TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 01 de junio de 2010
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 115/2009
Ponente Excmo. Sr. JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil diez.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 1/115/2009 interpuesto por el Procurador Don Jaime Briones Méndez, en representación de la Sociedad BAHÍA DE BIZKAIA GAS, S.L., con asistencia de Letrado, contra la ORDEN ITC/3994/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades de regasificación. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La representación procesal de la Sociedad BAHÍA DE BIZKAIA GAS, S.L., interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 28 de febrero de 2007, recurso contencioso-administrativo contra la ORDEN ITC/3994/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades de regasificación.
SEGUNDO.- La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por providencia de 10 de abril de 2007, acordó tener por interpuesto el recurso contencioso-administrativo y reclamar el expediente a la Administración demanda con lo requisitos legales del artículo 48 de la LJCA, y practicar los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la citada Ley.
TERCERO.- Recibido en la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el expediente administrativo y las ampliaciones solicitadas, por diligencia de ordenación de 29 de noviembre de 2006, se acordó otorgar al representante de la parte actora el plazo para formular su demanda, evacuándose dicho trámite por escrito presentado el 8 de enero de 2008, en el cual se alegaron los hechos y fundamentos de Derecho que se consideró oportunos y fue concluido con el siguiente SUPLICO:
“ que, teniendo por devuelto el expediente administrativo y por presentado este escrito con sus documentos y copia de todo ello, se sirva admitirlo; unirlo a los autos de su razón; tenga por formalizada la demanda del presente recurso contencioso- administrativo por parte de BAHÍA DE BIZKAIA GAS, S.L.; y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que:
a) Con carácter principal, anule en todos sus extremos la Orden ITC/3994/2006 
, de 29 de diciembre, que establece la retribución de las actividades de regasificación; o,
b) con carácter estrictamente subsidiario y sobre la base de las razones expuestas en los Fundamentos de Derecho XII y XIII, anule el artículo 11 y la Disposición Adicional Segunda de la Orden impugnada. “.
CUARTO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 14 de abril de 2008, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
“ que, teniendo por presentado este escrito con sus copias y por devuelto el expediente entregado, previos los trámites oportunos, dicte sentencia en cuya virtud desestime el recurso formulado de contrario, con expresa imposición de costas a la parte recurrente. “.
QUINTO.- Por auto de 19 de mayo de 2008 la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, acordó fijar la cuantía como indeterminada y recibir el pleito a prueba.
SEXTO.- Por diligencia de ordenación de 27 de octubre de 2008, se declara concluso el periodo de prueba y se concede a la representación procesal de la parte actora el plazo de diez días para que presente conclusiones sucintas de los hechos y motivos jurídicos en que se apoyen, evacuándose dicho trámite por el Procurador Don Jaime Briones Méndez, por escrito presentado el 17 de noviembre de 2008, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
“ que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, unirlo a los autos, tenga por formulado en tiempo y forma escrito de conclusiones por esta parte y, en su virtud, dicte en su día sentencia de conformidad con las pretensiones formuladas por esta parte en su demanda. “.
SÉPTIMO.- Por diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2008, se acordó otorgar el plazo de diez días a la parte comparecida como demandada (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) para que presente conclusiones, evacuándose dicho trámite el Abogado del Estado por escrito de 18 de diciembre de 2008, en el que expuso las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
“ Se sirva dar por ultimada la tramitación de este pleito y por reproducida la súplica de mi escrito de contestación a la demanda. “.
OCTAVO.- La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por providencia de fecha 9 de enero de 2009 señala el procedimiento para votación y fallo el día 28 de enero de 2009 y designa Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D. José Alberto Fernández Rodera, suspendiéndose dicho señalamiento por providencia de 21 de enero de 2009, al objeto de oír a las partes y al Ministerio Fiscal para alegaciones sobre la competencia de la Sala para conocer del recurso, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:
1.º.- El Abogado del Estado presentó escrito el 9 de febrero 2009, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
“ Que teniendo por presentado este escrito dentro del plazo y por cumplimentado el trámite que le ha sido conferido, dicte Auto en cuya virtud eleve a la Sala Tercera del Tribunal Supremo exposición razonada para que ésta resuelva en definitiva sobre la competencia para conocer del presente recurso. “.
