Sanción impuesta a Coronel de Infantería del Ejército de Tierra por expresar el malestar que le producía el cumplimiento de la Ley 52/2007, sobre "Memoria Histórica"

Tribunal Supremo

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 122/2009

Ponente Excmo. Sr. FRANCISCO MENCHEN HERREROS

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil diez.

Visto el Recurso de Casación n.º 201/122/2009, interpuesto por Don Ángel Jesús, representado por la Procuradora D.ª Silvia Barreiro Teijeiro y asistido por el Letrado Don Ignacio Menéndez González- Palenzuela, contra la sentencia de 10.06.2009 del Tribunal Militar Central que, desestimando el Recurso Contencioso- Disciplinario Militar Preferente y Sumario n.º 137/08, declaró conformes a derecho las resoluciones del Excmo. Sr. General Jefe de la Cuarta Subinspección General del Ejército (Noroeste) y del Excmo. Sr. General de Ejército JEME de 1 de febrero de 2008 y 15 de septiembre de 2008 respectivamente, habiendo sido parte recurrida el Abogado del Estado y la Fiscalía Togada. Han concurrido a dictar sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros quien, previas deliberación y votación expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por resolución de 1 de febrero de 2008 el Excmo. Sr. General Jefe de la Cuarta Subinspección General del Ejército (Noroeste), impuso al Coronel de Infantería del Ejército de Tierra D. Ángel Jesús la sanción de treinta días de arresto a cumplir en su domicilio, sin perjuicio del servicio como autor de una falta leve consistente en "Las demás que, no estando en los apartados anteriores, supongan inobservancia leve de algunos de los deberes que señalan las Reales Ordenanzas, reglamentos y demás disecciones que rigen la Institución Militar prevista en el n.º 34 del art. 7 de la Ley Orgánica 8/98, de 15 de julio, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas ".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución el Coronel de Infantería sancionado interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por resolución del Excmo. Sr. General de Ejército JEME de 15 de septiembre de 2008.

TERCERO.- Agotada la vía administrativa, D. Ángel Jesús interpuso recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario contra las mencionadas resoluciones (que se tramitó con el número137/08) cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

CUARTO.- El 10 de junio de 2009, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es como sigue:

““Resultando que mediante resolución de fecha 1 de febrero de 2008 el Excmo. Sr. General Jefe de la Cuarta Subinspección General del Ejército (Noroeste), impuso al Coronel de Infantería DON Ángel Jesús, la sanción de treinta días de arresto en su domicilio sin perjuicio del servicio, como autor responsable de una falta leve consistente en "las demás que, no estando en los apartados anteriores, supongan inobservancia de algunos de los deberes que señalan las Reales Ordenanzas, reglamentos y demás disposiciones que rigen la Institución Militar" prevista en el apartado 34 del art. 7 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas concretándose los hechos en que:

"El Sr. Coronel D. Ángel Jesús dirige escrito a mi Autoridad sobre un asunto del servicio, relacionado con la aplicación de la Ley 52/2007 de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura, en el que se combina una crítica partidista de su finalidad y contenido con una información al Mando falta de objetividad, templanza y mesura, de modo que, en lugar de cumplir con el objetivo que se pretende de poner en conocimiento de aquel las circunstancias relacionadas con la aplicación de la citada ley en los edificios militares, se trasladan al Mando las opiniones particulares y los juicios tendenciosos que mantiene el autor sobre una norma legal aprobada por las Cortes Generales, y que integran el ordenamiento jurídico vigente."

Como muestra de lo anterior puede citarse, entre otras, las siguientes expresiones:

"De la lectura y análisis de la Ley 52/2007 se desprende que, a pesar del prolijo circunloquio establecido en su Exposición de Motivos, la eliminación de cualquier símbolo que represente la legalidad del Estado Español antes de la promulgación de la Constitución de 1978, poco o nada tiene que ver con una Ley por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura".

"Tampoco pretende -como proclama- la reconciliación entre los españoles, pues trata de establecer con rango de Ley, quién eran los buenos y quién los "malos" y que ello no promueve la coexistencia de símbolos -que ya la hay- sino la supresión de los símbolos de los "malos"..."

"Conviene recordar que la proclamación de la Segunda República fue enteramente ilegal".

"Ilegal o Alegal en su inicio, pues las elecciones que dieron paso al cambio de Régimen eran municipales, para determinar la composición de las Corporaciones Locales, no un plebiscito para determinar la forma del Gobierno de la Nación, ello además de que la proclamación de la Segunda República tuvo lugar antes de finalizar el escrutinio y sin tener en cuenta sus resultados, por lo que no fue otra cosa que un Golpe de Estado Civil y, en cuanto a cualquier vestigio de legalidad de ejercicio, desapareció el 11 de mayo antes de haber transcurrido un mes de su proclamación".

"En definitiva, el espíritu y la letra de las tantas veces citada Ley 52/2007, no es otra que dejar sentada la base de que no hay otra legalidad que la -según el legislador- Republicana, interrumpida el 18 de julio de 1936 y por ello, aunque formalmente cite a la Constitución de 1978 y sus valores democráticos, como referencia temporal para establecer el fin de la "dictadura" en la práctica niega la legalidad de S.M. el Rey, tanto si se considera la Monarquía "Instaurada" como "Restaurada" y desde luego pone también en entredicho a la Constitución de 1978..."

"Lo expuesto tiene suficiente gravedad como para que cada Escalón de Mando, en el ejercicio de sus responsabilidades CUMPLIENDO Y HACIENDO CUMPLIR LA LEY, pero utilizando cuantas posibilidades deje la misma, procure la permanencia de unos símbolos que además de formar parte de la auténtica MEMORIA HISTÓRICA, son, se quiera o no, matriz del actual ordenamiento constitucional".

QUINTO.- La parte dispositiva de la sentencia es del siguiente tenor:

"Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso Militar Preferente y Sumario n.º 137/08, interpuesto por el Coronel de Infantería del Ejército de Tierra D. Ángel Jesús, contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la Cuarta Subinspección General del Ejército (Noroeste), de fecha 1 de febrero de 2008, por la que se impuso la sanción de treinta días de arresto a cumplir en su domicilio, sin perjuicio del Servicio como autor de una falta leve consistente en "Las demás que, no estando en los apartados anteriores, supongan inobservancia leve de algunos de los deberes que señalan las Reales Ordenanzas, reglamentos y demás disposiciones que rigen la Institución Militar prevista en el n.º 34 del art. 7 de la Ley Orgánica 8/98, de 15 de julio, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y contra la resolución del Excmo. Sr. General de Ejército JEME de 15 de septiembre de 2008, por la que se desestimó el Recurso de Alzada interpuesto contra la resolución primeramente citada, acordando la desestimación del recurso y confirmando la resolución impugnada, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas al ordenamiento constitucional al no precisarse en ella infracción, lesión o restricción alguna de ninguno de los derechos fundamentales expresamente invocados como vulnerados por el demandante.

