El Tribunal Supremo anula la Disposición Transitoria Primera del RD 920/2006, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento general de prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable

TRIBUNAL SUPREMO

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 66/2006

Ponente Excmo. Sr. EDUARDO ESPIN TEMPLADO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil nueve

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 1/66/2.006, interpuesto por SES ASTRA, S.A., representada por el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, contra el Real Decreto 920/2006, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento general de prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable.

Son partes demandadas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado; ANTENA 3 DE TELEVISIÓN, S.A., representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado; TELEFÓNICA, S.A. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., representadas por la Procuradora D.ª Ana Llorens Pardo; la ASOCIACIÓN GENERAL DE CONSUMIDORES, representada por la Procuradora D.ª Nuria Ramírez Navarro, y RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA, representada por el Procurador D. Luis Pozas Osset.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En fecha 6 de noviembre de 2.006 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 920/2006, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento general de prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 2 de septiembre de 2.006, siendo admitido a trámite dicho recurso por providencia de fecha 15 de diciembre de 2.006.

SEGUNDO.- Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para que formulara la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto recurrido.

TERCERO.- De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que suplica que se dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto contra la Disposición Transitoria Primera del Reglamento objeto del mismo, por ser dicha disposición plenamente conforme a Derecho.

Posteriormente se ha concedido plazo a los codemandados para contestar a la demanda, habiendo cumplimentado dicho trámite la representación procesal de Radiotelevisión Española, quien ha presentado un escrito en el que manifiesta su adhesión a los argumentos del Abogado del Estado y suplica que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la Disposición Transitoria Primera del Reglamento, desestimándose asimismo el resto de las pretensiones de la demanda.

No habiendo presentado escrito de contestación a la demanda las representaciones procesales de los demás codemandados, por Auto de 14 de noviembre de 2.007 se ha tenido por caducado dicho trámite respecto de los mismos.

CUARTO.- En Auto de 7 de mayo de 2.008 se ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada y, no habiendo sido solicitado por las partes ni considerándose necesario el recibimiento a prueba del mismo, se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, trámite que han llevado a efecto la parte actora, la Administración demandada y la codemandada Radiotelevisión Española. A continuación se ha dictado resolución de fecha 10 de septiembre de 2.008 en la que se declara caducado el trámite de conclusiones para los demás codemandados, así como conclusas las actuaciones.

QUINTO.- Por providencia de fecha 12 de noviembre de 2.008 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 3 de febrero de 2.009, dictándose en dicha fecha providencia suspendiendo el señalamiento y acordando la práctica de prueba documental para mejor proveer. Una vez recibidos los informes de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información y de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, se ha dado traslado de los mismos a las partes personadas, habiendo formulado alegaciones respecto de los mismos la parte demandante y el Sr. Abogado del Estado, señalándose a continuación para la deliberación y fallo del recurso el día 3 de noviembre de 2.009.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La sociedad mercantil Ses Astra, S.A., impugna el Real Decreto 920/2006, de 28 de julio, por el que se prueba el Reglamento General de prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable. En concreto, el recurso se dirige contra la disposición transitoria primera del Reglamento aprobado por el citado Real Decreto, por la que se impone a los titulares de los servicios de difusión televisiva por cable la obligación de transmitir determinados canales generalistas de televisión públicos y privados.

La entidad recurrente considera que la referida disposición transitoria primera del Reglamento quebranta los límites de la potestad reglamentaria al ir más allá de lo que le permite la Ley habilitadora, así como que la misma desconoce los principios de neutralidad tecnológica y no discriminación entre los servicios de televisión por cable y por satélite. Solicita en consecuencia la nulidad de la citada disposición transitoria primera del Reglamento.

SEGUNDO.- Sobre las alegaciones de la entidad recurrente en relación con la cobertura legal de la disposición transitoria primera del Real Decreto 920/2006 y el principio de neutralidad tecnológica.

El recurso se funda en dos alegaciones, una relativa a la infracción del principio de legalidad y otra sobre la vulneración del principio de neutralidad tecnológica.

A. Alegación relativa al principio de legalidad. En esta primera alegación se impugna la legalidad de la disposición transitoria primera del Reglamento por entender que carece de la suficiente cobertura legal para imponer la obligación de transmisión de determinados canales, como efectivamente impone. Considera la entidad recurrente que siendo el Reglamento 920/2006 de carácter ejecutivo respecto de la disposición adicional décima de la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 32/2003, de 3 de noviembre ), no puede regular materias esenciales cuya ordenación corresponde a la Ley ni contradecir a ésta con vulneración del principio de jerarquía normativa. En este sentido, no puede el Reglamento agravar las obligaciones contenidas en la Ley, como ha ocurrido.

Sostiene asimismo la actora que la citada disposición adicional décima de la Ley sólo habilita al Reglamento a establecer las obligaciones de los titulares de las autorizaciones para prestar los servicios de difusión. Sin embargo, la disposición transitoria del Reglamento ha previsto un derecho, puesto que la pretendida obligación de transmitir determinados canales constituye, en realidad, un derecho, dado que el titular de la cadena de televisión no puede negarse a ceder su señal al operador del servicio de difusión si éste se la solicita; se trata, pues, de un derecho con importantes ventajas económicas.

Por otra parte, afirma la entidad recurrente que bajo los principios de la Ley habilitadora no cabe la imposición de deberes de transmisión. Según su opinión, los únicos deberes de transmisión contemplados por el legislador serían la de los programas de titularidad de programadores independientes, ya previstos en el artículo 11 de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, y expresamente mencionados en la letra a) de la disposición adicional décima de la Ley General de Telecomunicaciones de 2.003. Confirma esto el hecho de que el propio Reglamento contempla esta obligación en el articulado (art. 14), junto con la otra obligación también prevista en la mencionada disposición adicional décima (letra b), mientras que ha empleado la disposición transitoria para imponer la obligación de transmisión de servicios de difusión. Para la actora está claro que el legislador quería que la transmisión de emisiones de programadores independientes fuese la única obligación de transmisión impuesta a los operadores de servicios de difusión.

