TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
Sala de lo Social
Sentencia 320/2010, de 22 de enero de 2010
RECURSO Núm: 4677/2009
Ponente Excmo. Sr. JOSE FERNANDO LOUSADA AROCHENA
RECURSO SUPLICACION 0004677 /2009 IP
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
A CORUÑA, veintidós de enero de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0004677 /2009 interpuesto por COMPAÑIA DE PROTECCION Y VIGILANCIA GALAICA, S.A. (COMPAVI) contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL n.º 003 de PONTEVEDRA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Casilda en reclamación de DERECHOS FUNDAMENTALES siendo demandado COMPAÑIA DE PROTECCION Y VIGILANCIA GALAICA, S.A. (COMPAVI), Jose Ángel. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000961 /2008 sentencia con fecha seis de Febrero de dos mil nueve por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Doña Casilda, con D.N.I. NUM000 firmó contrato de trabajo de duración determinada con la empresa demandada en fecha 13 de septiembre de 2008, siendo su categoría profesional la de vigilante de seguridad y debiendo de percibir de conformidad con el convenio colectivo de empresas de seguridad un salario de 1107,17E, con inclusión del prorrateo de pagas extras.
SEGUNDO.- El Sr. Jose Ángel, Jefe de Seguridad de la empresa realizó la entrevista a la trabajadora y en fecha 19 de septiembre de 2008 al comenzar sus servicios en el parque arqueológico de Campo Lameiro, se presentó para entregar a la demandante unos papeles de la empresa, mostrando una actitud de excesiva confianza y acercamiento físico, enviándole sobre las 22:22 del mismo día un mensaje desde el móvil NUM001 con el siguiente contenido: "con esa sonrisa y si le pones un poco de cariño a ese servicios, seguro que te irá bien si tienes algún problema llámame... deseo no equivocarme ". Citado número de teléfono se halla instalado en la oficina de la empresa junto con otros muchos y es utilizado por el demandado. A los pocos días. la trabajadora llama al Sr. Jose Ángel por un asunto del trabajo y este le contesta que a ver cuando lo llama para tomar café. Ya en el mes de octubre el día 11 y en el momento del relevo, le comenta a su compañera Lina lo sucedido y esta le cuenta que el Sr. Jose Ángel va comentando que hay una nueva con la que mantiene relaciones sexuales y que es su sustituta, enseñándole los siguientes mensajes enviados por el Sr. Jose Ángel desde el mismo teléfono anterior en los días y horas siguientes: 7 de octubre a las 23:39: "la nueva quita mil pueblos de diferencia. Eso si no la usaron tantos es lo que tienen las cosas con muchos usuarios son muy baratas ". Día 8 de octubre a las 2:29 horas: "la ultima acaba de sentir todo el riego en su jardín que en el tuyo estaba muy pisado. Las flores es para lo que pudo haber sido y no será jamás ". A las 2:47 horas: ya terminamos de lavar y ya nos reímos con el ruido de la lavadora vieja leyendo las instrucciones de la muy usada y la propaganda en las cámaras de la ofi esta mañana solo se vende a desesperados que dios te ayude ". La señora Lina mantuvo una buena relación de amistad con el demandado hasta hace tres años, teniendo abierto una expediente sancionador por falta muy grave en fecha 15 de diciembre de 2008 con ocasión de unos hechos ocurridos en el estadio de Balaidos.
TERCERO.- El día 14 de octubre la actora y su compañero de trabajo Don Mateo prestaban servicio en una obra perteneciente a la entidad PROMOCIONES Y GESTION CARULES S.L. suspendiéndose el servicio ante la actitud de estos. En fecha 15 de octubre en el centro de trabajo de la lila de Arosa la demandante sufre un ataque de ansiedad, acudiendo al medico al día siguiente siéndole notificado el día siguiente 16 de octubre a medio día la rescisión del contrato mediante carta con el siguiente contenido: "Mediante la presente la empresa COAIPANIA DE PROTECGION Y VIGILANCIA GALAICA S.A. le comunica a Casilda con D.N.I. NUM000 que ante los graves incidentes ocurridos e día de ayer 15 de octubre del 2008 con el jefe de obra del Complejo Residencial Arosa y debido a la queja formal por parte del mencionado cliente, por su falta de profesionalidad y por su actitud desafiante, la empresa ha decidido rescindir el contrato laboral que le unía a la misma por no superar el periodo de prueba reflejado en dicho contrato, cuya duración era hasta el 12 de noviembre del presente año ". Por parte de la residencial lila de Arosa se elaboró carta con fecha 20 de octubre de 2008 y con el siguiente contenido: "Por la presente me dirijo a usted a fin de comunicarle que ante los hechos acaecidos el día 15 de octubre de 2008 en los cuales su trabajadora Doña Casilda faltó deforma grave al encargado de la obra perteneciente a esta empresa con una total falta de modales y una actitud poco respetuosa, profiriendo gritos e insultos contra el mismo, debiendo de ser retirada del servicios por parte del Jefe de seguridad. Por todo lo expuesto le comunico que desde la presente, dicha trabajadora no podrá prestar sus servicios en las instalaciones pertenecientes a esta empresa ".