2.º.- El Procurador Don Jaime Briones Méndez, en escrito presentado el 11 de febrero de 2009, efectuó, asimismo, las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
“ que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en su virtud, dicte resolución por la que declare su competencia para conocer del recurso, y continúe la tramitación del procedimiento. “.
3.º.- El Fiscal, en escrito presentado el 12 de febrero 2009, manifiesta que “examinadas las actuaciones, este Ministerio entiende que la competencia para conocer del proceso corresponde a la Sala 3.ª del Tribunal Supremo por provenir la Orden impugnada de un acuerdo de la Comisión Delegada para Asuntos Económicos, conforme a lo dispuesto en el art. 12 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa “.
NOVENO.- La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Auto de fecha 20 de febrero de 2009, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
“ ELEVAR A LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL SUPREMO exposición motivada a los efectos oportunos, a quien se remitirán los autos, sirviendo la presente resolución de EMPLAZAMIENTO A LAS PARTES para que comparezcan ante la citada Sala en el plazo de TREINTA DÍAS para hacer uso de su derecho si les conviniere. “.
DÉCIMO.- Recibidas las actuaciones, la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó auto de fecha 5 de noviembre de 2009 por el que acuerda declarar la competencia de esta Sala para conocer del recurso contencioso-administrativo y remitir las actuaciones a la Sección 3.ª de esta Sala.
UNDÉCIMO.- Por providencia de fecha 26 de febrero de 2010 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 25 de mayo de 2010, fecha en que tuvo lugar el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo.
El presente recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil BAHÍA DE BIZKAIA GAS, S.L., tiene por objeto, con carácter principal, la pretensión de que se anule en su integridad la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3994/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades de regasificación.
Con carácter subsidiario, se solicita se anulen el artículo 11 y la Disposición adicional segunda de la Orden ministerial impugnada, cuyo contenido transcribimos:
El artículo 11 de la Orden Ministerial recurrida, bajo la rúbrica “Rentabilidad de las inversiones”, establece:
“ La revisión de los valores unitarios recogidos en los anexos II, III y IV se orientarán a asegurar a los titulares de las instalaciones una tasa interna de retorno (TIR), nominal, después de impuestos y para una vida útil de 50 años desde la puesta en marcha de la instalación, 200 puntos básicos superior a su coste medio de financiación referencial (WACC), que será calculado por la Comisión Nacional de Energía. Asimismo, a efectos de garantizar que la tasa interna de retorno nominal después de impuestos alcance dicho nivel, se podrán actualizar determinados valores de inversión neta (VNI), tomando como referencia la variación del Índice de Precios Industriales de los componentes de bienes de equipo de la clasificación por destino económico. A estos efectos, la Dirección General de Política Energética y Minas realizará un seguimiento permanente de la evolución de dicha tasa interna de retorno.
Esta rentabilidad también estará garantizada en el caso en que se produzca la extinción por caducidad de los títulos habilitantes de utilización y explotación del dominio público que requiera la operación de regasificación antes de que transcurran 50 años desde la puesta en marcha de la instalación, siempre y cuando el titular haya solicitado, en su caso, las correspondientes prórrogas y la extinción se produzca por causas ajenas a su responsabilidad.”.
La Disposición adicional segunda de la Orden ministerial recurrida, bajo la rúbrica “Actualización de valores unitarios”, refiere:
“ La Dirección General de Política Energética y Minas publicará antes del 1 de enero de cada año, los valores que deberán tomarse como referencia para la actualización de los valores unitarios establecidos en los anexos II, III y IV de la presente orden. “.
SEGUNDO.- Sobre el marco jurídico del sistema de retribución de las actividades de regasificación de gas natural.
Con carácter previo al examen de los motivos de impugnación articulados contra la Orden ITC/3994/2006 , de 29 de diciembre, con el objeto de facilitar una mejor comprensión del debate procesal planteado, parece oportuno reflejar el marco legislativo y reglamentario que regula el sistema de retribución de las actividades de regasificación de gas natural.
El artículo 60 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sistema de Hidrocarburos, configura la regasificación de gas natural con el carácter de actividad regulada, de modo que, entre otros aspectos, referidos al funcionamiento y utilización de las instalaciones, el régimen económico queda sometido a las prescripciones legales y reglamentarias.