SEXTO.- Notificada que fue la Sentencia a las partes, D. Ángel Jesús, en su propio nombre, mediante escrito de fecha 09.07.2009, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 10.09.2009 del Tribunal sentenciador.

SÉPTIMO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora D.ª Silvia Barreiro Teijeiro en la representación causídica de dicho Coronel de Infantería formalizó con fecha 25.11.2009 el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del art. 88.1.c) de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con los arts. 24 y 25 de la Constitución Española por "quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales siempre que, en este caso, se haya producido indefensión para la parte".

Segundo.- Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable par resolver las cuestiones objeto de debate".

OCTAVO.- Dado traslado del recurso al Abogado del Estado y al Fiscal Togado, mediante sendos escritos presentados el 09.02.2010 y el 18.03.2010 respectivamente, solicitaron la desestimación del recurso de casación articulado por la representación del recurrente.

NOVENO.- Mediante proveído de fecha 06.04.2010 se señaló el día 27 de abril siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Al amparo del art. 88.1.c) de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ) plantea el recurrente como primer motivo del recurso de casación "el quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales siempre que, en este caso, se haya producido indefensión para la parte", por entender que por el Tribunal de instancia se ha incurrido en una "clara vulneración del artículo 24.2 de nuestra Constitución, que consagra en derecho a la tutela judicial efectiva, así como del artículo 25.1 de nuestra Carta Magna, en relación con los principios de legalidad y seguridad jurídica consagrados por el artículo 9 de la Constitución, quebrantados por haber sido la misma autoridad que ordenó la sanción (aunque malintencionadamente dicho dato se omite en la Sentencia recurrida) la que resolvió ulteriormente el recurso administrativo formulado contra la misma, conculcando así dicho precepto constitucional, incurriendo en evidente arbitrariedad y desviación de poder cuya interdicción el precepto referido tutela."

Continúa el recurrente planteando sus argumentos, de manera confusa, con cita también de los artículos 218.1 y 3 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, en relación el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial así como del apartado 3.º del art. 120 de nuestra Carta Magna para concluir que es nulo el fallo de la sentencia recurrida por imperativo de lo dispuesto en el art. 283.3.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial al prescindirse claramente de las normas de procedimiento. En definitiva que se le ha generado indefensión por incongruencia omisiva y vulneración del principio de contradicción.

La esencia de los argumentos del recurrente, en este motivo, se centran, como ya hemos dicho, en la incongruencia omisiva en que, a su juicio, ha incurrido la sentencia impugnada al omitir (maliciosamente, dice) la circunstancia de que fue la misma Autoridad la que "ordenó la sanción" y la que resolvió ulteriormente el recurso administrativo formulado contra la misma. Por ello considera que se ha generado indefensión por incongruencia omisiva y por quebranto de las garantías esenciales del proceso, por falta de imparcialidad y objetividad necesarias en la autoridad que impuso o confirmó la sanción disciplinaria al recurrente.

Ante esta primera cuestión planteada por el recurrente, hemos de decir que solo desde la amplia interpretación que viene haciendo esta Sala sobre la aplicación del principio de tutela judicial efectiva, que acertadamente invoca la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Cuarto, procede entrar a analizar este motivo, ya que, de otro modo, la sentencia del Tribunal de instancia lo debiera haber inadmitido al no haber alegado el actor vulneración de derecho fundamental alguno, ya que se limitó a afirmar que su conducta no era encuadrable en el art. 7.34 de la Ley Orgánica 8/1998 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LORDFAS ) y que no vulneró los arts. 46 y 182 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas.

A esta inicial observación de una inadmisión que, por la razón dicha, no se ha adoptado tenemos que añadir que nos encontramos ante un recurso que, como acertadamente afirma el Ministerio Fiscal, versa sobre la aplicabilidad al procedimiento administrativo sancionador de las garantías constitucionales de carácter procesal, previstas en el art. 24 de la Constitución para el enjuiciamiento penal y en tal sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado (Sentencia 18/1991 ) "que las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24.2 de la Constitución son de aplicación al ámbito administrativo sancionador en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución. No se trata, por tanto, de una aplicación literal, sino con el alcance que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional.

En tal sentido la STC 7/1995 dice que la traslación viene condicionada a que se trate de garantías que resulten compatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo sancionador y se citan por la STC 7/1998 como aplicables, si bien sin ánimo de exhaustividad, el derecho a la defensa, el derecho a la asistencia letrada, el de ser informado de la acusación con la consiguiente inalterabilidad de los hechos imputados, el derecho a la presunción de inocencia, la prohibición absoluta de utilización de pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales, el derecho a no declarar contra sí mismo, el de utilización de los medios de prueba adecuados a la defensa o la denegación inmotivada de medios de prueba.

Partiendo de tales premisas, procede determinar si las argumentaciones efectuadas por el recurrente pueden tener virtualidad en cuanto a la alegada vulneración del derecho a no sufrir indefensión por quebranto de las garantías esenciales del proceso, basada en la circunstancia de que el Mando que resolvió el recurso de alzada era el mismo que acordó la incoación de Expediente Disciplinario y que "malintencionadamente dicho dato se omite en la sentencia recurrida".

Al iniciar este análisis, la Sala estima que no existe ninguna circunstancia, en el presente procedimiento sancionador, que pudiera tener la eficacia que pretende el recurrente. En efecto, del examen del expediente que se resume en los Antecedentes de Hecho Primero a Séptimo de la sentencia del Tribunal Militar Central resulta evidente que se ha aplicado de manera precisa lo dispuesto en el art. 63 de la Ley Orgánica 8/98, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas que establece:

"1. Dentro de los quince días a contar desde el siguiente al de la notificación de la resolución por la que se imponga una sanción por falta leve, la autoridad disciplinaria ordenará, si a su juicio los hechos sancionados pudieran ser constitutivos de una falta grave o de una de las causas del artículo 17 de esta Ley, la apertura del procedimiento correspondiente, o dará parte a la autoridad competente para ello.

2. Si el sancionado hubiese interpuesto recurso contra la sanción por falta leve, éste se acumulará al nuevo procedimiento.

3. Este procedimiento deberá concluir, bien confirmando la sanción impuesta, bien dejándola sin efecto, bien apreciando la existencia de una falta grave o causa del artículo 17, en cuyo caso se acordará la nulidad de la sanción anterior, imponiéndose la sanción disciplinaria que corresponda, y abonándose, si ello fuera posible, la sanción ya cumplida."