CUARTO.- Por el facultativo de la Seguridad Social se expidieron dos partes de baja con el diagnostico de depresión, uno del día 16 de octubre y otro de fecha 14 de octubre de 2008, poniendo la empresa en conocimiento de la Inspección medica estos hechos el día 7 de noviembre de 2008 por entender que la actora y el medico están realizando un fraude a la mercantil y a la Seguridad Social. La demandante acudió a consulta del Hospital Psiquiátrico de Conxo el día 18 de diciembre de 2008 remitido por su medico de cabecera, siendo diagnosticada de trastorno adaptativo. El Sr. Jose Ángel se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el día 20 de enero de 2009 por estado de ansiedad. Doña. Lina escribió a Don Gregorio, uno de los responsables en la empresa, una carta a finales de julio de 2008 comentando su situación respecto al Sr. Jose Ángel, recibiéndola el día 5 de noviembre de 2008.
QUINTO.- Celebrado el acto de conciliación ante el SMAC el día 21 de noviembre de 2008 en virtud de papeleta presentada el día 10 de noviembre de 2008. el mismo se tuvo por intentado sin efecto.
TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO: Estimando la demanda interpuesta por DOÑA Casilda frente a la EMPRESA DE PROTECCION Y VIGILANCIA GALAICA S.A. y DON Jose Ángel, declaro la vulneración del derecho fundamental de la demandante a la dignidad e integridad física y en consecuencia, la nulidad de la decisión de la empresa demandada consistente en la extinción de la relación laboral comunicada mediante carta de fecha 16 de octubre de 2008. condenando a la misma a que repongan a la actora a su situación anterior, ordenando a los demandados el cese inmediato en el comportamiento contrario a los derecho mencionados y con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, siendo su salario regulador diario de 3690E. Igualmente condeno a los demandados a que de forma solidaria indemnicen a la actora en la cantidad de 4000E.
CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada Cia de Protección y Vigilancia Galaica S. A. siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. La parte demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretenden las siguientes revisiones de los hechos probados, a saber:
1.ª. La modificación del Hecho Probado Segundo, donde se dice que "el Sr. Jose Ángel, jefe de seguridad de la empresa, realizó la entrevista a la trabajadora, y en fecha 19 de septiembre de 2008, al comenzar sus servicios en el parque arqueológico de Campo Lameiro, se presentó para entregar a la demandante unos papeles de la empresa, mostrando una actitud de excesiva confianza y acercamiento físico, enviándole sobre las 22:22 horas del mismo día un mensaje desde el móvil NUM001 con el siguiente contenido: con esa sonrisa y si le pones un poco de cariño a ese servicio, seguro que te irá bien si tienes algún problema llámame... deseo no equivocarme", que "(el) citado número de teléfono se halla situado en la oficina de la empresa junto con otros muchos y es utilizado por el demandado", que, "a los pocos días, la trabajadora llama al Sr. Jose Ángel por un asunto del trabajo y éste le contesta que a ver cuando lo llama para tomar café", que "ya en el mes de octubre, el día 11 y en el momento del relevo, le comenta a su compañera Lina lo sucedido y ésta le cuenta que el Sr. Jose Ángel va comentando que hay una nueva con la que mantiene relaciones sexuales y que es su sustituta, enseñándole los siguientes mensajes enviados por el Sr. Jose Ángel desde el mismo teléfono anterior en los días y horas siguientes: 7 de octubre a las 23:39, la nueva quita mil pueblos de diferencia eso si no la usaron tantos es lo que tienen las cosas con muchos usuarios son muy baratas; 8 de octubre a las 2:29 horas, la última acaba de sentir todo el riego en su jardín que en el tuyo estaba muy pisado las flores es para lo que pudo haber sido y no será jamás; a las 2:47 horas, ya terminaremos de lavar y ya nos reíamos con el ruido de la lavadora vieja leyendo las instrucciones de la muy usada y la propaganda en las cámaras de la oficina esta mañana solo se vende a desesperados que dios te ayude", y que "la Sra. Lina mantuvo una buena relación de amistad con el demandado hasta hace tres años, teniendo abierto un expediente sancionador por falta muy grave en fecha 15 de diciembre de 2008 con ocasión de unos hechos ocurridos en el Estadio