El artículo 92 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, concreta el sistema retributivo de las actividades reguladas destinadas al suministro de gas, con cargo a las tarifas, los peajes y los cánones, en los siguientes términos:
“ 1. Los peajes y cánones deberán establecerse de forma que su determinación responda en su conjunto a los siguientes principios:
a) Asegurar la recuperación de las inversiones realizadas por los titulares en el período de vida útil de las mismas.
b) Permitir una razonable rentabilidad de los recursos financieros invertidos.
c) Determinar el sistema de retribución de los costes de explotación de forma que se incentive una gestión eficaz y una mejora de la productividad que deberá repercutirse en parte a los usuarios y consumidores.
2. El sistema para la determinación de los peajes y cánones se fijará para períodos de cuatro años, procediéndose en el último año de vigencia a una revisión y adecuación, en su caso, a la situación prevista para el próximo período.
3. Las empresas que realicen las actividades reguladas en el presente Título facilitarán al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio cuanta información sea necesaria para la determinación de los peajes y cánones. Esta información estará también a disposición de las Comunidades Autónomas que lo soliciten, en lo relativo a su ámbito territorial.
4. El Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, dictará las disposiciones necesarias para el establecimiento de los peajes y cánones de los servicios básicos de acceso por terceros, estableciendo los valores concretos de dichos peajes o un sistema de determinación y actualización automática de los mismos.
5. Los peajes y cánones tendrán en cuenta los costes incurridos por el uso de la red de manera que se optimice el uso de las infraestructuras y podrán diferenciarse por niveles de presión, características del consumo y duración de los contratos. En particular, en el caso de los suministros realizados desde una red de distribución alimentada desde una planta satélite de GNL, se tendrán en cuenta los costes incurridos por el uso de la red de dichos suministros.
6. Las empresas comercializadoras deberán desglosar en sus facturas a los consumidores finales la cuantía correspondiente a los peajes y cánones. “.
El artículo 16 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural, refiere:
“ 1. La retribución de las actividades de regasificación, almacenamiento y transporte se calculará para cada instalación, de forma individualizada. A estos efectos se considerarán incluidas las especificadas bajo los párrafos a), b), c), e) y f) del artículo 3 del presente Real Decreto, así como todos aquellos activos de comunicaciones, protecciones, control, servicios auxiliares, terrenos, edificaciones, y demás elementos auxiliares, necesarios para su adecuado funcionamiento.
2. La determinación de los costes a retribuir se calculará tomando en consideración los siguientes elementos:
a) Costes de inversión: serán función de las características de la instalación, su fecha de puesta en marcha, las inversiones realizadas, la vida útil, las aportaciones de fondos públicos, así como tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en los mercados de capitales.
b) Costes de operación y mantenimiento: se considerarán como tales los costes reales de operación y mantenimiento asociados a cada instalación en los últimos ejercicios, aplicando criterios de mejora de productividad y eficiencia.
c) Disponibilidad y utilización de las instalaciones.
d) Otros costes necesarios para el desarrollo de las actividades.
3. La retribución tendrá un término fijo y podrá contener un término variable en función de la utilización de la instalación.
4. De los costes reconocidos a las instalaciones que se utilicen para tránsito de gas natural con destino a otros países, se deducirá el porcentaje que corresponda por dicha utilización.
5. La cantidad a retribuir a cada empresa se obtendrá como suma de las cantidades a retribuir para cada instalación de las que dicha empresa sea titular. La agregación del total de las retribuciones correspondientes a cada empresa o grupo de empresas determinará la retribución total de las actividades de regasificación, almacenamiento y transporte.
6. El Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo informe de la Comisión Nacional de Energía, establecerá, antes del día 1 de enero de cada año, los costes fijos por retribuir para cada empresa o grupo de empresas para ese año, así como los valores concretos de los parámetros para el cálculo variable que les corresponda. La determinación de los costes por retribuir se realizará de acuerdo con lo dispuesto en este Real Decreto, y sin perjuicio de las altas y cierres de las instalaciones que se produzcan para el período considerado.
Asimismo, el Ministro de Economía, previo informe de la Comisión Nacional de Energía, podrá establecer fórmulas para la actualización anual de los costes a retribuir a las empresas, sobre la base de la evolución de las principales magnitudes económicas, la disponibilidad de las instalaciones, la eficiencia y la calidad del servicio. “.