Añade la actora que si el legislador sólo dejó subsistentes, mediante la disposición transitoria décima de la Ley General de Telecomunicaciones, las obligaciones de transmisión a que se referían los artículos 10.1 y 2 y 12 de la Ley 42/1995, el Gobierno no poseía habilitación para recuperar una obligación desterrada por la norma de remisión. Finalmente, entiende la recurrente que el Gobierno ha cometido el error de confundir a los operadores de cable con los servicios de difusión, ya que la disposición adicional primera del Real Decreto impugnado suprime las obligaciones a las que se refiere el artículo 11 de la Ley 42/1995 y sin embargo se trasladan a los servicios de difusión mediante la disposición transitoria impugnada, sin darse cuenta que carecía de habilitación legal para imponerles a estos la obligación must carry.

Por último, considera la sociedad actora que el titular de la potestad reglamentaria ha actuado arbitrariamente, ya que si bien antes los operadores de red como gestores físicos de la capacidad de la red y los titulares de los servicios de difusión estaban unidos, ahora están diferenciados en servicios distintos, y la referida obligación must carry sólo tiene sentido en relación con los operadores de la red.

B. Alegación referida al principio de neutralidad tecnológica. En segundo lugar, la actora considera que la imposición de la obligación de must carry a los titulares de las autorizaciones de servicios de televisión vulnera el principio de neutralidad tecnológica, en la medida en que dicha obligación se configura en la realidad como una importante ventaja competitiva para la difusión por cable frente a las restantes tecnologías como la satelital.

El principio de neutralidad tecnológica se establece en el artículo 3.f) de la Ley General de Telecomunicaciones de 2.003, que recoge las previsiones al respecto de la Directiva 2002/21 /CE, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva Marco) en su artículo 8.1. Y aunque la Directiva permite conjugar dicho principio con la consecución de otros objetivos, en el presente caso no se comprende la ponderación de los objetivos en juego. En particular, se dice, si de lo que se trata es de incrementar el número de habitantes que reciben la señal de los canales incluidos en la obligación must carry, la tecnología satelital sería, con diferencia la más adecuada. De hecho, en los países en los que coinciden ambas tecnologías, las obligaciones de transmitir la señal se han impuesto a los operadores de cable y de satélite.

Por otra parte, tampoco se ha tenido en cuenta la situación del mercado en el que actúan los operadores afectados por la obligación, que es el mismo para los operadores tanto de red como de difusión en cable y satélite, la televisión de pago. Así, otorgar una ventaja a una de las tecnologías que actúan en el mismo mercado afecta directamente a la relación de competencia entre ellas. En concreto, la entrada de todos los canales generalistas por un único puerto de entrada favorece al operador de difusión de pago, sea por cable o satelital, ya que evita el uso de varios mandos a distancia.

Pues bien, afirma la recurrente que si el operador de servicios de difusión satelital Sogecable, que le contrata el uso de diez transpondedores para la difusión de su programación, tuviese que aumentar ésta con la transmisión de la programación de la televisión en abierto, debería necesariamente aumentar el número de transpondedores contratados a Ses-Astra hasta trece. La actora resulta por tanto perjudicada en la pérdida de dicho aumento por configurarse dicha obligación de transmisión exclusivamente a favor de los operadores de difusión por satélite.

TERCERO.- Sobre los informes del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Como diligencia para mejor proveer, esta Sala dirigió oficio al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo y a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para que informasen sobre "cuáles serían las razones de política audiovisual o de cualquier otra naturaleza que justifican que la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 920/2006, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento general de prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable, imponga la obligación de difusión de determinados canales generalistas de televisión a los titulares del servicio de difusión televisiva por cable, y no se establezca la misma obligación a los titulares del servicio de difusión televisiva por satélite en su regulación específica".

A. El informe del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

El Ministerio hace primeramente un examen de los antecedentes de la obligación de transmisión de determinados canales. Explica que cuando dicha obligación se impone por la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, reguladora de las Telecomunicaciones por Cable, el legislador español preveía una evolución en el sentido del modelo norteamericano, en el que dicha tecnología era mayoritaria. Por ello se trató de asegurar que los abonados al cable pudieran ir eliminando progresivamente las antenas tradicionales al tener asegurado el acceso a los canales que venían siendo recibidos a través de las ondas hertzianas. Sin embargo la realidad habría demostrado que el cable no ha alcanzado una implantación semejante en nuestro país, lo que ha hecho replantear las previsiones de 1.995 y, mediante el Real Decreto 920/2006, reducir la obligación y mantenerla sólo transitoriamente.

En cuanto a la imposición de la obligación sólo a los titulares de las autorizaciones para difusión de televisión por cable se debería a que la Ley sólo habilitaba a imponer dicha obligación en la televisión por cable: desde la citada Ley 42/1995 que impuso la obligación, mantenida luego por la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, hasta la vigente Ley General de Telecomunicaciones (Ley 32/2003, de 3 de noviembre ). Esta última Ley completa la liberalización de los servicios de difusión de televisión por cable, suprimiendo su carácter de servicio público y permitiendo su prestación con una mera autorización administrativa, aunque condicionando la efectividad de la misma a determinados plazos y tras la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo, a la aprobación de un reglamento sobre ese tipo de servicios. En conclusión, según el Ministerio de Industria, se podría discutir la pervivencia de la obligación de transmisión de señales por parte de los operadores de la televisión por cable, pero no su extensión a otros operadores como los satelitales.

En su examen del Real Decreto impugnado, se destaca que la obligación de transmisión de canales se reduce en un triple sentido: se impone exclusivamente para las transmisiones analógicas, se limita a los canales nacionales y autonómicos, con exclusión de los locales, y se mantiene sólo hasta abril de 2.010, fecha prevista para el apagón analógico. El mantenimiento de la obligación se justifica no ya en una aspiración al acceso universal por el cable -al que ha se habría renunciado vista la evolución a la que antes se había hecho referencia-, sino para proteger a los usuarios por cable que hubieran suprimido sus antenas tradicionales a que las vuelvan a instalar. Se afirma a este respecto que un elevado número de usuarios por cable (hasta un 30% en alguna Comunidad Autónoma) habían eliminado la antena tradicional dado que podían recibir los canales generalistas a través del cable.