El precepto que acabamos de transcribir se ha aplicado y cumplido con todo rigor. Así, en el presente caso, el Coronel recurrente fue sancionado con treinta días de arresto en su domicilio, como autor de una falta leve prevista en el art. 7.34 de la Ley disciplinaria, antes citada, por su superior jerárquico el General de División, Jefe de la 4.ª Subinspección General del Ejército (Noroeste); el sancionado interpuso recurso de alzada ante el Teniente General, Jefe de la Inspección General del Ejército. Esta última autoridad, a su vez, ordena la incoación de expediente disciplinario al Coronel sancionado por si los mismos hechos, ya corregidos como falta leve pudieran ser constitutivos de la falta grave del art. 8.18 de la Ley disciplinaria militar, (todo ello, insistimos, de conformidad con el art. 63 cuyo punto 2 determina que si el sancionado hubiese interpuesto recuso contra la sanción por falta leve éste se acumulará al nuevo procedimiento; como así se acuerda y se notifica al interesado). Posteriormente la autoridad disciplinaria (Teniente General Jefe de la IGE) que había ordenado la incoación del expediente por falta grave, acordó inhibirse en favor del General de Ejército, Jefe del Estado Mayor del Ejército (JEME) por haber perdido la competencia sancionadora en razón del cese del expedientado en su destino dependiente de la IGE y quedar a disposición del Mando de Personal del Ejército de Tierra. Finalmente el JEME como autoridad sancionadora que había acordado aceptar la competencia, declara la terminación del expediente por falta grave sin declaración de responsabilidad, es decir, a favor del expedientado, sin apreciar la existencia de falta grave pero desestimando el recurso interpuesto contra la sanción por falta leve y, por tanto, confirmando la sanción de 30 días de arresto domiciliario, sin perjuicio del servicio, impuesta como autor de la falta leve prevista en el art. 7.34 de la L.O. 8/98 en relación con lo dispuesto en los arts. 46 y 182 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas.

De lo que resumidamente hemos transcrito del procedimiento sancionador debemos concluir que, no se ajusta a la realidad, la afirmación que sirve de base al recurrente para imputar a la sentencia recurrida la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de los principios de legalidad y seguridad jurídica por haber sido "la misma autoridad que ordenó la sanción la que resolvió ulteriormente el recurso administrativo formulado contra ella". No se ajusta a la verdad, decimos, porque ordenó la sanción (en palabras del recurrente) el General de División, Jefe de la 4.ª Subinspección General del Ejército (Noroeste) con sede en Valladolid. Se tramitó el recurso ante el Teniente General, Jefe la Inspección General del Ejército, con sede en Barcelona, quien ordenó la incoación del expediente por falta grave. Finalmente resolvió el JEME, de manera favorable al hoy recurrente, en cuanto a la terminación del expediente disciplinario por falta grave sin declaración de responsabilidad, y confirmando la sanción por falta leve impuesta por el General de División Jefe de la 4.ª Subinspección General del Ejército. No es cierta, por tanto, la afirmación de que el recurso lo ha resuelto la misma autoridad que impuso la sanción. El tribunal de instancia no ha omitido (ni maliciosamente, ni de ninguna otra manera) cualquier dato, ni extremo relevante, que haya causado indefensión al recurrente y pueda servir de base a su invocación de incongruencia omisiva de la sentencia.

Muy al contrario, la propia Sentencia alude a todas y cada una de las resoluciones adoptadas, así como hay constancia de los Mandos que las adoptaron, sin que la narración que ofrece la sentencia impugnada haya dejado de hacer mención a extremo alguno o hecho que pudiera dar una perspectiva distinta de las circunstancias que concurrieron en los hechos que dieron lugar a la imposición, o confirmación de la sanción disciplinaria recurrida, sin que pueda estimarse por tanto, que el Tribunal Militar Central haya dejado de dar respuesta, expresa o tácita, a las alegaciones relevantes formuladas en la demanda, ni, en consecuencia vulnerado su derecho fundamental a la tutela efectiva judicial del artículo 24.1 de la Constitución.

En relación a este derecho fundamental, a la tutela judicial efectiva, señala la Sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2008 que "es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala que dicho derecho no comporta ni el derecho a que se dé razón a los postulantes, ni tampoco al acierto de las resoluciones judiciales, cumpliéndose las exigencias derivadas de dicho derecho con un pronunciamiento de los Tribunales que dé respuesta fundada y no arbitraria a las pretensiones", lo que precisamente hace el Tribunal de instancia en la Sentencia recurrida, en la que primeramente expone las razones por las que considera probados una serie de hechos y, tras ello, razona igualmente los fundamentos jurídicos que determinan, a su juicio, la desestimación del recurso contencioso disciplinario preferente y sumario interpuesto en su día por el sancionado, habiendo obtenido el recurrente respuesta a todas y cada una de sus pretensiones, por lo que no puede estimarse infringido, ni por aproximación, el reiteradamente invocado derecho a la tutela judicial efectiva.

El fallo judicial se ajusta a los términos en que el demandante formuló sus pretensiones, no habiendo dejado el Tribunal sentenciador de analizar y contestar ninguna de ellas y sin que, por tanto, se produzca en aquel modificación alguna, por mínima que fuere, de los términos en que se desarrolló el debate procesal.

El motivo es desestimado.

SEGUNDO.- Al cobijo procesal del artículo 88.1 d) de la LJCA, alega el recurrente la "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", considerando infringidos, por indebida aplicación, el art. 7.34 LORDFAS, en relación con los artículos 46 y 182 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas de 1978; así como vulnerados los derechos y garantías consagrados en los artículos 9, 14, 18, 20, 24, 25 y 29 de la CE.

El recurrente se queja, en esencia, de que la sanción impuesta no respeta su derecho a la legalidad sancionadora, articulando el motivo con cita del referente jurisprudencial que hace al caso, respecto al primer grupo de preceptos, en lo relativo a los llamados "tipos abiertos o en blanco" y respecto al segundo grupo, en lo relativo a la vulneración del principio de imparcialidad, del derecho a la libertad de expresión y de su derecho al honor, al que anuda una correlativa pretensión indemnizatoria.

El recurrente fue sancionado en efecto por la falta leve del art. 7.34 de la Ley disciplinaria de las Fuerzas Armadas que constituye un supuesto típico de norma sancionadora en blanco que se caracteriza por la necesidad de ser completada por otras normas, cualquiera que sea su rango, que contienen y definen el núcleo de la conducta típica. No existe duda alguna en cuanto a la validez de estas normas en blanco que son admitidas tanto por la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por esta Sala en tanto que no vulneran la exigencia de lex certa que incorpora el art. 25.1 de la Constitución, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia y permiten prever, con suficiente seguridad la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada.

La pretensión casacional que enjuiciamos requiere, en primer término, traer a colación la doctrina de esta Sala, proclamada, entre otras, en Sentencias de 14 de marzo de 2000 y 6 de junio de 2003, según la cual el sometimiento de la potestad sancionadora de la Administración al principio de legalidad comporta la doble garantía, por un lado material, que se refiere a la ineludible necesidad de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, y por otro formal, relativo al rango necesario de las normas tipificadoras de las conductas y sanciones. Complemento de legalidad es la tipicidad consistente en la precisa definición de la conducta que la Ley considere sancionable, por medio de la cual se garantiza el principio constitucional de hacer realidad junto a la exigencia de la "Lex previa" la de una "Lex certa".

No resulta necesario insistir sobre la reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial que señala, que el principio de legalidad no resulta infringido por el uso de la técnica de la llamada "Ley Penal en blanco".