de Balaídos", para pasar a decir que "el Sr. Jose Ángel, jefe de seguridad de la empresa, realizó la entrevista a la trabajadora", que "en fecha 19 de septiembre de 2008, a las 22:22 horas se recibió en un teléfono cuyo número no consta un mensaje desde el número de teléfono NUM001 con el siguiente contenido: con esa sonrisa y si le pones un poco de cariño a ese servicio, seguro que te irá bien si tienes algún problema llámame... deseo no equivocarme", que "(el) citado número de teléfono se halla situado en la oficina de la empresa junto con otros muchos y no consta quien envió el mensaje", que, "en el mes de octubre otra trabajadora de la empresa, Lina, hace referencia a la actora de unos mensajes recibidos en un teléfono móvil desde el número NUM001 sin identificar el emisor, con el siguiente tenor: 7 de octubre a las 23:39, la nueva quita mil pueblos de diferencia eso si no la usaron tantos es lo que tienen las cosas con muchos usuarios son muy baratas; 8 de octubre a las 2:29 horas, la última acaba de sentir todo el riego en su jardín que en el tuyo estaba muy pisado las flores es para lo que pudo haber sido y no será jamás; a las 2:47 horas, ya terminaremos de lavar y ya nos reíamos con el ruido de la lavadora vieja leyendo las instrucciones de la muy usada y la propaganda en las cámaras de la oficina esta mañana solo se vende a desesperados que dios te ayude", y que "la Sra. Lina tiene abierto por la empresa expediente sancionador por falta muy grave en fecha 15 de diciembre de 2008, y su relación con Don Jose Ángel no es buena".
Tal modificación es inacogible. Haciendo una simple lectura comparada entre el relato fáctico judicial y el relato fáctico alternativo, se deduce, sin necesidad de mucho esfuerzo, que lo pretendido no es una revisión de los hechos declarados probados dentro del estricto ámbito de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, sino una valoración diferente a la realizada por el juzgador de instancia del material probatorio obrante en las actuaciones. Y esa deducción se ratifica cuando se observa que, como sustento de la revisión fáctica solicitada, se invoca -literalmente- "la trascripción de mensajes aportado de adverso en su ramo de prueba, folio 81, en relación con la documental aportada por esta parte, en su ramo de prueba, folio 98, acreditativo de que el teléfono NUM001 está instalado en la oficina, y folios 95 y 96, acreditativos de que el número de teléfono asignado al codemandado es el número NUM002 ", realizando, en consecuencia, una valoración de esa prueba documental -trascripción de mensajes y asignación de teléfonos- de la cual se pretende deducir -algo, por cierto, que no sería descartable ni aún considerando exclusivamente esa prueba documental, porque nada le impediría al Sr. Jose Ángel usar un teléfono instalado en la oficina de la empresa de la cual es el jefe de seguridad- la desvinculación del Sr. Jose Ángel con el uso del teléfono desde el cual se mandaron los mensajes a la Sra. Casilda -la demandante- y a Doña. Lina. Frente a esta valoración de la parte recurrente -que, por definición, es parcial-, la valoración judicial -que, por definición, es imparcial- de esa misma prueba y del restante material probatorio obrante en las actuaciones se ha explicitado detalladamente -dando correcto cumplimiento a la exigencia de razonamiento de las resultancias fácticas establecida en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral- en la sentencia de instancia -en su Fundamento de Derecho Segundo -, donde el juzgador de instancia explica como ha vinculado al Sr. Jose Ángel con el uso del teléfono desde el cual se mandaron los mensajes a la Sra. Casilda y a Doña. Lina en atención a una serie de valoraciones tanto de la prueba documental utilizada como sustento de la revisión fáctica solicitada, como -sobre todo- de las declaraciones de parte y de las testificales practicadas en el acto del juicio oral.
Además, a lo largo del relato fáctico alternativo se suprimen una serie de circunstancias contenidas en el relato fáctico judicial - como la actitud mostrada por el Sr. Jose Ángel el día 19 de septiembre de 2008, antes de enviarle el mensaje a la Sra. Casilda -, y se añaden otras -como la existencia de mala relación entre Doña. Lina y el Sr. Jose Ángel -, que, ni de lejos, se han deducido de la prueba alegada en sustento de la revisión fáctica solicitada.