A mayor abundamiento, el Ministerio justifica la imposición de esta obligación transitoria y reducida a los operadores de servicios de televisión por cable en las siguientes razones: el principio de proporcionalidad, ya que dicha obligación no suponía ningún coste a los titulares de las autorizaciones de servicios de televisión por cable, al contrario de lo que hubiera ocurrido con los operadores por satélite; descarta la relevancia de la mayor cobertura de la tecnología por satélite, ya que no era ese el fundamento de imponer la obligación de transmisión de la señal; el principio de territorialidad, dado que los canales autonómicos sólo han de transmitirse en el respectivo ámbito territorial, lo que puede ser respetado sin dificultad por los servicios de cable y no, en cambio, por los de satélite; el respeto a la propiedad intelectual, dado que los contratos adquiridos por las televisiones autonómicas son para el territorio correspondiente a la Comunidad Autónoma; y la posibilidad del mando único, que sería una posibilidad abierta a los operadores de los servicios de difusión por cable y que opera a favor de la protección al consumidor, posibilidad que no cabría en el caso de los operadores por cable por la cuestión territorial.

B. El informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones inicia su informe asimismo con una referencia a los antecedentes de la obligación de transmisión de señales impuesta a los operadores de cable -inicialmente tanto de red como de servicios- por la Ley 42/1995, interpretada como una contraprestación al interés general por haber obtenido unos derechos que les podían convertir en la vía principal de acceso a los servicios de televisión y, asimismo, con la perspectiva de una red alternativa que sería capaz de ofrecer a los usuarios todos los servicios de telecomunicaciones. Se señala, sin embargo, que ya existía un acceso universal del servicio de televisión por ondas hertzianas que no hacía necesaria la obligación de transmisión de señal. Por contra, en ningún momento se impuso tal obligación a los operadores de difusión de televisión por satélite, sin que haya encontrado la Comisión documentación sobre las razones que han impulsado al legislador a no imponer obligaciones análogas a estos operadores.

En lo que respecta a la regulación comunitaria (básicamente la Directiva 2002/22 / CE, del Parlamento y del Consejo, de 7 de marzo de 2.002, relativa al Servicio Universal y a los Derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas -en lo sucesivo, Directiva del servicio universal), la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pone de relieve como si bien la idea inicial era la imposición de obligaciones de transmisión sólo a la tecnología por cable, la posterior introducción del principio de neutralidad tecnológica extendió dicha posibilidad a todas las redes utilizadas como soporte de los servicios de difusión de televisión. Se señala también que la obligación de transmisión de señales podía afectar tanto a los operadores de red como a los de servicios, así como que la misma tenía desde su inicio cierta vocación de caducidad. En cualquier caso, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones destaca que la referida obligación se justifica por el artículo 31 de la citada Directiva en la finalidad de alcanzar objetivos de interés general definidos por los Estados miembros.

La transposición del citado artículo 31 de la Directiva del servicio universal se realiza por el apartado 4 de la disposición adicional séptima de la Ley General de Telecomunicaciones de 2.003, que se refiere a los operadores de redes y condiciona la obligación de transmisión de señales a la necesidad de alcanzar "objetivos de interés general claramente definidos y de forma proporcionada, transparente y periódicamente revisable". Ahora bien, mediante la disposición transitoria sexta, la propia Ley General de las Telecomunicaciones de 2.003 mantuvo vigentes las obligaciones de transmisión de señales establecidas en la Ley 42/1995 hasta tanto no se suprimieran, modificaran o sustituyeran de conformidad con la propia disposición adicional séptima, apartado 4, de la Ley. Esta regulación de desarrollo se efectuó mediante el artículo 56 del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril.

Entiende la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que mediante la disposición transitoria primera del Reglamento aprobado por el Real Decreto impugnado el Gobierno impone con carácter transitorio determinadas obligaciones de difusión de señales a los titulares de autorizaciones de servicios de televisión, al amparo de la habilitación legal establecida en la disposición adicional décima de la Ley General de Telecomunicaciones de 2.003. Señala la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que resulta patente la relación entre estas obligaciones impuestas a los titulares de servicios de difusión con las previstas anteriormente para los titulares de redes.

Tras una breve referencia de derecho comparado, se examina en el informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones las razones que han determinado la imposición de obligaciones de transmisión de señales a los titulares de servicios de difusión por cable y no a los de servicios de difusión por satélite. Las condiciones para la imposición de dichas obligaciones son las previstas en el artículo 31 Directiva del servicio universal y, en consecuencia, en la disposición adicional séptima de la Ley General de Telecomunicaciones de 2.003 y el artículo 56 del Reglamento sobre comunicaciones electrónicas aprobado por el Real Decreto 424/2005, y serían las siguientes: que los canales sean determinados; que un número significativo de usuarios finales utilicen las redes de comunicaciones electrónicas como medio principal de recepción de los programas de televisión; que las obligaciones sean necesarias para alcanzar objetivos de interés general, y que las obligaciones sean proporcionadas y transparentes.

Pues bien, tras un examen de las circunstancias concurrentes en España en la implantación de las distintas tecnologías en la prestación de servicios de difusión televisiva, se afirma en el informe que la televisión digital terrestre alcanza una cobertura cercana al 93% de la población, pudiendo acceder el 7% restante a los canales de obligado acceso a través de la televisión analógica, y que al finalizar la transición a la televisión digital terrestre la cobertura de la misma llegará a un 96-98% de la población. Así las cosas y teniendo en cuenta que mediante el Real Decreto Ley 1/2009, de 23 de febrero, se establece que los titulares de los servicios de difusión televisiva habrán de ponerse de acuerdo en un distribuidor de servicios por satélite para lograr la cobertura total de la televisión digital terrestre, se concluye que la regulación existente ya permite el acceso de los canales objeto de la obligación de transmisión por todos los usuarios, por lo que no se consideran necesarias las obligaciones contenidas en la disposición transitoria primera del Real Decreto 920/2006 que se impugna.