La resolución sancionadora y la sentencia del Tribunal Militar Central exponen detalladamente los hechos que han sido sancionados y que tratándose de obligaciones y deberes recogidos en las Reales Ordenanzas se consideran incumplidos por el Coronel recurrente y vienen a integrar el contenido de lo dispuesto en el art. 7.34 tan citado. Concretamente la sentencia recoge textualmente que fue sancionado por "dirigir a su superior un escrito sobre un asunto del servicio, relacionado con la aplicación de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, en el que se combina una crítica partidista de su finalidad y contenido, con una información al Mando, falta de objetividad, templanza y mesura, de modo que en lugar de cumplir con el objetivo pretendido de poner en conocimiento de aquél las circunstancias relacionadas con la aplicación de la citada ley en los edificios militares, se trasladan al Mando las opiniones particulares y los juicios tendenciosos que mantiene el autor sobre una norma legal aprobada por las Cortes Generales, y que integran el ordenamiento jurídico vigente".

Por ello resulta claro que, en el supuesto de autos, el expedientado fue sancionado, en aplicación del art. 7.34 de la LORDFAS, por no observar la objetividad debida en los informes sobre asuntos del servicio y quebrantar el deber de neutralidad política que imponen los artículos 46 y 182 de las Reales Ordenanzas, al disponer respectivamente que: "Al informar sobre asuntos del servicio, lo hará en forma objetiva, clara y concisa, sin ocultar ni desvirtuar nada de cuanto supiere" y que "Cualquier opción política o sindical de los que tienen cabida en el orden constitucional será respetada por los componentes de los Ejércitos", sin necesidad de insistir, por tratarse de una cuestión de legalidad ordinaria, en la correcta subsunción exigida por el tipo y realizada por la Administración, claramente explicitada tanto en lo que al encaje de los hechos sancionados se refiere, como en la detallada enumeración de los deberes incumplidos, con cita expresa de los preceptos de las Reales Ordenanzas en que se hace mención de tales deberes, y en la incardinación de tales incumplimientos en el artículo 7.34 de la citada Ley Orgánica.

La sentencia recurrida señala expresamente que, la Ley Orgánica 8/98, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, estaba en vigor tanto al tiempo en que se sancionó al Coronel ahora recurrente, como al tiempo de emitir el mismo sus "valoraciones" en el documento de 9 de enero de 2008. Igualmente la Ley 85/78, de 28 de diciembre, de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, cuyos artículos 46 y 182 constituían el referente normativo del art. 7.34 de la LORDFAS aplicado al caso de autos, también estaba en vigor. El hecho de que la sentencia haga constar que el referente normativo del citado tipo disciplinario en blanco se encuentre actualmente en los artículos 5, 34 y 119 de las actuales Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas -aprobadas por Real Decreto 96/2009 -, no significa, como pretende llevar al ánimo del juzgador el recurrente, que la Sentencia que se impugna pretenda aplicar las mismas, sino poner de manifiesto que los citados deberes contenidos en los correlativos preceptos de las actuales Ordenanzas conservan toda su vigencia y continúan formando parte del estatuto o del código de conducta militar.

La Sala entiende, por tanto, que desde esta perspectiva debe rechazarse también este motivo por no resultar vulnerado el principio de legalidad consagrado en el art. 25.1 de la Constitución.

El recurrente continúa insistiendo en valoraciones de principios constitucionales sobre la afirmación que rechazamos en el fundamento anterior, refiriéndose a la ausencia de imparcialidad de los órganos sancionadores y resolutores de la sanción empleando como argumento la transcripción literal de varias sentencias de esta Sala sin concretar ningún aspecto nuevo que pudiera dar lugar a su reiterada solicitud de tutela judicial. Ante esta carencia absoluta de alegato solo nos cabe insistir en nuestro rechazo de una falta de imparcialidad inexistente, de la que no existe la más mínima prueba.

El motivo es desestimado.

TERCERO.- Con ausencia total de argumentos que apoyen su pretensión, alega también el recurrente, dentro de su segundo motivo de casación, la vulneración de un derecho fundamental a la libertad de expresión "considerado dentro de las restricciones propias de su condición de Militar, pero que no por ello puede resultar anulado por completo". Tras estas breves líneas, se limita el recurrente a incorporar seis sentencias de esta Sala, reproducidas literalmente, pero sin señalar en qué punto la doctrina fijada por dichas sentencias debe considerarse vulnerada por la sanción disciplinaria que recurre.

No obstante lo anterior y con el fin de dar una adecuada respuesta a su alegación de vulneración del derecho fundamental a expresarse libremente (art. 20.1.a de la Constitución Española) cuyo legítimo ejercicio justificaría el comportamiento que ha sido objeto de sanción, tenemos que recodar la doctrina invariable de esta Sala sobre la extensión y límites del ejercicio de este derecho fundamental en el ámbito castrense, como hace la propia sentencia recurrida. Así se recoge en la sentencia de esta Sala de 17 de julio de 2006 que "Venimos diciendo (Sentencias 11.10.1990; 05.1991; 24.11.1991; 15.09.1992; 19.04.1993 ), que el expresado derecho esencial consistente en la libre manifestación y por cualquier medio de los pensamientos, ideas y opiniones, corresponde también a los militares aunque con las limitaciones generales aplicables a todos los ciudadanos que se derivan de lo dispuesto en el art. 20.4 CE, más las específicas propias de la función castrense contenidas en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, en el Código Penal y en la legislación reguladora de su Régimen Disciplinario, necesarias para preservar los valores y principios esenciales de la organización militar, es decir, la disciplina, la relación jerárquica, la unidad y la cohesión interna (arts. 1; 10 y 11 RROO y 20.1 Ley Orgánica de la Defensa Nacional), que resultan precisos salvaguardar para garantizar la funcionalidad de los Ejércitos y el cumplimiento por éstos de las misiones que constitucional y legalmente tienen confiados (arts. 8.1 CE; 15.1 Ley Orgánica de la Defensa Nacional y 10 RROO para las Fuerzas Armadas). Lo hemos declarado con reiteración (recientemente Sentencias 01.07.2002; 23.01.2004; 09.05.2005; 14.06.2005 y últimamente 07.04.2006 ). Lo hemos dicho así sobre todo para mantener la disciplina consustancial a las Fuerzas Armadas y a los Institutos armados de naturaleza militar, y asimismo para proteger el deber de neutralidad política de los militares (Sentencia 23.03.2005 ), pero siempre en términos que no reduzcan a los miembros de las Fuerzas Armadas al puro y simple silencio, como decimos en nuestra Sentencia 19.04.1993 citada por el recurrente.

La anterior doctrina es la que sostiene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos interpretando lo dispuesto en el art. 10 del Convenio, y en particular su apartado 2.º en el sentido de que la libertad de expresión podrá ser sometida a ciertas restricciones que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública. En la STEDH. 08.06.1976, caso "Engel y otros", tras afirmarse que la libertad de expresión que garantiza el art. 10 del Convenio es aplicable a los militares, se dice que el "funcionamiento eficaz de un ejército difícilmente se concibe sin reglas jurídicas destinadas a impedir que sea minada la disciplina militar, en particular mediante escritos". Doctrina que se reitera en las Sentencias 25.03.1985, caso "Barthold"; 25.11.1997, caso "Grigoriades c. Grecia" y 20.05.2003.

