuradora D.ª María Albarracín Pascual, en nombre y representación de D. Obdulio, impugnó los mismos, solicitando se declarase no haber lugar a los recursos.
QUINTO. Se señaló como día para votación y fallo del recurso el nueve de junio de dos mil diez, en que el acto tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. D.ª. Encarnacion Roca Trias,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Los hechos probados son los siguientes:
1.º D.ª Candelaria presentó demanda de divorcio contra su esposo D. Obdulio. En relación a lo que es objeto del recurso de casación, la esposa pidió que se acordara la cantidad de 2.000? mensuales, (1.100? para cada hijo) que debía abonar el marido como contribución a los gastos familiares y alimentos de los hijos, por ser esta cantidad adecuada a las respectivas capacidades económicas y las necesidades de los menores.
2.º En la contestación a la demanda, el marido pidió que en concepto de pensión alimenticia se acordara el abono de 770?, es decir, 335? por cada hijo, así como que se acordara que el pago de los gastos médicos extraordinarios debería ser abonado por mitad previa la conformidad de ambos progenitores.
3.º La sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia de Madrid n.º 25, de 25 noviembre 2005, estimó en parte la demanda. Después de decretar la disolución del matrimonio por divorcio, en lo relativo a los alimentos de los hijos ratificó las medidas provisionales acordadas en el auto del propio juzgado de 11 enero 2005.
4.º Apeló D. Obdulio. La sentencia de la AP de Madrid, sección 24, de 10 noviembre 2006, estimó la apelación en relación a la cantidad debida por alimentos. Dijo que de acuerdo con las disposiciones legales aplicables, es decir, los arts. 142, 144, 146 y 147 CC, "[...]la cuantía de los alimentos debe ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe"; lo que no es un problema jurídico, sino solo "una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro"; b) se debe rebajar la cuantía de la pensión de alimentos a 600? mensuales por hijo; c) la razón se encuentra en los ingresos que percibe el padre, según consta en autos, y los que percibe por su trabajo la madre, que debe contribuir también a los alimentos debidos a los hijos.
5.º D.ª Candelaria presenta recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469, 1, 3 LEC, con un solo motivo, y recurso de casación al amparo del art. 477, 2.3 LEC, también con un solo motivo. Ambos recursos se admitieron por auto de esta Sala de 27 enero 2009.
A) RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.
SEGUNDO. El motivo único denuncia la infracción del art. 286 LEC, al amparo del art. 469, 1, 3 LEC. La recurrente plantea cuáles son las consecuencias de no dar el trámite previsto en el art. 286 LEC cuando se ha recibido la noticia de un hecho nuevo, acontecido una vez precluido el trámite de alegaciones. El 6 de junio de 2006 se presentó al juzgado un escrito en el que la recurrente señalaba que en el mismo día había sabido que el Sr. Obdulio había entregado el 15 de mayo una obra en el municipio de Marchamalo, presupuestada en 1.276.787,41?, que la esposa recurrente en apelación había conocido con posterioridad al trámite de alegaciones y a través de una noticia en Internet. Ello era importante para la constatación de la percepción por parte del padre demandado de unos ingresos ajenos a los que reconocía, lo que permitiría la toma en consideración de sus ingresos como profesional liberal, que había negado a lo largo del procedimiento y que no habían conseguido ser probados. El Tribunal no dio traslado a la parte contraria de los hechos nuevos alegados y dictó auto en 14 junio 2006 declarando "no haber lugar a recibir el pleito a prueba en esta alzada ni a tener en consideración los alegados hechos nuevos, al no ser de aplicación al caso lo dispuesto en el art. 460 LEC y para no desvirtuar esta alzada". La trascendencia que tiene este hecho se basa en que en la sentencia recurrida se fijan los alimentos según las capacidades económicas de los progenitores y al no introducirse este hecho nuevo, se reduce la pensión alimenticia.
El motivo se estima.
Dice la reciente sentencia de esta Sala, de 9 febrero 2010 que "puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimenta un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del art. 426.4 LEC ", que establece que "[si] después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán alegarlo en la audiencia". En definitiva, señala dicha sentencia que prevalece "[la] imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda (art. 412.2 LEC ), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión", aunque ello no excluye que deban tenerse en cuenta cuando tienen ese carácter complementario al que la misma sentencia se refiere. A los argumentos precedentes debe añadirse que la Ley de Enjuiciamiento civil flexibiliza la prueba en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores en el art. 752.1,1 LEC, que establece que dichos procesos "[...]se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento".
La demandante había insistido durante el procedimiento en la posibilidad de que el marido ejerciera su profesión liberal como arquitecto al margen de la relación laboral probada. Constituye un hecho nuevo el descubrimiento de un documento en el que podría fundarse esta realidad y por lo menos debería haber sido valorado por el Tribunal. Ello resulta importante a los efectos de determinar la cuantía de los alimentos de los menores. Por tanto, teniendo en cuenta que la introducción del hecho nuevo no modifica en absoluto la petición formulada en la demanda rectora del pleito, ya que no debe considerarse como una mutatio libelli, sino que tiene la característica de complemento a que se refiere la sentencia de 9 febrero 2010, en su interpretación del Art. 286 LEC, alegado como infringido, debe concluirse que se ha producido una causa de nulidad. La Sala sentenciadora debería haber admitido este documento a los efectos de estudiar la influencia que pudiera tener o no en la efectiva determinación de la cuantía debida por alimentos. Al no haberlo hecho así, ha producido una infracción procesal previa a la sentencia, que origina la nulidad al haberse prescindido de este hecho nuevo.
B ) RECURSO DE CASACIÓN.
TERCERO. Al haberse estimado el recurso extraordinario por infracción procesal, no procede entrar a examinar el recurso de casación.
CUARTO. De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 476, 2, 4 LEC, al regular los efectos de la admisión de los recursos extraordinarios por infracción procesal, "la Sala anulará la resolución recurrida y ordenará que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se hubiese incurrido en la infracción o vulneración".
En consecuencia, procede anular la sentencia impugnada y reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia para que vuelva a dictarse ésta en que la Sala de apelación, con arreglo a los hechos que considere probados, determine la cuantía procedente para los alimentos de los menores.
QUINTO. Las costas causadas por el recurso de casación y por el recurso extraordinario por infracción procesal no deben imponerse especialmente a ninguna de las partes (art. 398.2 LEC ).
SEXTO. El resultado final de los dos recursos determina que no haya lugar a pronunciarse sobre las costas de la instancia, que quedan a expensas de lo que decida la nueva sentencia de apelación.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
1.º Estimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Candelaria contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24, de 10 noviembre 2006.
2.º Anular la sentencia recurrida y reponer las actuaciones de segunda instancia al momento en que no se admitió la prueba sobre el hecho nuevo acaecido, anterior a dictar sentencia, para que vuelva a dictarse sentencia teniéndolo en cuenta a los efectos de determinar las cuantías debidas en concepto de alimentos. La anulación afecta también a la declaración de las costas generadas.
3.º No imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Francisco Marin Castan.- Jose Antonio Seijas Quintana.- Encarnacion Roca Trias.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. D.ª. Encarnacion Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