Sentado lo anterior, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones añade que el hecho de que titulares no sometidos a la obligación de transmisión de señales reclamen su imposición y que los que la tienen manifiesten que quieren seguir obligados por la misma, constituyen claros indicios de que tales supuestas obligaciones no suponen una carga sino que, al contrario, el contar con tales emisiones entre sus ofertas de contenidos es contemplado como una ventaja competitiva. Debe tenerse en cuenta también que dicha obligación constituye para los titulares de los canales de difusión obligatoria una obligación de ofrecimiento forzoso de la señal.

Finaliza la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones su informe sosteniendo que, a la luz de todas las circunstancias descritas, no parece que persistan razones para la imposición o el mantenimiento de tales obligaciones. En cuanto a las razones que explicarían el mantenimiento de las mismas en la disposición transitoria primera del Reglamento aprobado, entiende la Comisión que posiblemente se trata de dar un fin ordenado a este tipo de obligaciones respecto de los servicios por cable; y que la no imposición de tales obligaciones a la difusión por satélite se puede deber a la desproporción que implicarían los gastos ocasionados por la necesaria contratación de más transpondedores, además de las dificultades técnicas ocasionadas por la cobertura nacional de las emisiones por satélite.

CUARTO.- Sobre la evolución normativa de la obligación de transmisión de señales televisivas.

Como se ha visto, tanto en los escritos de las partes como en los informes de los que se ha efectuado un sucinto resumen, se hace referencia a la evolución de la obligación de transmisión de señales televisivas cuya imposición en la disposición transitoria primera del Reglamento aprobado por el Real Decreto impugnado 920/2006 constituye la razón última del presente recurso. De dicha evolución debemos reflejar lo que para la Sala constituyen los aspectos más relevantes para la resolución del asunto.

No es preciso insistir en lo que todas las partes e informes destacan, el origen de dicha obligación en la regulación legal de la televisión por cable (Ley 42/1995, de 22 de diciembre, art. 11.1 ), como obligaciones impuestas a los titulares de redes -que, recuérdese, inicialmente, eran los mismos que ostentaban la difusión de los servicios televisivos-. No resulta necesario, ni quizás fuese realmente posible llegar a asegurarlo con certeza, determinar cuáles fueron las razones últimas que llevaron a legislador a imponer en 1.995 a los operadores de cable la obligación de transmitir la señal de los principales canales generalistas, aunque muy verosímilmente respondiera a las razones puestas de manifiesto de forma coincidente por el Ministerio de Industria y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en el sentido de pretender asegurar la recepción de dichos canales por el medio que se pensaba que iba a ser el hegemónico en el futuro, en sustitución de las ondas hertzianas.

El caso es que tales obligaciones de transmisión de señal, originadas en 1.995 y mantenidas por la Ley General de Telecomunicaciones de 1.998 (disposición derogatoria única), llegan a un punto final en la Ley General de Telecomunicaciones de 2.003. En efecto, la vigente Ley, dentro de la progresiva liberalización del sector, no las contempla ya en su articulado, aunque las mantiene todavía con carácter transitorio y rebajando su rango normativo. En efecto, la disposición transitoria sexta las mantiene "hasta tanto no se supriman, modifiquen o sustituyan conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del la disposición adicional séptima de esta Ley ", apartado que, recogiendo lo dispuesto en el artículo 31 de la Directiva relativa al servicio universal y a los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (2002/22/ CE, del Parlamento y del Consejo, de 7 de mayo ), establece lo siguiente:

"4. Mediante reglamento aprobado por el Gobierno podrán imponerse, como obligaciones de servicio público, exigencias razonables de transmisión de determinados canales y servicios de programas de radio y televisión a los operadores que exploten redes de comunicaciones electrónicas utilizadas para la distribución de programas de radio o televisión al público, si un número significativo de usuarios finales de dichas redes las utiliza como medio principal de recepción de programas de radio y televisión, cuando resulte necesario para alcanzar objetivos de interés general claramente definidos y de forma proporcionada, transparente y periódicamente revisable." (disposición adicional séptima, 4 )

Tal como sostiene la parte actora, la previsión de esta disposición adicional fue desarrollada por el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril. Es en efecto, este Reglamento, el que afecta a los operadores de redes, que eran, aunque sólo los de cable, los sometidos a las obligaciones de transmisión de señal a las que nos venimos refiriendo. Pues bien, dicho Reglamento dedica el artículo 56 a las "obligaciones de servicio público en materia de transmisión de determinados canales y servicios de programas de radiodifusión y televisión". Ahora bien, este precepto establece las condiciones y requisitos para imponer este tipo de obligaciones, pero no dice nada sobre las efectivamente existentes hasta ese momento. Así, señala que las obligaciones de transmisión de señal a las que nos referimos ("las establecidas en el apartado 4 de la disposición adicional séptima de la citada Ley ", por la Ley General de Telecomunicaciones de 2.003 ), junto con otras, "tendrán la consideración de obligaciones de servicio público del artículo 25.2.b) de la Ley 32/2003" (apartado 1 ); establece los requisitos que deben cumplirse para imponer tales obligaciones, entre los que se cuentan el que tal imposición "sea necesaria para alcanzar objetivos de interés general claramente definidos por la legislación básica en materia de medios de comunicación social" (apartado 2), y establece los términos de la obligación que se impone a los operadores obligados (apartados 3 y 4).

Debe subrayarse que ni la disposición adicional séptima, apartado 4, de la Ley General de Telecomunicaciones de 2.003 ni, lógicamente, su desarrollo reglamentario en el artículo 56 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 424/2005 distinguen pro futuro entre los operadores de redes por cable y por satélite, sino que se refieren en general a los operadores de redes de comunicaciones electrónicas utilizadas para la difusión de servicios de radio o televisión.