En el mismo sentido el Tribunal Constitucional desde su Sentencia 21/1981, de 15 de junio, y posteriores 97/1985, de 29 de julio; 69/1989, de 20 abril; 371/1993, de 13 de diciembre; 270/1994, de 17 de octubre; 288/1994, de 27 de octubre; y 102/2001, de 23 de abril; viene sosteniendo que el legislador puede legítimamente imponer límites específicos al ejercicio de la libertad de expresión de los miembros de las Fuerzas Armadas, siempre y cuando esos límites respondan a los principios primordiales y a los criterios esenciales de organización de la institución militar, que garanticen no solo la necesaria disciplina y sujeción jerárquica, sino también el principio de unidad interna que excluye manifestaciones de opinión que pudieran introducir formas indeseables de debate partidista dentro de las Fuerzas Armadas, o en términos de la STC. 97/1985 disensiones y contiendas dentro de las Fuerzas Armadas, las cuales necesitan imperiosamente, para el logro de los altos fines que el art. 8.1 de la CE les asigna, una especial e idónea configuración (STC. 371/1993 y nuestras Sentencias 01.07.2002 y 23.03.2005 ).

En definitiva (continúa la sentencia de esta Sala de 17 de julio de 2006 ), venimos diciendo que los miembros de las Fuerzas Armadas están sometidos a un Estatuto jurídico singular que da lugar a una relación de sujeción especial, voluntariamente aceptada por las personas que integran la organización castrense, de la que se derivan restricciones en el ejercicio de determinados derechos fundamentales, cuya justificación se encuentra en el interés de preservar aquellos valores y principios que se consideran indispensables para que los Ejércitos cumplan las misiones que constitucional y legalmente tienen asignadas (arts. 8.1 CE; 15.1 Ley Orgánica de la Defensa Nacional y 3 de las Reales Ordenanzas); por lo que el sacrificio que representan aquellas limitaciones está en función del logro de estos fines, lo que requerirá de un juicio de ponderación razonable en cada caso STC. 371/1993 y nuestra Sentencia 20.12.2005; y puesto ahora en relación los medios que representan las restricciones a la libertad de expresión del recurrente, y los objetivos consistentes en el mantenimiento de la disciplina y la cohesión interna de las Fuerzas Armadas, sin riesgo de introducir disensiones partidistas en el seno de las mismas por la quiebra del deber de neutralidad política (art. 182 RROO ), decimos que el recurrente desbordó en el caso el marco normativo aplicable al legítimo ejercicio de su derecho a expresarse libremente, y que la restricción en este caso estaba justificada para preservar la debida neutralidad política (nuestra Sentencia 23.03.2005 )."

En aplicación de la doctrina antes transcrita, se trata ahora de dilucidar si el contenido del escrito del Coronel Ángel Jesús es ejercicio del derecho a la libertad de expresión o, por el contrario, supone una extralimitación del ámbito constitucionalmente protegido y la transgresión de los límites que le impone el Ordenamiento vigente, en concreto las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, resultando en consecuencia subsumible en el art. 182 de estas últimas, que protege la neutralidad política y sindical de las Fuerzas Armadas.

Es decir determinar si el contenido y propósito manifestado en el "escrito" resulta contrario a la Ley y alejado de esa objetividad y neutralidad que exigen la disciplina y los intereses generales.

El tipo disciplinario aplicado, del art. 7.34 LO 8/1998, de 2 de diciembre, debe ponerse en relación con lo que se dispone en el art. 182 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, según el cual: "Cualquier opción política o sindical de las que tienen cabida en el orden constitucional será respetada por los componentes de los Ejércitos. El militar deberá mantener su neutralidad no participando en actividades políticas o sindicales; ni tolerando aquellas que se refieran al ejercicio o divulgación de opiniones concretas de partidos o grupos políticos o sindicales, dentro de los recintos militares. No podrá estar afiliado o colaborar en ningún tipo de organización política o sindical, asistir a sus reuniones ni expresar públicamente opiniones sobre ellas".

La Resolución judicial que se recurre apreció que el contenido del documento de 9 de enero de 2008 quebraba la debida neutralidad política y desbordaba los límites específicos del ejercicio de la libertad de expresión de los miembros de las Fuerzas Armadas. A tal efecto la sentencia del Tribunal Militar Central señala que "el mantenimiento de la disciplina en relación a la Ley exige una aceptación interna sin fisuras; el militar tiene, no cabe duda, su opinión respecto del contenido de la ley, pero debe mantener sus opiniones dentro de los límites de contención que exigen la imparcialidad, neutralidad y objetividad con que tiene obligación de aplicar la ley. En consecuencia, son contrarias a la disciplina aquellas críticas de contenido peyorativo que cuestionan la finalidad de las leyes y su legitimidad esencial, cuando la crítica guarda relación con el servicio, porque ese es el ámbito en el que se debe disciplina".

Esta Sala expresa su conformidad con la apreciación contenida en el párrafo anterior y a modo de resumen reitera los hechos del presente caso que se concretan en que el Coronel recurrente con ocasión de la emisión de un informe del servicio, que le es solicitado, en relación con la aplicación de la ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura, cuyo art. 15 exige que las administraciones públicas adopten las medidas oportunas para la retirada de escudos, insignias, placas y otros objetos o menciones conmemorativos de exaltación, personal o colectiva, de la sublevación militar, de la Guerra Civil y la represión de la Dictadura, acompaña al informe que elabora, un escrito que eleva al Mando con sus consideraciones personales sobre la Ley citada, en el que a partir del segundo párrafo del documento se introducen valoraciones de carácter descalificador de la misma. Así, se dice que la eliminación de ciertos símbolos poco o nada tiene que ver con una ley que reconoce o amplía derechos; sigue diciendo, que establece con rango de ley quiénes eran los "buenos" y quiénes los "malos"; la califica de falaz en sus manifestaciones; afirma también que la ley "en la práctica niega la legalidad de S.M. el Rey". Estas consideraciones, sin duda, recogen el pensamiento de quien las escribe, pero nada tienen que ver con el texto normativo aprobado por las Cortes Generales, sobre cuya aplicación y como colofón de su escrito finaliza: "Lo expuesto tiene suficiente gravedad como para que cada Escalafón de Mando, en el ejercicio de sus responsabilidades CUMPLIENDO Y HACIENDO CUMPLIR LA LEY, pero utilizando cuantas posibilidades deje la misma, procure la permanencia de unos símbolos que además de formar parte de la auténtica MEMORIA HISTÓRICA, son, se quiera o no, matriz del actual ordenamiento Constitucional. Además no debe olvidarse que, llegado el momento, la Historia de España volvería a escuchar las palabras del Senado Romano a los asesinos del otro Caudillo Viriato."