Debemos recordar, a los efectos de completar la argumentación denegatoria de esta revisión fáctica, que el éxito de una revisión fáctica obliga, de conformidad con el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, a acreditar la existencia de un error sustentado en prueba documental o pericial en la valoración de la prueba que demuestre la equivocación del juzgador de instancia de manera directa, en la medida en que lo demuestre con la simple constatación del documento o pericia, sin necesidad de conjeturas o argumentos complejos, siendo ese documento o pericia literosuficientes a los efectos revisores pretendidos, y siempre que no se contradigan esos efectos revisores pretendidos con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, garantizándose, con estos estrechos cauces de la revisión fáctica, la soberanía del juzgador de instancia en la valoración de la totalidad de la prueba, y, en especial, de la confesión y de las pruebas testificales, que ha podido valorar desde la inmejorable atalaya que la inmediación personal le confiere, y de la que no dispone la Sala, en consonancia con el carácter extraordinario de la suplicación.
2.ª. La modificación del Hecho Probado Tercero, en concreto del inciso -el resto se mantiene en su estricta literalidad de ahí sea innecesaria su trascripción- donde se dice que "en fecha 15 de octubre en el centro de trabajo de la Illa de Arousa la demandante sufre un ataque de ansiedad, acudiendo al médico el día siguiente, siéndole notificado el día siguiente 16 de octubre a medio día la rescisión del contrato mediante carta con el siguiente contenido", para pasar a decir que "en fecha 15 de octubre en el centro de trabajo de la Illa de Arousa la demandante tuvo un enfrentamiento con el encargado de la obra perteneciente a esta empresa, con gritos e insultos, siendo relevada del servicio", y que, "al día siguiente, 16 de octubre de 2008, a medio día, la empresa le notifica la rescisión del contrato mediante carta con el siguiente tenor". Tal modificación es inacogible. El documento en el cual se sustenta, a saber la carta dirigida a la empleadora por la empresa cliente -que, por cierto, se transcribe literalmente en el relato fáctico judicial, en concreto en el inciso final del mismo Hecho Probado Tercero-, no hace prueba de los hechos que en la misma se relatan, sino como mucho de su fecha y de su contenido -de ahí la corrección de recoger esos extremos en el inciso final del mismo Hecho Probado Tercero-. Circunstancia que, por lo demás, se explica en sentencia de instancia cuando se afirma, respecto al incidente ocurrido el 15 de octubre, que "desconocemos su verdadero alcance, pues no aparece corroborado por la persona que recibió los insultos a los que la comunicación de rescisión se refiere" -Fundamento de Derecho Tercero-. O sea, dicho en otros términos semejantes, la carta no demuestra el alcance del incidente, solamente la existencia de la propia carta.
3.ª. La modificación del Hecho Probado Cuarto, donde se dice que "por el facultativo de la Seguridad Social se expidieron dos partes de baja con el diagnóstico de depresión, uno del día 16 de octubre y otro de fecha 14 de octubre de 2008, poniendo la empresa en conocimiento de la Inspección Médica estos hechos el día 7 de noviembre de 2008 por entender que la actora y el médico estaban realizando un fraude a la entidad mercantil y a la Seguridad Social", que "la demandante acudió a consulta del Hospital Psiquiátrico de Conxo el día 18 de diciembre de 2008 remitido por su médico de cabecera, siendo diagnosticada de trastorno adaptativo", que "el Sr. Jose Ángel se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el día 20 de enero de 2009 por estado de ansiedad", y que " Doña. Lina escribió a Don Gregorio, uno de los responsables de la empresa, una carta a finales de julio de 2008 comentando su situación con respecto al Sr. Jose Ángel, recibiéndola el día 5 de noviembre de 2008", para pasar a decir que "la actora acudió a su médico de cabecera ese día 16 de octubre de 2008, expidiendo parte de baja por depresión, inicialmente con fecha del 14 de octubre de 2008, y denunciado tal hecho por la empresa ante la Inspección Médica, se le emite un nuevo parte de baja con fecha de efectos de 16 de octubre de 2008", que "la demandante acudió a consulta del Hospital Psiquiátrico de Conxo el día 18 de diciembre de 2008, siendo diagnosticada de trastorno adaptativo, en la actualidad casi en estado de eutemia", y que "el Sr. Jose Ángel se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el día 20 de enero de 2009 por estado de ansiedad". Tal modificación es inacogible. El informe médico en la cual se sustenta la solicitud de revisión fáctica, emitido por la Dra. Delia, Jefa de Sección del Hospital Psiquiátrico de Conxo, integrado en el Servicio Galego de Saúde -folio 68-, nos ofrece la máxima fiabilidad en cuanto a la exposición médica, pero esa exposición médica no sostiene el relato fáctico alternativo, ni la secuencia de hechos relativa a la emisión de dos partes de alta, que poco o nada tiene que ver con la exposición médica del referido informe, ni el intento de infravaloración de las dolencias actuales cuando, aunque es verdad que en el cuerpo del informe se reconoce un estado actual casi de eutemia, así recogida sin más aditamento sería una afirmación descontextualizada, olvidando que, en la frase siguiente dentro del mismo cuerpo del informe se añade "aunque la rememoración de hechos sucedidos reaviva su angustia", y que, en las conclusiones finales del informe, se afirma "debe continuar con el mismo tratamiento hasta que mejore su situación ambiental laboral y remita". Por lo tanto, si de ese informe no se deriva que los hechos acaecieran tal y como los relata la parte recurrente, prevalecerá el más objetivo relato fáctico judicial.