Ahora bien, como hemos dicho y en contra de lo que opina la entidad actora, este Reglamento no extingue las obligaciones existentes hasta ese momento, puesto que lo que hace es exclusivamente regular los términos de la imposición futura de diversas obligaciones de transmisión de servicio público. Para extinguir las obligaciones existentes, declaradas subsistentes por la propia Ley General de Telecomunicaciones de 2.003 aunque condicionadas a lo que dijera un futuro Reglamento, hubieran debido ser objeto, en su caso, de una disposición adicional o transitoria específica.

Por consiguiente, puede admitirse que tales obligaciones han subsistido hasta el Real Decreto 920/2006 que se impugna, que aprueba el Reglamento específico para los titulares de autorización para emisiones de servicios de difusión por cable. Y efectivamente en este Real Decreto se pone fin a tales obligaciones mediante la disposición adicional primera. En cuanto al propio Reglamento, en el capítulo III, dedicado a las obligaciones de los titulares de las autorizaciones para la prestación de los servicios de difusión de radio y televisión por cable, las únicas obligaciones de transmisión de señales que se contemplan son las previstas en el artículo 14 en relación con la difusión de canales de operadores independientes. Sin embargo, en la disposición transitoria primera y sin referencia alguna a las obligaciones de transmisión existentes desde la Ley 42/1995 con respecto a los operadores de redes, se imponen obligaciones de esta naturaleza a los titulares de autorización para servicios por cable, no ya para los titulares de redes.

La cuestión, que hemos de ver en los dos siguientes fundamentos es, por tanto, si la reconversión efectuada por este reglamento de una obligación a los titulares de redes -que el Real Decreto declara extinguidos- a otra impuesta con carácter transitorio a los titulares de servicios de difusión televisiva que se establece mediante la citada disposición transitoria primera es o no conforme a derecho.

QUINTO.- Sobre la habilitación normativa de la obligación de transmisión de la señal.

En primer lugar es preciso examinar con mayor detalle lo que ha ocurrido con las obligaciones de transmisión de señales subsistentes desde la Ley 42/1995 y referidas a los titulares de redes de telecomunicaciones por cable. Como hemos visto, la disposición transitoria sexta de la Ley General de Telecomunicaciones de 2.003 se refería expresamente a tales obligaciones y las mantenía "hasta tanto no se supriman, modifiquen o sustituyan conforme a lo dispuesto en el apartado 4 de la disposición adicional séptima de esta Ley ". Y, como también veíamos, el Reglamento que cumplimentaba el mandato de la referida disposición adicional séptima, expresamente referida a los operadores de red -en concreto se refiere a los "operadores que exploten redes de comunicaciones electrónicas utilizadas para la distribución de programas de radio o televisión al público"- nada estableció respecto a las obligaciones ya existentes.

Pues bien, ha sido en definitiva el Real Decreto 920/2006, de 28 de julio, el que aun teniendo por objeto la aprobación del Reglamento referido a la prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable -por tanto, sin relación directa con la regulación relativa a los sujetos obligados, los operadores de red- y, por consiguiente, haciendo impropiamente uso de la habilitación de la disposición transitoria sexta de la Ley General de Telecomunicaciones de 2.003, extingue expresamente tales obligaciones mediante la disposición adicional primera:

"Disposición adicional primera. Obligaciones de transmisión.

A efectos de lo dispuesto en el apartado 3 de la disposición transitoria sexta de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, se suprimen mediante esta disposición las obligaciones previstas en las letras e), f) y g) del artículo 11.1 de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de las Telecomunicaciones por Cable."

Por consiguiente, la habilitación legal para imponer una nuevas obligaciones de transmisión, aun con carácter transitorio, esta vez dirigidas a los titulares de las autorizaciones para los servicios de televisión por cable, hay que buscarla con independencia de toda la regulación que se ha descrito desde la Ley 42/1995. Así, aunque no se pueda desconocer que las obligaciones establecidas en la disposición transitoria primera del Reglamento impugnado proceden materialmente de aquéllas, formalmente y desde la perspectiva de su habilitación legal, son obligaciones creadas ex novo por la referida disposición, puesto que las otras has sido declaradas extinguidas por el propio Real Decreto que aprueba el Reglamento que crea las nuevas obligaciones.

Las nuevas obligaciones han de encontrar su apoyatura en el precepto legal que se refiere a los servicios de difusión por cable, que es la disposición adicional décima de la Ley General de Telecomunicaciones de 2.003 vigente, específicamente dedicada a los servicios de difusión por cable. Dicha disposición adicional, tras establecer que tales servicios se prestarán en régimen de libre competencia y remitirse al correspondiente reglamento para estipular las condiciones de su ejercicio -que es precisamente el que se impugna, el aprobado por el Real Decreto 920/2006 -, dice en su último apartado:

"El reglamento de los servicios de difusión de radio y televisión establecerá las obligaciones de los titulares de las autorizaciones y, en particular, las relativas a:

a) Distribución de programas de titularidad de programadores independientes.

b) Cumplimiento de la legislación aplicable en materia de contenidos de los servicios de radio y televisión."

Como puede observarse, las únicas obligaciones de transmisión expresamente contempladas por la Ley son las relativas a las de los programas de titularidad de programadores independientes, de lo que la parte recurrente deduce que estas eran las únicas que el legislador quería. Es verdad, sin embargo, que la disposición contiene una cláusula genérica ("establecerá las obligaciones de los titulares..."), y que la relación que incluye no puede ser calificada de exhaustiva, ya que se dice que entre aquellas se regularán "en particular", las que se enumeran a continuación. Ello abre la posibilidad al establecimiento de obligaciones nuevas no contempladas directamente en la propia disposición adicional.

Ahora bien, lo que es claro es que las nuevas obligaciones que puedan contemplarse ex novo en el Reglamento de los servicios de difusión de radio y televisión han de cumplir las exigencias de necesidad para el interés público y de proporcionalidad que requiere la Directiva del servicio universal, cuya exigencias se proyectan finalmente no solamente sobre los titulares de redes a los que únicamente se refiere de forma expresa, sino también sobre los responsables de los servicios de difusión televisiva.