En fin, el contenido y propósito manifestado en el escrito resulta contrario a la aplicación de la ley y alejado de la objetividad y neutralidad que exigen las Reales Ordenanzas de un militar. Por ello, la Sala entiende también que es acertada la imposición de la sanción en su grado máximo de treinta días de arresto en su domicilio, puesto que, a pesar de la gravedad de los hechos sancionados, han sido corregidos como falta leve, no apreciando la existencia de la falta grave del art. 8.18 por la que se instruyó el oportuno expediente.

Esta consideración de la Sala, sobre la acertada aplicación del grado máximo de la sanción, se sustenta de conformidad con lo dispuesto en el art. 6 de la ley Disciplinaria en el elevado empleo y los dos destinos o cargos del sancionado, Coronel, Jefe de la Comandancia del Campo de Maniobras y tiro "Parga" y Comandante Militar de las provincias de la Coruña y Lugo y en la circunstancia de que, aunque el recurrente pretenda amparar su actuación tildando de personales sus manifestaciones o "consideraciones" en nada altera el hecho de que las realizó por escrito, en relación con un asunto del servicio con ocasión de informar sobre el mismo; que estaba obligado a informar de manera objetiva, clara y concisa como exige el art. 46 de las Reales Ordenanzas, pero ideó una ampliación de su informe, anunciando el envío de un escrito reservado con el siguiente texto: "El contenido de este MESINCET se amplía con consideraciones que dada su naturaleza se remiten mediante correo oficial con calificación de RESERVADO...".

En el citado escrito, lejos de completar la información objetiva y veraz remitida, se incorporan unas consideraciones personales que solo responden de manera deliberada a su propósito de transmitir al Mando el malestar que le produce el cumplimiento de la Ley 52/2007. Malestar que transmite al amparo de un informe, que en cumplimiento del servicio le es solicitado, por las Jefaturas que ostenta y no le era legítimo aprovechar su informe para exponer unas consideraciones personales que nadie le ha solicitado, como tampoco es legítimo que se sirva del sello de "reservado" para exponer opiniones personales que no guardan ninguna relación con las materias clasificadas, quebrando con ello también esta normativa.

Por todo lo anterior, el motivo es desestimado.

CUARTO.- Finalmente, como fundamento de la indemnización de quince mil euros que solicita por responsabilidad civil subsidiaria del Estado, invoca el recurrente la vulneración de su derecho al Honor, al haber filtrado a la prensa la sanción impuesta antes de que la misma fuese firme, vulnerándose asimismo con dicha conducta el derecho a la presunción de inocencia que debe presidir todo procedimiento sancionador. Esta breve alegación solo va seguida de la transcripción literal de la Sentencia de esta Sala de 3 de septiembre de 2002, que se refiere a un supuesto bien distinto del que nos ocupa.

Es una alegación que se plantea ex novo y como acertadamente pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, no se refiere a la materia que es el objeto del recurso sino a un aspecto accesorio del mismo que tiene que ver con los posibles efectos sobre su derecho al Honor de la difusión anticipada de la sanción disciplinaria. La alegación no puede prosperar, debe ser desestimada sin entrar en ningún análisis de la misma, simplemente porque no existe prueba alguna sobre la afirmación que se hace de que el acuerdo sancionador fuera divulgado previamente por la autoridad que resolvió el expediente o por cualquier otra del Ministerio de Defensa, así como no existe dato alguno de cuantificación de la pretensión indemnizatoria que, por otra parte, tendría su justificación si esta resolución judicial resultara favorable al recurrente, lo que no ocurre en el presente caso ya que este motivo y con él la totalidad del recurso de casación es desestimado.

QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación n.º 201/122/2009, interpuesto por Don Ángel Jesús, representado por la Procuradora D.ª Silvia Barreiro Teijeiro y asistido por el Letrado Don Ignacio Menéndez González-Palenzuela, contra la sentencia de 10.06.2009 del Tribunal Militar Central que, desestimando el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Preferente y Sumario n.º 137/08, declaró conformes a derecho las resoluciones del Excmo. Sr. General Jefe de la Cuarta Subinspección General del Ejército (Noroeste) y del Excmo. Sr. General de Ejército JEME de 1 de febrero de 2008 y 15 de septiembre de 2008 respectivamente, resolución que declaramos firme. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Formulamos el presente Voto Particular, que tiene el carácter de concurrente, porque, aun cuando no podemos sino compartir la decisión de desestimar el recurso de casación formulado, dados los términos en que el hoy recurrente viene sancionado en sede administrativa, discrepamos respetuosamente del hecho de que, en el núcleo de la fundamentación jurídica que, para adoptar tal decisión, se contiene en la citada Sentencia, y que constituye la "ratio decidendi" del fallo, no se haga referencia alguna, en el ámbito de la legalidad sancionadora, a la cuestión de cual hubiera sido la calificación que los hechos deberían haber merecido y la sanción a que, en consecuencia, hubieran podido ser acreedores.

Partiendo de que, efectivamente, no ha sido vulnerado el llamado principio de tipicidad absoluta, el hoy recurrente fue sancionado, por resolución de fecha 1 de febrero de 2008, del Excmo. Sr. General Jefe de la Cuarta Subinspección General del Ejército -Noroeste-, como autor de una falta leve configurada en el apartado 34 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, con treinta días de arresto a cumplir en su domicilio, si bien, por acuerdo del Excmo. Sr. Inspector General del Ejército de fecha 13 de febrero de 2008 se acordó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.1 de la meritada Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y a la vista de la documentación que le había sido remitida por la autoridad sancionadora -el citado General Jefe de la Cuarta Subinspección General del Ejército-, incoar al Coronel del Ejército de Tierra Ángel Jesús el Expediente Disciplinario núm. NUM000 por si los hechos por los que había sido sancionado pudieran ser constitutivos de la falta grave disciplinaria consistente en "hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina" prevista en el apartado 18 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Dicho Expediente Disciplinario núm. NUM000 fue concluido sin declaración de responsabilidad en virtud de resolución del Excmo. Sr. General de Ejército Jefe de Estado Mayor de Ejército de Tierra -JEME- de 15 de septiembre de 2008 en base al dictamen y propuesta que, al efecto, formuló, con la misma fecha, su Asesoría Jurídica.

Y del tenor de dichas resolución y dictamen resulta que el fundamento para entender que en los hechos protagonizados por el Coronel del Ejército de Tierra Ángel Jesús no pueda apreciarse "una voluntad inequívoca de lesionar propiamente la disciplina en el concepto empleado en el artículo 8.18" de la Ley Orgánica 8/1998, radica en la aseveración, carente de cualquier fundamentación jurídica que la justifique, de que el ánimo que presidió lo que en tal dictamen se denomina, eufemísticamente, "exposición de apreciaciones personales" (sic.) no aparece conectado, al menos directamente, "con una voluntad inequívoca de lesionar propiamente la disciplina", por lo que se viene a aceptar la propuesta del General Instructor del Expediente Disciplinario núm. NUM000, que, con fecha 12 de mayo de 2008, absteniéndose de formular pliego de cargos, considera que "de la actitud del Coronel D. Ángel Jesús, no se deriva responsabilidad disciplinaria comprendida en el art. 8.18 de la LORDFAS ", y ello en base, esencialmente, a que, según afirma, "no se puede considerar que exista acción alguna contraria a la disciplina en todo momento se hace constar ““CUMPLIENDO Y HACIENDO CUMPLIR LA LEY”“ y realizado por conducto reglamentario", que "no se le da publicidad a través de medio de comunicación social alguno... ni se pueda probar la realización de reclamación, petición o manifestación contraria a la disciplina" y que "no queda probado que exista participación en actividades políticas o sindicales, ni divulgación de opciones concretas de partidos o grupos políticos o sindicales dentro de recintos militares, así como de la expresión pública de opiniones sobre estos".