TERCERO.- Sobre los motivos de impugnación de carácter formal deducidos contra la Orden ITC/3994/2006 , de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades de regasificación.
El primer motivo de impugnación de carácter procedimental articulado contra la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3994/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades de regasificación, fundado en la infracción del artículo 24.1 c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que denuncia el defectuoso cumplimiento del trámite de audiencia, equivalente a su omisión, por no haberse dado la posibilidad de expresar su parecer a los sujetos afectados y no cumplirse los plazos fijados por la Ley, no puede ser acogido, en cuanto que, aunque constatamos que el procedimiento de elaboración de la referida Orden ministerial se ha desarrollado con excepcional celeridad, de ningún modo podemos aceptar que se haya defraudado, en el supuesto enjuiciado, la finalidad del trámite participativo regulado en la referida disposición legal, orientado a recabar cuantos informes, estudios o consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto, en la medida en que el Consejo Consultivo de Hidrocarburos, en que se integran representantes de las compañías del sector petrolero y gasista, fue consultado el 19 de diciembre de 2006 sobre el contenido del proyecto de Orden ministerial, remitiéndose a la Comisión Nacional de Energía comentarios de sus miembros, que fueron tomados en consideración en la elaboración del preceptivo Informe emitido, conforme a lo dispuesto en la Disposición adicional undécima, apartado tercero, función cuarta, de la Ley 34/1998 , de 7 de octubre del Sector de Hidrocarburos.
En efecto, consideramos que carece de fundamento aducir como motivo de nulidad de pleno derecho de la Orden ITC/3994/2006 , de 29 de diciembre, al amparo del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el aparente incumplimiento del trámite de audiencia, en referencia a la intervención del Consejo Consultivo de Hidrocarburos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 34 del Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión Nacional de Energía, que se invoca erróneamente, por no disponer, según se argumenta, “de un tiempo mínimamente razonable y suficiente para instruirse del contenido de la propuesta y formular por ello una opinión debidamente formada”.
En razón del contenido, la complejidad técnica y la densidad de la referida Orden ministerial , que determina un sistema de cálculo de la retribución de las actividades de regasificación, en sustitución de lo dispuesto en la precedente Orden 301/2002, de 15 de febrero, y dada la naturaleza especializada de dicho organismo, estimamos que no cabe considerar que el desarrollo del trámite de consulta se haya desarrollado como una mera formalidad que pueda equipararse a una omisión del trámite de audiencia, susceptible de caracterizarse como “prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”, ya que no concurre la circunstancia de desviación procedimental ni se ha producido una clara y manifiesta elusión de dicho trámite con lesión del derecho de participación de los sujetos y agentes económicos afectados.
En último término, cabe poner de relieve que el Presidente de la entidad mercantil recurrente BAHÍA DE BIZKAIA GAS, S.L., Don Conrado Navarro, formuló el 22 de diciembre de 2006 alegaciones ante la Dirección General de Política Energética y Minas sobre el contenido de la propuesta de Orden ministerial, que establece la retribución de actividades de regasificación, solicitando que se considere una revisión del WACC, estimado insuficientemente en 4,72%, se reduzca el periodo estimado de 50 años de vida útil de las plantas de regasificación, a los efectos de asegurar a los titulares de las instalaciones la rentabilidad de las inversiones realizadas, se realice un incremento de la retribución por costes de operación y mantenimiento y se reconsidere la tasa financiera de retribución, en parecidos términos a los expuestos en el escrito de demanda, como observa el Abogado del Estado, mostrando su adhesión a las conclusiones emitidas por Sedigas en relación con la “Orden económica”, por lo que no puede considerarse que se haya defraudado o menoscabado el derecho de participación en el procedimiento de elaboración de la Orden ministerial recurrida, y, por ello, no resulta convincente el argumento de que la reducción de los plazos establecidos para emitir el informe por la Comisión Nacional de Energía, sin justificación objetiva, tenga la eficacia invalidante que se propugna.