SEGUNDO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 14, 15 y 18 de la Constitución, y con los artículos 108 y 182 de la Ley de Procedimiento Laboral, argumentando, dicho en apretada esencia, (1 ) que existe una justa causa para el despido de la trabajadora, (2) que la empleadora no tuvo conocimiento del pretendido acoso sexual, (3) que el acoso sexual no consta acreditado, (4) que, en todo caso, no se trataría de actos sexuales o libidinosos, (5) que la cuantía de la indemnización resulta desproporcionada, y (6) que, al margen de lo anterior, no procede la condena a salarios de tramitación porque la trabajadora demandante se encontraba en una situación de incapacidad temporal.
Opuesta a la expuesta denuncia jurídica, la parte demandante, ahora recurrida, solicita, en su escrito de impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, argumentando, dicho en apretada esencia, que se acreditaron los hechos, que tienen contenido sexual o libidinoso, que la empleadora tuvo conocimiento, y que no hay motivo para considerar desproporcionada la cuantía de la indemnización, solicitándose la condena a la empresa recurrente en las costas de la suplicación.
TERCERO. De conformidad con el artículo 7.1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, "sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal (y) a los efectos de esta Ley", se define el acoso sexual como "cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo". A la vista de esta definición, son elementos del acoso sexual (1) los comportamientos verbales o físicos de acoso, (2) de carácter sexual, y (3) que sean ofensivos, o sea que estemos ante unos comportamientos antijurídicos.
También la LOIEMH recoge un concepto de acoso por razón de sexo que se define como "cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo". A la vista de esta definición, los elementos del acoso por razón de sexo son semejantes a los del acoso sexual, salvo la "naturaleza sexual" del acoso sexual, que es sustituida por la nota de ser este acoso "realizado en función del sexo de una persona".
En la Sentencia 224/1999, de 13 de diciembre, del Tribunal Constitucional, el carácter sexual del acoso sexual -que lo diferencia del acoso por razón de sexo- se equiparaba con la libidinosidad, o finalidad de realizar actos carnales. Al contemplar el acoso por razón de sexo, la LOIEMH relativiza esa exigencia porque todos los comportamientos ofensivos relacionados con el sexo de la víctima, aunque no sean de carácter sexual, siguen siendo acoso, si bien lo serán por razón de sexo, y ambos acosos son discriminatorios por razón de sexo -artículo 7.3 de la LOIEMH -, y con idéntica protección jurídica legal.
Una comparativa con las definiciones contenidas en la Directiva 2006/54 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 -artículos 2.1.c) y d)- nos permite comprobar que, en estas definiciones comunitarias, se exige, además de que el comportamiento tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona y, en su caso, de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo, que el comportamiento sea no deseado, lo cual no deja de ser paradójico porque parece dar a entender que un acto objetivamente ofensivo no es acoso si además no es no deseado -es decir si la víctima no manifiesta una negativa al acto objetivamente ofensivo-.
La adecuada corrección de esa ilógica consecuencia ha venido de la mano de la jurisprudencia, que se ha situado en la línea de relativizar la exigencia de un no rotundo para considerar la existencia de un acoso sexual, y, en este sentido, la Sentencia 224/1999, de 13 de diciembre, del Tribunal Constitucional. Y, sin duda para evitar lectura erróneas, la LOIEMH ha prescindido de esa precisión. Por lo tanto, no es necesario acreditar, cuando el acercamiento sexual es objetivamente ofensivo, una negativa de la víctima para la constitución del ilícito, sin perjuicio, naturalmente, de que, si la víctima consiente expresamente o ha realizado actos inequívocos de consentimiento, desaparezca la ofensividad, aunque entonces es el agresor quien deberá de acreditar la causa de justificación.