En relación con todas estas cuestiones, en la resolución de 15 de septiembre de 2008 el Excmo. Sr. General de Ejército Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra se limita a indicar que "del examen [de las manifestaciones vertidas en un escrito reservado dirigido a su superior jerárquico]... se desprende, efectivamente, que el escrito, trae su causa de una información que le había sido solicitada y que, por razón de cargo o destino, le correspondía suministrar, y que el ánimo que presidía la exposición de apreciaciones personales aparece conectado más directamente con los bienes jurídicos protegidos por las citadas disposiciones" [los artículos 46 y 182 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas], "y no con una voluntad inequívoca de lesionar propiamente la disciplina en el concepto empleado en el artículo 8.18 ".

Radica aquí el núcleo de la divergencia que mostramos con la mayoría de la Sala. Obviamente, dada la sanción por falta leve que definitivamente ha sido impuesta al hoy recurrente por el Excmo. Sr. General de Ejército Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra, nada sustantivo cabe oponer a la Sentencia de instancia ni a la de esta Sala. La discrepancia se centra en que para nada se hace mención en la Sentencia de esta Sala de la, a nuestro entender, gravísima afirmación, que, según hemos dejado constancia, se hace en aquella resolución administrativa en orden a justificar la no incardinación de los hechos en la falta grave prevista en el apartado 18 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998.

Los hechos que se declaran probados son el más acabado paradigma de indisciplina que puede atribuirse a un militar. La falta de objetividad y neutralidad política, la clara parcialidad, que las opiniones y afirmaciones que se vierten en el escrito de 9 de enero de 2008 comportan, con ser graves, para nada pueden disimular el evidente llamamiento que en el penúltimo párrafo de tal escrito se hace por el Coronel del Ejército de Tierra hoy recurrente al incumplimiento por los mandos militares -"cada Escalón de Mando"- del contenido de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura, norma aprobada por las Cortes Generales y en aquél momento ya en vigor, que, por ello, todo militar se encontraba obligado a acatar y cumplimentar, en lo que le fuere de aplicación, en sus más exactos términos. La propuesta de incumplimiento se centra especialmente en el artículo 15 de la dicha Ley 52/2007, cuyo apartado 1 dispone que "las Administaciones públicas, en el ejercicio de sus competencias, tomarán las medidas oportunas para la retirada de escudos, insignias, placas y otros objetos o menciones conmemorativas de exaltación, personal o colectiva, de la sublevación militar, de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura", añadiendo su apartado 2 que "lo previsto en el apartado anterior no será de aplicación cuando las menciones sean de estricto recuerdo privado, sin exaltación de los enfrentados, o cuando concurran razones artísticas, arquitectónicas o artístico- religiosas protegidas por la Ley".

Dirigirse a un superior, por escrito -estampando, además, indebidamente en él el sello determinante de la calificación de "reservado", con manifiesta vulneración de la normativa reguladora de los secretos oficiales-, para, tras realizar numerosas descalificaciones del contenido y propósito que, a su juicio, inspira la aludida Ley 52/2007 -aderezadas con las opiniones personales que al firmante del escrito de que se trata merecen determinados episodios de la historia contemporánea de España-, finalizar con el siguiente párrafo: "lo expuesto tiene suficiente gravedad como para que cada Escalón de Mando, en el ejercicio de sus responsabilidades CUMPLIENDO Y HACIENDO CUMPLIR LA LEY, pero utilizando cuantas posibilidades deje la misma, procure la permanencia de unos símbolos que además de formar parte de la auténtica MEMORIA HISTÓRICA, son, se quiera o no, matriz del actual ordenamiento constitucional", comporta proponer, sin ambage o rodeo alguno, que por el conjunto de los más altos mandos militares se incumpla, de facto, una determinada Ley, pues no otra cosa significa la sugestión o designio de que se "procure la permanencia" de determinados símbolos que, conforme, al parecer, a una recta hermeneusis de la misma, no podrían, conservarse -como el propio Coronel Ángel Jesús implícitamente reconoce-, símbolos que, según señala el hoy recurrente en su escrito de 9 de enero de 2008, representan "la legalidad del Estado Español antes de la promulgación de la Constitución de 1978".

Para lograr ese su declarado propósito de mantenimiento o conservación de determinados símbolos o vestigios el Coronel Ángel Jesús alude a un procedimiento, de naturaleza, a nuestro juicio, claramente fraudulenta y torticera, que sugiere a su superior que se emplee por "cada Escalón de Mando" -es decir, generalizadamente-, a saber, utilizar "cuantas posibilidades deje" o permita la Ley 52/2007, o sea, acudiendo a cualesquiera pretextos, argucias o procedimientos artificiosos, para procurar "la permanencia de símbolos" que el tan aludido Coronel considera que, a pesar de lo que disponga la Ley, deben preservarse.

Y como colofón de la exaltada perorata que, a lo largo del escrito que suscribe, dirige a su superior, el Coronel Ángel Jesús significa al destinatario de su escrito, a modo de admonición o advertencia final y como natural corolario de los alegatos y conocimientos pseudohistóricos de que ha hecho gala a lo largo de aquél, que "además no debe olvidarse que, llegado el momento, la Historia de España volvería a escuchar las palabras del Senado Romano a los asesinos del otro Caudillo [sic.] Viriato".

La mayor quiebra de la disciplina que puede llevar a cabo un militar no es otra que posicionarse frente al estricto cumplimiento de una ley -cualquier ley, toda ley- que el pueblo español libremente se haya dado a sí mismo, convocando a otros militares - depositarios, como él, de las armas que la Nación les confía- para, en forma más o menos sutil -el escrito de 9 de enero de 2008 carece, en cualquier caso, de todo disimulo al respecto-, proponerles el incumplimiento de los deberes que, en cuanto funcionarios publicos que son, se les derivan de la ejecución de una norma legal aprobada por las Cortes Generales y ya en vigor. Nada puede ser más contrario al aseguramiento del cumplimiento riguroso del deber en que la disciplina -valor esencial y supremo, en cuanto elemento estructural, de las Fuerzas Armadas- consiste que llamar a que se eluda dar estricta aplicación a una ley cuyas prescripciones, sean o no del agrado de quien, en cuanto servidor del Estado, está obligado a cumplir y hacer cumplir, han de ser exactamente aplicadas, y más aún por quien forma parte de las Fuerzas Armadas, ya que, sin disciplina, es sencillamente impensable un Ejército que merezca el nombre de tal.