En efecto, tanto el parágrafo 43 como el artículo 31 de la Directiva del servicio universal se refieren expresamente a las obligaciones de transmisión para "las redes para la difusión de programas de radio o televisión" y, por tanto, en principio y aparentemente no para los titulares de servicios de difusión. Sin embargo, el artículo 1.2 de la misma, cuanto establece el alcance de la Directiva señala que la misma "establece los derechos de los usuarios finales y las correspondientes obligaciones de las empresas que proporcionan leyes y servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público". Puede pues constatarse que la Directiva comprende expresamente también a las empresas difusoras de servicios televisivos. Y, efectivamente, tal como se recoge en el informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, la Comisión Europea ha ratificado que los requisitos establecidos en el artículo 31 Directiva del servicio universal alcanzan también al ámbito de la difusión audiovisual, y no sólo a los titulares de las redes. Así pues, hemos de partir de que la Directiva 2002/22 /CE supone la obligación de que el establecimiento de obligaciones de transmisión de señal se incorpora sólo "si un número significativo de usuarios finales de dichas redes las utiliza como medio principal de recepción de programas de radio y televisión. Dichas obligaciones se impondrán exclusivamente en los casos en que resulten necesarias para alcanzar objetivos de interés general claramente definidos y deberán ser proporcionadas y transparentes. Las obligaciones serán objeto de revisión de forma periódica" (art. 31.1 ).

Como ya se ha visto antes, estas exigencias están recogidas en el artículo 56 del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios (Real Decreto 424/2005, de 15 de abril ). Y, aunque al igual que la referida Directiva 2002/22 /CE, se trata de una disposición dirigida a las redes y servicios de comunicaciones electrónicas y no contempla específicamente a los servicios audiovisuales -tradicionalmente objeto de regulaciones particulares-, los requisitos relativos a las obligaciones de servicio público han de interpretarse de conformidad con la citada Directiva y han de entenderse vinculantes, en lo que sea aplicable, a los servicios de radio televisión prestados mediante las redes de comunicaciones electrónicas. El citado artículo 56 del Reglamento en cuestión dice a este respecto:

"Artículo 56. Obligaciones de servicio público en materia de transmisión de determinados canales y servicios de programas de radiodifusión y televisión.

[...]

2. Para la imposición de las obligaciones de servicio público a que se refiere el apartado anterior, deberán cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que los operadores a los que se imponga la obligación exploten redes de comunicaciones electrónicas utilizadas para la distribución de programas de radio o televisión al público.

b) Que un número significativo de usuarios finales de dichas redes las utilice como medio principal de recepción de programas de radio y televisión.

c) Que la imposición como obligación de servicio público sea necesaria para alcanzar objetivos de interés general claramente definidos por la legislación básica en materia de medios de comunicación social.

d) Que se cumplan los principios generales aplicables para la imposición de obligaciones de servicio público establecidas en el artículo 26."

Por su parte, el artículo 26 establece lo siguiente:

"Artículo 26. Principios aplicables en la imposición de obligaciones de servicio público.

[...]

3. En particular, en la imposición de obligaciones de servicio público a los operadores serán de aplicación los siguientes criterios:

a) No imposición de cargas excesivas a los operadores que puedan afectar sustancialmente la posibilidad de su acceso al mercado.

b) Objetividad y transparencia en los métodos utilizados para determinar el operador obligado, las ayudas y financiación de la que disfrutará, y el momento y condiciones en que debe producirse.

c) No discriminación entre los distintos operadores, procurando mantener el equilibrio en el mercado de forma tal que ningún operador obtenga ventajas o desventajas en su actuación en el mercado, como consecuencia de las obligaciones impuestas.

d) Neutralidad económica y, en la medida de lo posible, tecnológica de las obligaciones impuestas y de las ayudas y financiación otorgadas.

e) Prioridad de las opciones que permitan un menor coste para el conjunto del sector o que supongan una menor necesidad de financiación."

Pues bien, a la vista de las exigencias derivadas de la Directiva 2002/22 /CE y del Reglamento citado y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, difícilmente puede considerarse que la imposición de las nuevas obligaciones de transporte de señal a los operadores de servicios televisivos con carácter transitorio cumpla tales requisitos, objetivos y principios. En lo que respecta al artículo 56.2, y en relación a la exigencia de que un número significativo de usuarios finales de las redes afectadas las utilicen como medio principal de recepción de programas de radio y televisión (apartado 2.b), habría que entenderlo satisfactoriamente cumplido, pese al carácter minoritario de las redes por cable hoy día en España. No puede, sin embargo, afirmarse que la Administración del Estado haya aportado razones que justifiquen que la imposición de obligaciones de transmisión a los titulares de servicios de televisión responda a razones de interés general claramente definidos por la legislación básica en materia de medios de comunicación social (apartado 2.c). Admitiendo como interés general en este sentido el asegurar la recepción de dichas señales a ese porcentaje significativo de usuarios finales que son los receptores de televisión por cable, la Administración en ningún caso ha acreditado que dicho sector depende exclusivamente de la red de cable para tal recepción. Con la amplísima cobertura de la televisión analógica existente en 2.006, año de aprobación del Reglamento impugnado -emisiones analógicas en la actualidad en trance de sustitución por la televisión digital terrestre, con la perspectiva futura de cobertura universal de la misma a través del satélite para el escaso porcentaje de usuarios que no la reciben por ondas hertzianas-, la Administración tan sólo ha alegado, sin aportar acreditación alguna al respecto, que en determinadas Comunidades Autónomas un porcentaje alto (hasta un 30%, se afirma) de los usuarios del cable -que son, sin embargo, una minoría de los usuarios finales- habrían quitado en su momento sus antenas para la recepción de la televisión terrestre al contratar los servicios por cable, por lo que habría que darles tiempo a la reposición de las mismas durante el período transitorio en el que se impone la obligación de transmisión de señal, según el Abogado del Estado. En cambio, según el informe del Ministerio de Industria la razón sería que si se suprime la obligación de transmisión de señal, dichos usuarios deberán reponer la antena tradicional por un breve periodo de tiempo, hasta abril de 2.010, fecha del apagón analógico; sin embargo, ninguno de los dos argumentos es convincente, puesto que el mismo objetivo de recepción de los canales generalistas se podría obtener con la instalación de una antena adaptada a la televisión digital terrestre, algo que en todo caso deberían hacer tales usuarios para recibir toda la oferta televisiva por vía digital terrestre -al margen de la programación que su prestador del servicio de televisión por cable pudiera voluntariamente ofrecerles-.