La circunstancia de que se produjeron modificaciones en el procedimiento de elaboración de la Orden, en referencia al contenido del artículo 11, que regulaba la revisión de valores unitarios en función del coste medio de financiación referencia WACC, que refiere la propuesta remitida al Consejo Consultivo de Hidrocarburos, no puede determinar la nulidad de la Orden, en base a dos consideraciones: a) En primer término, constatamos que esta alegación resulta contradictoria con lo expuesto por la propia recurrente en su escrito de observaciones a la propuesta de Orden ministerial que enjuiciamos, que solicito que se procediera a la revisión del WACC por estimarlo insuficiente para asegurar la rentabilidad de las inversiones. b) En segundo término, no cabe ignorar que, precisamente, la finalidad del procedimiento de elaboración de la Orden ministerial es incorporar, si resulta oportuno o conveniente, aquellas observaciones y sugerencias propuestas por los intervinientes, modificando y corrigiendo el texto de las disposiciones conforme se cumplimenten los diversos trámites de participación y de consulta.
En este sentido, cabe recordar, que, conforme una consolidada doctrina de esta Sala, expuesta en la sentencia de 8 de marzo de 2006 (R 58/2005 ), las modificaciones que se introducen en el texto de proyecto de norma reglamentaria sometido a trámite de audiencia, no son constitutivas de nulidad radical cuando dichas innovaciones son fruto del ejercicio legítimo por el Gobierno de la potestad reglamentaria, ex artículo 93 C.E., y no tienen un carácter sustancial o esencial, que promueve la necesidad de abrir nuevamente el trámite de participación:
“ Es jurisprudencia de esta Sala que cuando las modificaciones introducidas en el texto definitivo de una disposición general no sean sustanciales resulta innecesaria una nueva audiencia de las asociaciones, corporaciones o entidades representativas de intereses legítimos, que guarden relación directa con el objeto de la disposición, o un nuevo informe de la Secretaría General Técnica del Departamento ministerial o dictamen del Consejo de Estado, entre otras razones porque su parecer no es vinculante, de manera que si, contemplada la modificación tanto desde una perspectiva relativa, por la innovación en el texto informado, como absoluta, por su importancia intrínseca, no representa una alteración sustancial en el ordenamiento previamente sometido al trámite de audiencia o informe, la falta de éstos, respecto de la reforma introducida, no acarrea su nulidad radical, al haber contado quien ostenta la potestad para redactar definitivamente la disposición con el criterio o ilustración de las entidades, corporaciones, asociaciones y organismos consultados, que, en definitiva, es el fin perseguido por el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, al establecer un procedimiento para la elaboración de los reglamentos (Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de fechas 6 de octubre de 1989, 11 de diciembre de 1991, 27 de mayo de 1993, 27 de noviembre de 1995, 14 de octubre de 1996, 10 de noviembre de 1997, 17 de enero de 2000, 31 de enero de 2001 (recurso 507/1998, fundamento jurídico tercero), 12 de febrero de 2002 (recurso 160/2000, fundamento jurídico primero), 12 de febrero de 2002 (recurso 158/2000, fundamentos jurídicos tercero y quinto), 17 de junio de 2003 (recurso 492/1999, fundamento jurídico noveno) y 15 de noviembre de 2004 (recurso de casación 22/2002, fundamento jurídico segundo) “.
El segundo motivo de impugnación de carácter formal, basado en la infracción de la Disposición adicional undécima de la Ley 34/1998 , de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, y de los artículos 5 , 6 , 29 y 33 del Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión Nacional de Energía, en que se cuestiona la omisión o defecto del trámite de informe de la Comisión Nacional de Energía y del Consejo Consultivo de Hidrocarburos, debido a que no se les permitió a dicho órganos efectuar un adecuado análisis para emitir un informe fundado, debe ser rechazado, puesto que, aunque podría ser censurable que los órganos consultados no puedan disponer del tiempo previsto para poder emitir sus observaciones a un proyecto de disposición, conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en el supuesto enjuiciado en este proceso, analizando el contenido del Informe de la Comisión Nacional de Energía 37/2006 y el resultado del trámite de consultas celebrado en el seno del Consejo Consultivo de Hidrocarburos, no apreciamos que se haya defraudado la función encomendada a dichos órganos de actuar como órgano consultivo de la Administración en materia energética, participando de forma real y efectiva en el proceso de elaboración de los proyectos de determinación de tarifas, peajes y retribución de las actividades energéticas, ni que se haya degradado, en el caso del Consejo Consultivo de Hidrocarburos, el ejercicio de la función de informar.