No supone lo anterior que los actos no ofensivos en sentido objetivo no puedan constituir acoso sexual o por razón de sexo. Pero entonces sería necesario, para la constitución del ilícito, que mediase una negativa expresa o inequívoca de la víctima, que convertiría la reiteración en un hostigamiento.
Por lo demás, el artículo 7.4 de la LOIEMH -siguiendo los dictados de la Directiva 2006/54 /CE- establece que "el condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo". De este modo, el ilícito se duplica, existiendo, por un lado, el acoso, y, por otro lado, la retorsión, ambos ilícitos.
CUARTO. Y es a la vista de esta bases normativas que, en el caso de autos, debemos afirmar la existencia de un acoso sexual. Habiéndose rechazado las revisiones fácticas solicitadas por la empleadora recurrente, los hechos declarados probados nos sitúan ante dos grupos de conductas. Un primer grupo se refiere a las conductas directamente dirigidas a la trabajadora demandante, a saber, el primer día de trabajo el trabajador demandado le mostró "una actitud de excesiva confianza y de acercamiento físico", y ese mismo día, a las 22:22 horas, le envió un mensaje de móvil en términos sugerentes donde se decía "con esa sonrisa y si le pones un poco de cariño a ese servicio, seguro que te irá bien si tienes algún problema llámame deseo no equivocarme". A los pocos días, con ocasión de llamada telefónica de trabajo, el trabajador demandado le dijo a la trabajadora demandante que "a ver cuando la llama para tomar café".
Un segundo grupo de conductas se dirigen, no directamente a la trabajadora demandante, sino a otra trabajadora, Doña. Lina, a quien el trabajador demandado comenta que "hay una nueva con la que mantiene relaciones sexuales, y que es su sustituta", y le envía diversos mensajes donde se dice que "la nueva quita mil pueblos de diferencia eso si no la usaron tantos es lo que tienen las cosas con muchos usuarios son muy baratas", que "la última acaba de sentir todo el riego en su jardín que en el tuyo estaba muy pisado las flores es para lo que pudo haber sido y no será jamás", y que "ya terminaremos de lavar y ya nos reíamos con el ruido de la lavadora vieja leyendo las instrucciones de la muy usada y la propaganda en las cámaras de la oficina esta mañana solo se vende a desesperados que dios te ayude".
Pues bien, un examen conjunto de ambos grupos de conductas nos conduce a considerar, como correctamente ha hecho el juzgador de instancia, la existencia de un acoso sexual de los tipificados en el artículo 7 de la LOIEMH.
Ciertamente, el primer grupo de conductas -la excesiva confianza y el acercamiento físico, un mensaje de móvil de contenido sugerente y el reproche por no haber llamado para tomar café- aparentan intentos ambiguos de aproximación sexual, aunque acaso no sean lo suficientemente graves, apreciadas objetivamente, como para entender existente acoso sexual si no media negativa expresa o inequívoca de la víctima -en el caso de autos, la negativa se ha manifestado, como se verá más adelante, a través de una situación de incumplimiento laboral-. La ambigüedad de los comportamientos, que se utiliza para argumentar ausencia de libidinosidad, es indicio de lo contrario, porque la ambigüedad es usualmente utilizada en los comportamientos de acoso -ya que permite al acosador negar el acoso imputándolo a un malentendido o a la excesiva sensibilidad de la víctima-.
Más claramente revisten gravedad en términos objetivos el segundo grupo de conductas -la manifestación a otra trabajadora de la existencia de una relación sexual con la trabajadora demandante, con afirmaciones de connotación sexual en mensajes de móvil dirigidos a esa otra trabajadora-, porque se trata a la trabajadora demandante como un objeto sexual dentro del ámbito de la relación laboral desde el momento en que se manifiesta a otra trabajadora la existencia de una relación sexual en un lenguaje procaz como el usado en los mensajes de móvil dirigidos a esa otra trabajadora, constituyendo un atentado a la dignidad de la trabajadora demandante y creando entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.