La imposición de una obligación transitoria de servicio público requeriría una acreditación fehaciente de la justificación alegada. Debe tenerse en cuenta, a este respecto, que aunque dicha obligación pueda constituir una ventaja competitiva -aspecto que examinamos en el siguiente fundamento de derecho-, jurídicamente se trata de una obligación de servicio público que debe estar adecuadamente justificada en objetivos de interés general, lo que no ha quedado en modo alguno acreditado por la parte codemandada.

SEXTO.- Sobre el principio de neutralidad tecnológica.

A lo anterior se suma una clara vulneración del principio de neutralidad tecnológica. Hay que señalar, en primer lugar, que el citado principio tiene hoy un sólida base normativa y que si bien tiene una naturaleza principal, ello no permite desconocerlo salvo que medie una razón suficiente y perfectamente acreditada. En efecto, tal como alega la parte recurrente, la Directiva 2002/21 /CE, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco) estipula de forma expresa en su artículo 8.1 lo siguiente:

"Artículo 8 Objetivos generales y principios reguladores.

1. Los Estados miembros velarán por que, al desempeñar las funciones reguladoras especificadas en la presente Directiva y en las directivas específicas, las autoridades nacionales de reglamentación adopten todas las medidas razonables que estén encaminadas a la consecución de los objetivos enumerados en los apartados 2, 3 y 4. Estas medidas deberán guardar proporción con dichos objetivos.

Los Estados miembros velarán por que, al desempeñar las funciones reguladoras especificadas en la presente Directiva y en las directivas específicas, en particular las destinadas a garantizar una competencia efectiva, las autoridades nacionales de reglamentación tengan en cuenta en la mayor medida posible la conveniencia de una regulación tecnológicamente neutra.

Las autoridades nacionales de reglamentación podrán contribuir, dentro del ámbito de sus competencias, a la aplicación de políticas destinadas a la promoción de la diversidad cultural y lingüística y del pluralismo de los medios de comunicación."

Este principio está recogido en la legislación española a través de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, lógicamente en cuanto que es precisamente la norma que transpone las diversas Directivas sobre telecomunicaciones aprobadas en 2.002 y, entre ellas, la Directiva marco. Así, el artículo 3 de la Ley, dedicado a los objetivos y principios de la norma, recoge expresamente en la letra f) el objetivo o principio de "fomentar, en la medida de lo posible, la neutralidad tecnológica en la regulación".

La flexibilidad con la que se recoge este principio evidencia de que no se trata de un mandato inexorable, sino que el legislador, por supuesto, pero también el Gobierno, podrían adoptar medidas en las que no fuera posible mantener una absoluta neutralidad entre las distintas tecnologías que concurren en este ámbito. Ahora bien, no cabe duda de que en tal caso dicha medida tecnológicamente no neutral debe estar sólidamente justificada, sin que fuese posible adoptar otra equivalente y respetuosa con el referido principio, y ser proporcionada en relación con los objetivos perseguidos.

En el caso de autos es evidente que de considerar necesaria la imposición de esta obligación -algo que no ha quedado acreditado, según veíamos en el anterior fundamento de derecho-, el Gobierno podía haber impuesto esta obligación a los dos sistemas de redes o de difusión en disputa, el cable y el satélite. Una medida así, tecnológicamente neutral, sólo podría ser objetada desde la perspectiva de la proporcionalidad por los titulares de redes sometidos a tal obligación. Pero lo que sin duda no resulta admisible es adoptar dicha medida sólo respecto a una de dichas tecnologías cuando resulta posible hacerlo para ambas con carácter no discriminatorio.

Así, en suma, desde el punto de vista de la imposición de una obligación -como lo es formalmente, en sentido estricto- resulta injustificado para los titulares de redes obligados, en este caso los de cable. Y, desde el punto de vista de que la obligación tiene en la práctica el resultado de proporcionar una ventaja competitiva -como sucede materialmente en el caso-, la medida es con toda razón objetable por los operadores no "beneficiados" con la imposición de la obligación de transmisión de señal.

Hemos visto que, como imposición de una obligación, no resulta acreditada satisfactoriamente su necesidad, aunque los afectados por la obligación no hayan reclamado contra la misma, por la obvia razón de los beneficios competitivos que la misma les proporciona. En cuanto a la no extensión de la obligación a las dos tecnologías, tampoco parece estar justificada, pese a las razones aportadas por la Administración, en especial en el informe aportado por el Ministerio de Industria al que nos hemos ya referido.

En cuanto a ese aspecto, es preciso comenzar con una aclaración relevante. El recurso se interpone por una entidad titular de redes de satélite contra la imposición de una obligación a sujetos distintos, los prestadores de servicios de televisión por cable, reclamando que dicha medida se debía extender, en su caso, también a los prestadores de dichos servicios por satélite. No existiendo dudas sobre su legitimación -no discutida por las partes adversas-, ya que los intereses de la actora están indisolublemente unidos a los de los prestadores de servicios de televisión por satélite, como se justifica en su demanda, debe aclararse el posible sentido de su petitum. Es claro que en ningún caso podría la recurrente reclamar a este Tribunal que extendiéramos la obligación que el Gobierno ha impuesto a los titulares de los servicios de televisión por cable a los de televisión por satélite, pues ello supondría una imposible actuación de contenido materialmente normativo por parte nuestra. Pero es perfectamente admisible que se solicite, como así se hace, la nulidad de una obligación no conforme a derecho que le perjudica competitivamente, pues estando legitimada para recurrir, puede la parte impugnar cualquier vicio de legalidad del acto impugnado, tanto el ser una obligación impuesta a ciertos operadores sin justificación suficiente como, sobre todo, injustificadamente desconocedora del principio de neutralidad tecnológica.