En consecuencia, no resulta conforme a una debida aplicación de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, Orgánica 8/1998, calificar tales hechos, cual hace el Excmo. Sr. General de Ejército Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra en su resolución de 15 de septiembre de 2008, como legalmente constitutivos de la falta disciplinaria de naturaleza leve prevista en el apartado 34 del artículo 7 de dicha Ley Orgánica.

Como la mayoría de la Sala, estamos de acuerdo con la afirmación de la Sentencia de instancia según la cual "son contrarias a la disciplina aquellas críticas de contenido peyorativo que cuestionan la finalidad de las leyes y su legitimidad esencial, cuando la crítica guarda relación con el servicio, porque ese es el ámbito en el que se debe disciplina", pero en el escrito de 9 de enero de 2008 hay algo más -y mucho más grave- que crítica -pseudohistórica, e, incluso, si se quiere, partidista- y descalificación de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, especialmente de su artículo 15, pues en él se hace, lisa y llanamente, un llamamiento para incumplir por cualquier medio, por artero que sea, determinada ley que el autor, por las razones que, a modo de premisas, anteceden a dicha propuesta, no parece que se encuentre dispuesto a acatar.

El hoy recurrente, en su escrito de 9 de enero de 2008, no vino directa y propiamente a vulnerar los, en aquél momento vigentes, artículos 46 y 182 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Ley 85/1978, de 28 de diciembre -el primero de los cuales obliga al militar, al informar sobre asuntos del servicio, a hacerlo "de forma objetiva, clara y concisa, sin ocultar ni desvirtuar nada de cuanto supiere", exigiendo al militar el segundo de tales preceptos respetar "cualquier opción política o sindical de las que tienen cabida en el orden constitucional" y "mantener su neutralidad no participando en actividades políticas o sindicales", entre otros deberes-, pues, dado su contenido, ninguno de ellos puede entenderse conculcado, al menos de manera directa, por la actuación del Coronel del Ejército de Tierra Ángel Jesús. Por el contrario, las manifestaciones que en aquél escrito se vierten por este, que se explicitan en un documento oficial y versan sobre un asunto del servicio, es lo cierto que, por su contenido, contravienen abiertamente la disciplina, pues, además de exponer, con patente tendenciosidad, la opinión que al hoy recurrente le merecen determinados episodios de nuestra historia, invita a que por los diversos escalones del mando militar se produzca un generalizado incumplimiento -a modo de insumisión- de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, y, en especial, del artículo 15 de la misma.

En consecuencia, los hechos declarados probados son susceptibles de constituir, a nuestro juicio, la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria prevista en el apartado 2 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, consistente en "realizar actos gravemente contrarios a la disciplina que no constituyan delito", que podría ser castigada con una de la sanciones disciplinarias extraordinarias enunciadas en el artículo 18 de la meritada Ley Orgánica -a saber, la pérdida de puestos en el escalafón, la suspensión de empleo y la separación del servicio-, y ello aún cuando estemos en presencia de una actuación única, pues se trata de un acto tan significativo desde el punto de vista jurídico -en cuanto que colisiona frontalmente con el bien jurídico de la disciplina- que con él se consumaría la acción típica; y, en su defecto, integrarían, en todo caso, la falta grave configurada en el apartado 18 del artículo 8 de la tan nombrada Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina" -que motivó la incoación del Expediente Disciplinario núm. NUM000 -, falta grave a la que podría haberle sido impuesta cualquiera de las sanciones que se prevén en el artículo 9.2 de aquella Ley Orgánica 8/1998 -arresto de un mes y un día a dos meses en establecimiento disciplinario militar o pérdida de destino-.

Del examen de los hechos declarados probados fluye naturalmente que la comisión de los mismos se produjo de forma deliberada, esto es, a título de dolo, concurriendo en aquellos tanto el elemento intelectivo o cognitivo -el hoy recurrente, que ostenta, no se olvide, el más alto empleo militar de la categoría de Oficial, cual es el de Coronel, y que, al tiempo de redactar el escrito de 9 de enero de 2008, ejercía el cargo, de notoria relevancia, de Comandante Militar de A Coruña y Lugo, lo que, sin duda, denota la confianza en que se le tenía por las autoridades el Ejército de Tierra, no podía ignorar el alcance de lo que afirmaba y proponía en dicho escrito al Excmo. Sr. General Jefe de la Cuarta Subinspección General del Ejército de Tierra- como el volitivo -quiso lo que hizo, es decir, asumió plenamente las consecuencias de su actuación-, precisos para integrar el dolo genérico o neutro que exigen las figuras típicas de que se trata.

En definitiva, consideramos que en la Sentencia de cuyo contenido discrepamos en este aspecto ha debido expresarse claramente que esta Sala no comparte lo que se manifiesta en la resolución del Excmo. Sr. General de Ejército Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra de 15 de septiembre de 2008, a saber que "el ánimo que presidía la exposición de apreciaciones personales [sic.] aparece conectado más directamente con los bienes jurídicos protegidos" [por los artículos 46 y 182 de las Reales Ordenanzas], "y no con una voluntad inequívoca de lesionar propiamente la disciplina en el concepto empleado en el artículo 8.18 ", pues, por el contrario, es lo cierto que las valoraciones, juicios, frases y términos utilizados en el escrito de 9 de enero de 2008 por el hoy recurrente, y, sobre todo, la propuesta final que en el mismo se formula, lesionan gravemente el bien jurídico de la disciplina -que, según la séptima de las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar enunciadas en el artículo 4.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, en vigor desde el 1 de enero de 2008, "tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución"-, disciplina que en un Estado democrático de Derecho tiene su máxima expresión en la sujeción de los miembros de las Fuerzas Armadas a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, especialmente a las leyes aprobadas por las Cortes Generales, que representan al pueblo español en el que, ex artículo 1.2 de la Norma Legal Fundamental, reside la soberanía nacional.

Este, a juicio de los Magistrados que suscriben, gravísimo ataque al valor de la disciplina en que no solo las manifestaciones u opiniones vertidas en su escrito por el recurrente, sino, esencialmente, su inequívoca propuesta de inaplicar una ley, consisten pudo, y debió, ser depurado, en el ámbito disciplinario, en los distintos grados que contempla la Ley Orgánica 8/1998, a saber en los artículos 8.18 o 17.2, pero, desde luego, al subsumirlo, como se ha hecho, a través de una más que endeble interpretación, en el apartado 34 del artículo 7 de dicha Ley Orgánica, es decir, acudiendo al expediente de un tipo disciplinario en blanco en el que no es posible entender perfectamente incardinables los hechos sancionados, se ha forzado la aplicación de la norma, propiciando así que queden sin la debida respuesta jurídica unos hechos que, por su gravedad inmanente, debieron ser castigados con una sanción más aflictiva.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros, estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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