QUINTO. Habiendo concluido la existencia de acoso sexual, la siguiente cuestión es si alcanza responsabilidad a la empresa. Para ello hemos de recordar que, según el artículo 48 de la LOIEMH, "la empresas deberán promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y arbitrar procedimientos específicos para su prevención y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo". La imperatividad de la norma, al hablar de "deberán promover", supone claramente una obligación de la empresa de adoptar medidas preventivas. Y, en el caso de autos, no consta acreditado que, en la empresa, se hubiese cumplido esa obligación legal, situación de incumplimiento que se ratifica, dicho sea de paso, con la circunstancia de que una queja de Doña. Lina contra el Sr. Jose Ángel tardase más de tres meses en llegar a su destinatario -Hecho Probado Cuarto-, y que le lleva al juzgador de instancia a afirmar -en el Fundamento de Derecho Tercero- "la absoluta indiferencia ante un problema del que ya tenía conocimiento". En conclusión, y aunque la empresa no tuviera conocimiento del acoso sexual -que, como veremos, sí que lo tenía-, ese incumplimiento la convertiría en responsable de los daños y perjuicios causados a la demandante.
No desconoce esta Sala que, en la STS de 15.12.2008, RCUD 178/2008, se consideró que, sin conocimiento de la empresa, a ésta no le alcanza responsabilidad indemnizatoria. Sin embargo, no se debe de pasar por alto de que los hechos allí enjuiciados eran antes de la entrada en vigor de la LOIEMH.
De todos modos, y como ya se ha adelantado, en el caso de autos la empresa sí que tenía conocimiento del acoso sexual en el momento de acordar al despido disciplinario, como se deriva de diversos indicios probatorios valorados en la sentencia de instancia -en el Fundamento de Derecho Tercero-, y que comparte la Sala, sustancialmente la ausencia de constancia de quien recibió las quejas de la empresa cliente en relación con la trabajadora demandante y de quien, a la vista de esas quejas, acordó su despido, a pesar de que, en el acto del juicio oral, se indago al respecto, obteniéndose respuestas de escasa concreción de los directivos de la empresa, lo que, junto con el hecho de que la queja escrita de la empresa cliente se remitió a la empleadora con posterioridad a haberse acordado el despido, es decir, se despidió a la trabajadora demandante sin conocer el alcance exacto de la queja de la empresa cliente, le permiten concluir al juzgador de instancia -y es una conclusión que asumimos- "la extinción del contrato de trabajo obedece no a ese hecho puntual... sino al problema entre (la demandante) y el demandado, habiendo optado la empresa por eliminar el problema mediante la expulsión de uno de sus componentes, la trabajadora".
También se debe de añadir, dentro de ese contexto, que el trabajador demandado se encuentra integrado entre los mandos de la empresa, de modo que, siendo el jefe de seguridad de la empresa, sería inverosímil que no fuese expresamente consultado en relación al despido de la trabajadora demandante, especialmente si consideramos que fue él el encargado de su contratación y que la contratación se había producido apenas un mes antes del despido disciplinario.
SEXTO. Inexorablemente conducen las anteriores reflexiones a la calificación del despido de la trabajadora demandante como discriminatorio por razón de sexo, al suponer una retorsión frente a la actitud de incumplimiento laboral que la trabajadora demandante ha asumido al tomar conocimiento cabal e íntegro del entorno intimidatorio, degradante y ofensivo en el ámbito laboral en el cual su jefe la ha situado -artículo 7.3 de la LOIEMH y artículo 55.5 del ET -. El conocimiento de la empresa de la situación existente entre la trabajadora demandante y el jefe de seguridad es, dicho en otros términos, el elemento que pone en conexión la extinción contractual con el factor protegido, en el caso de estos autos la dignidad de la trabajadora a través de la vulneración del principio de igualdad y del derecho a la intimidad -SSTC 17/2003, de 23 de enero, 49/2003, de 17 de marzo, 41/2006, de 13 de febrero, o 168/2006, de 5 junio, entre otras-.
No se nos oculta que la actitud de incumplimiento laboral de la trabajadora demandante fue una respuesta impropia a la situación de acoso sexual. Pero, aparte de que no se acredita el alcance exacto de ese incumplimiento laboral -lo cual es carga de la empresa ex artículo 105 de la Ley de Procedimiento Laboral -, es una actitud en buena medida comprensible a la vista de la ausencia dentro de la empresa de mecanismos de prevención del acoso sexual que razonablemente le hicieran pensar que, dentro de la empresa, existía posibilidad de una solución justa -lo cual es incumplimiento empresarial del artículo 48 de la LOIEMH -. En suma, no se aprecian, en el caso de autos, ni la gravedad ni la culpabilidad que justifican un despido disciplinario - artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores -.