El tercer motivo de impugnación, de carácter procedimental, fundado en la infracción del artículo 22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que denuncia la omisión del informe preceptivo del Consejo de Estado, debe desestimarse, pues cabe partir de la naturaleza de la Orden que es objeto de impugnación, que no puede caracterizarse de “reglamento o disposición general que se dicta en ejecución de las leyes”, a que se anuda, entre otros supuestos, la intervención del alto órgano consultivo de Gobierno, al adoptarse en ejecución del Real Decreto 949/2001 , de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural, y tener por objeto la revisión y actualización del sistema de cálculo de las actividades de regasificación, que reviste un evidente contenido económico.
CUARTO.- Sobre los motivos de impugnación de fondo de la Orden ministerial ITC/3994/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades de regasificación.
La pretensión de nulidad de pleno derecho de la Orden ministerial ITC/3994/2006, de 29 de diciembre recurrida, fundada al amparo del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la infracción del artículo 92.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, del artículo 15.2 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural, por haberse procedido a la modificación del sistema de retribución de las actividades de regasificación antes del plazo de cuatro años, establecido en las referidas disposiciones, no puede prosperar, al constatarse que la Orden, objeto de impugnación en este recurso contencioso- administrativo, sustituye a la precedente Orden ECO/301/2002, de 15 de febrero, que establece un sistema para el cálculo en la retribución de las actividades reguladas en el sistema gasista, concretamente, determinó el sistema de cálculo de las retribuciones a la actividad de regasificación, que entró en vigor el 19 de febrero de 2002, por lo que consideramos se ha respetado el periodo de cuatro años de vigencia.
En efecto, sostenemos que el artículo 92.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, que establece que “el sistema para la determinación de los peajes y cánones se fijará para períodos de cuatro años, procediéndose en el último año de vigencia a la revisión y actualización, en su caso, de la situación prevista para el próximo período”, ha sido respetado por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, que ha ejercicio su competencia correctamente, desde la perspectiva temporal del procedimiento de revisión del sistema de retribución establecido en la Orden ECO/301/2002, de 15 de febrero, pues no cabe entender que la primera revisión se produjera, como erróneamente entiende la defensa letrada de la parte recurrente, por la Orden ECO/31/2004 , de 15 de enero, que se limitó, entre otras determinaciones económicas de carácter anual, a la actualización de costes a que se refiere el apartado 6 del artículo 16 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por lo que no apreciamos que se haya vulnerado el principio de seguridad jurídica que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución.
La pretensión anulatoria de la Orden ITC/3994/2006 , de 29 de diciembre, recurrida, por infringir los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos, por cuanto modifica súbitamente -según se aduce- y sin medida de compensación alguna, el marco regulatorio aplicable a las instalaciones preexistentes a su entrada en vigor, carece de fundamento, puesto que la tesis impugnatoria descansa en un presupuesto erróneo de pretender el reconocimiento del derecho a la petrificación o congelación del sistema de determinación de las retribuciones de las actividades de regasificación, que no tiene cobertura en la Ley 34/1998 , de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos.
Por ello, resulta infundada la imputación que se formula a la Orden ITC/3994/2006 , de 29 de diciembre, de provocar una situación de incertidumbre y de vulnerar el principio de confianza legítima, en cuanto que los titulares de instalaciones de regasificación no tienen derecho a que se mantenga inalterado el régimen retributivo, ya que, conforme se desprende de una consolidada doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (SSTS de 15 de diciembre de 2005 [RCA 73/2004 ], y de 3 de diciembre de 2009 [RCA 151/2007]), ningún obstáculo legal existe para que el Gobierno, en ejercicio de la potestad reglamentaria y de las amplías habilitaciones con que cuenta en esta materia intensamente regulada, o, en su caso, el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, modifique el sistema de retribución, siempre que se mantenga dentro del marco establecido por la Ley 34/1998 , de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos.
El principio de confianza legítima, que tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán (Sentencia de 14-5-1956 del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín), y que constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22-3-1961 y 13-7-1965 (asunto Lemmerz-Werk), un principio general del Derecho Comunitario, que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, art. 3.1.2 ). Así, la STS de 10-5-99 Az 3979, recuerda "la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general".
Por ello, las variaciones introducidas en la Orden ITC/3994/2006 , de 29 de diciembre, respecto de la disminución del incentivo a la utilización del 75% de la capacidad nominal operativa de la instalación, la remuneración sobre el activo neto a valor histórico, el incremento de la tasa de retribución de la inversión, la modificación de los valores unitarios de referencia, que cuestiona el dictamen pericial aportado por la parte actora, no pueden calificarse de regulaciones precipitadas y arbitrarias para anudar un pronunciamiento de nulidad de la referida Orden ministerial, al no haberse demostrado que no asegure el cumplimiento de los principios de recuperación de las inversiones realizadas y de permitir una razonable rentabilidad de los recursos financieros invertidos a que alude el artículo 92.1 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, puesto que el Informe del Director General de Política Energética y Minas de 8 de abril de 2008, es concluyente en la determinación de que el marco retributivo de las actividades de regasificación que fija la referida Orden, es coherente con el principio de suficiencia económica de la retribución, en cuanto el coste de financiar la inversión se basa en la metodología del coste medio ponderado de capital (WACC), que permite garantizar una rentabilidad razonable de la inversión en instalaciones de regasificación que fue de 7,21% para las instalaciones anteriores a 2006 (concretamente en el caso de la empresa Bahía de Bizkaia Gas, S.L. la rentabilidad alcanza un ratio estimado del 8,3%, considerándolo superior al WACC de referencia y a los costes calculados por la Comisión Nacional de Energía), que se revela equivalente o superior a la que proporcionan los sistemas retributivos vigentes en otros Estados de la Unión Europea.
QUINTO.- Sobre la pretensión de nulidad del artículo 11 de la Orden ministerial ITC/3994/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades de regasificación.
La pretensión anulatoria del artículo 11 de la Orden ITC/3994/2006, de 29 de diciembre, fundada con base en la infracción de la Disposición adicional undécima, apartado tercero, subapartado uno, de la Ley 34/1998 , de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, y del artículo 4 del Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión Nacional de Energía, por atribuir indebidamente a la Comisión Nacional de Energía la competencia para calcular el coste medio de financiación referencial (WACC), que a su juicio, por su carácter sustancial, no se corresponde con las funciones de dicho organismo, debe ser rechazada, puesto que no nos encontramos ante un supuesto de deslegalización y consideramos que la asignación de esta competencia de carácter esencialmente ejecutivo no se revela incompatible, contradictoria o incoherente con la naturaleza de la CNE como ente regulador de los sistemas energéticos, que incluye el sistema gasista, a quien corresponde la regulación y vigilancia del mercado energético y que vela por la competencia efectiva en los mismos y por la objetividad y transparencia de su funcionamiento en beneficio de todos los sujetos que operan en dicho sistemas y de los consumidores.
SEXTO.- Sobre los motivos de nulidad de la Disposición adicional segunda de la Orden ministerial ITC/3994/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades de regasificación.
La pretensión de nulidad de la Disposición adicional segunda de la Orden ITC/3994/2006 , de 29 de diciembre, sustentada en el argumento de que infringe el artículo 16.6 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural, en cuanto, según se aduce, habilita a la Dirección General de Política Energética y Minas, para determinar los valores que deberán tomarse como referencia para la actualización de los valores unitarios establecidos en los anexos II, III y IV de la presente Orden, carece de fundamento, puesto que la literalidad de la disposición enjuiciada “la Dirección General de Política Energética y Minas publicará antes del 1 de enero de cada año...”, permite sostener que el significado de ésta disposición no es el de atribuir a dicho órgano ministerial la competencia específica para establecer dichos valores, que corresponde al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, sino exclusivamente para poner en conocimiento del público y los agentes afectados, mediante la inserción en el Boletín Oficial del Estado, dichos valores, por lo que, interpretada en este sentido, no resulta disconforme a Derecho.
En consecuencia con lo razonado, al rechazarse todos los motivos de impugnación articulados, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil BAHÍA DE BIZKAIA GAS, S.L. contra la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3994/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades de regasificación, por ser conforme a Derecho.
SÉPTIMO. - Sobre las costas procesales.
De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución ,
FALLAMOS
Primero.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil BAHÍA DE BIZKAIA GAS, S.L. contra la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3994/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades de regasificación, por ser conforme a Derecho.
Segundo.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso- administrativo.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.