Además, y esto es decisivo sin necesidad de mayores argumentaciones, en casos como el de autos donde a la causa discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales se une otra disciplinaria, dando lugar a un despido pluricausal, "(se) ha de llegar a la convicción, no de que el despido no es absolutamente extraño a la utilización del mecanismo disciplinario, sino de que el despido es absolutamente extraño a una conducta antisindical" -STC 194/1987, de 17 de junio-, discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales -SSTC 74/1998, de 31 de marzo, 87/1998, de 9 de julio, 144/1999, de 22 de julio, 29/2000, de 31 de enero, 142/2001, de 18 de junio, 84/2002, de 22 de abril, 41/2006, de 13 febrero, o 138/2006, de 8 mayo, entre otras-. Y, en el caso de autos, lo acreditado es, justamente al contrario, la vinculación del despido y la conducta de acoso sexual.
SÉPTIMO. A los efectos de determinar la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios causados por acoso sexual, una acción acumulable a la acción de despido -artículo 27.2, 180 y 181 de la Ley de Procedimiento Laboral -, se deberán considerar los criterios generales establecidos en el artículo 10 de la LOIEMH, a saber que sea las reparaciones e indemnizaciones sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, y, en el caso de autos, la pretensión de reducir la cuantía indemnizatoria determinada en la sentencia de instancia, que es de 4.000 euros, supondría incumplir esos criterios generales, habida cuenta de la entidad del acto de acoso sexual, que supuso un ataque frontal a la dignidad, al derecho a un trato igual y a la intimidad personal de la trabajadora demandante -se trata, en consecuencia, de un ilícito pluriofensivo, lo cual es trascendente a efectos reparadores-, causándole un sufrimiento que le ha conducido a una situación de incapacidad temporal por trastorno adaptativo que, iniciada a 15.10.2008, se mantenía a la fecha del juicio oral, y a la necesidad de acudir a la vía judicial para hacer valer su derecho al mantenimiento del empleo.
Todo ello sin olvidar el efecto disuasorio que se reconoce a la reparación o indemnización en el artículo 18 de la Directiva 2006/54 / CE, de 5 de julio, y que es aludido, para una mayor eficacia de los derechos fundamentales, en la STS de 20.9.2007, RCUD 3326/2006, un efecto disuasorio que, a la vista del incumplimiento general de la empresa en sus obligaciones de prevención y, más concretamente, a la vista de la pasividad de su actuación en el caso de autos, nos deberá ratificar en la imposibilidad de reducir una indemnización de 4.000 euros.
OCTAVO. Queda responder a la alegación, que se realiza en el escrito de interposición del recurso de suplicación de la empresa, relativa a la improcedencia a la condena a salarios de tramitación porque la trabajadora demandante se encontraba en una situación de incapacidad temporal desde el mismo día del despido hasta -cuando menos- la fecha del juicio oral, fundamentando esa alegación sobre la jurisprudencia de unificación, que, efectivamente, reconoce la incompatibilidad entre los salarios de tramitación y el subsidio de incapacidad temporal en sentencias tan reiteradas que hacen su cita innecesaria. Pero la sentencia de instancia no incurre en tal infracción legal. Lo que hace es una condena genérica porque -como se explica en un auto de aclaración- en el momento del dictado de la sentencia de instancia no era susceptible de concreción al "(desconocerse) si en el momento de la notificación de la sentencia la demandante se encontraría de alta, añadiendo que en su caso puede tener ésta derecho al complemento fijado en algunos convenios para esta prestación por lo que no puede la sentencia pronunciarse sobre la inexistencia de salarios de trámite en los términos interesados". Tal argumentación es prudente, y no impide que, en el trámite de ejecución de sentencia, se hagan los oportunos descuentos cuando sean conocidas la totalidad de las bases fácticas de cálculo de los salarios de tramitación, algo, además, admitido también en la práctica habitual de los tribunales de lo social, que no limitan la posibilidad de los descuentos regulados en el artículo 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, a la fase declarativa de los juicios de despido.
NOVENO. Por todo lo expuesto y en el caso de autos, se desestimará totalmente el recurso de suplicación y se confirmará íntegramente la sentencia de instancia, con la condena a la recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos -artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral -, y a las costas -artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral -.
FALLAMOS
Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Compañía de Protección y Vigilancia Galaica Sociedad Anónima contra la Sentencia de 6 de febrero de 2009 del Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra, dictada en juicio seguido a instancia de Doña Casilda contra la recurrente y contra Don Jose Ángel, la Sala la confirma íntegramente y, en legal consecuencia, condenamos a la recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos, y a las costas de la suplicación, fijando en 300 euros los honorarios de la letrada de la demandante
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.