Hecha esta aclaración, debemos examinar si tiene razón la Administración del Estado al sostener que no era posible extender esta obligación a los operadores de servicios de televisión por satélite. En realidad, aunque ello fuera cierto, quedaría subsistente la falta de suficiente justificación de la imposición de una obligación, aunque la falta de reclamación por parte de los sujetos directamente afectados podría tener en tal caso cierta relevancia.

Arguye la Administración en el informe del Ministerio de Industria las siguientes razones adicionales: mientras que a los operadores de cable la obligación de transmisión de la señal no les origina coste alguno, a los operadores de servicios de difusión por satélite les obligaba a la necesidad de ampliar su capacidad de transmisión a las redes satelitales, coste que podría ser desproporcionado; si se admitiera como objetivo de la obligación de transmisión de señal alcanzar una determinada cobertura -en vez de la real, evitar perjuicios a los usuarios de cable-, la difusión debería ser gratuita, mientras que el objetivo de la recurrente es ampliar la obligación a los operadores de satélite de pago; la imposición de la obligación a los operadores de satélite no permitiría respetar el alcance territorial propio de los canales autonómicos; la infracción del ámbito autonómico implicaría el no respeto a los derechos de propiedad intelectual contratados por dichos canales autonómicos exclusivamente para su ámbito de cobertura territorial; el principio de protección al usuario resulta favorecido al permitir a los usuario de la televisión de cable el uso de un mando único para su oferta propia más la de los canales de transmisión obligatoria, lo que no resultaría técnicamente posible en el caso de las transmisiones por satélite.

Las razones técnicas son claramente descartables en la actualidad, en la que la oferta satelital es perfectamente acomodable al ámbito territorial deseado mediante la codificación correspondiente -como contraargumenta la parte recurrente, en el momento presente la codificación permite articular incluso ofertas personificadas a cada usuario-. También es errónea la supuesta imposibilidad del mando único en el caso de la difusión por satélite, antes al contrario, la aspiración a ofrecer la mayor parte de canales en el mando propio (de cable o de satélite) se configura como una oferta competitiva de gran valor hoy día y plenamente vigente en ambas tecnologías.

Queda pues, tan sólo, la supuesta desproporción del coste que implicaría a los operadores de servicios de difusión por satélite la contratación de más capacidad de red, frente a la inexistencia de costes para los operadores de cable. A este respecto cabe decir que tampoco ha efectuado la Administración el menor esfuerzo de acreditación del coste y su desproporción, en especial ponderando tales costes con las ventajas y desventajas competitivas de incluir o no los canales generalistas en la respectiva oferta de los titulares de servicios de difusión por cable y por satélite. Por lo demás debe decirse también que en el concreto recurso interpuesto por Ses Astra, tal incremento de coste originado en la necesidad de los operadores de difusión satelital de contratar más capacidad de red es precisamente la ventaja material que le impulsa a recurrir, esto es, la auténtica causa petendi.

En suma, nos encontramos con una obligación cuya necesidad no ha sido adecuadamente justificada, tecnológicamente no neutral y respecto a la que los no sometidos a ella aducen con razón una desventaja competitiva injustificada y cuyo incremento de coste presumible en caso de estar también obligados a ella asumirían de buen grado. Debe tenerse en cuenta que la cuestión última, en definitiva, es la indiscutible conveniencia competitiva de ofrecer tales canales por parte de unos y otros operadores. En tal situación, los obligados administrativamente cuentan con la ventaja de que los titulares de los canales objeto de la obligación están asimismo obligados a llegar a un acuerdo con los operadores sometidos a la obligación de transmisión de señal y no, en cambio, con los restantes; de esta manera, si los no obligados desean transmitir también dicha señal deben llegar a un acuerdo puramente privado sin la ventaja de negociación consistente en que, en caso de imposibilidad de alcanzar un acuerdo, existe un mecanismo forzoso de mediación ante la Administración (apartado 3, segundo párrafo, de la disposición transitoria impugnada). La evolución de la realidad ha demostrado, en efecto, que tanto los titulares de los servicios de difusión por cable -obligados- como los de satélite -mediante acuerdos comerciales voluntarios- difunden dichos canales generalistas y habilitan el uso de un mando único. Así las cosas, el argumento de la desproporción del coste de imponer tal obligación carece de virtualidad frente a la evidencia de que la ventaja competitiva que comporta la transmisión de tales canales les ha llevado a asumir voluntariamente tales costes.

La conclusión es que se trata de una obligación que -con independencia de cual fuese su pretendida justificación, la ampliación de la cobertura o la protección de los usuarios de las plataformas de cable y satélite- que implicando una ventaja competitiva y articulando un mecanismo forzoso de arbitraje para la emisión de las señales, de no imponerse a todos los servicios de difusión de televisión se configura como una obligación competitivamente discriminatoria para la tecnología no obligada a ella.

Por último, es verdad que la norma impugnada se refiere exclusivamente a los servicios de difusión por cable. Pero si la Administración consideraba justificada y con habilitación legal suficiente la imposición de la obligación de transmisión de señales a los operadores de difusión nada le impedía haber extendido dicha obligación también a los titulares de difusión por satélite. Al haberlo hecho sólo a los operadores de una tecnología ha impuesto una obligación no justificada pero materialmente ventajosa, de forma discriminatoria respecto a la otra tecnología y, por tanto, en forma contraria a derecho.

SÉPTIMO.- Conclusión y costas.

Las consideraciones expuestas en los dos anteriores fundamentos de derecho conducen a la estimación del recurso contencioso administrativo y a la anulación por no ser conforme a derecho la disposición transitoria primera del Reglamento General de Prestación del Servicio de Difusión de Radio y Televisión por Cable aprobado por el Real Decreto 920/2006, de 28 de julio.

No procede la imposición de costas según los prevenido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por Ses Astra, S.A. contra el Real Decreto 920/2006, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento general de prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable, y, en consecuencia, ANULAMOS la disposición transitoria primera de dicho Reglamento.

No se hace imposición de las costas.

En relación con el artículo 72.2 de la Ley Jurisdiccional, publíquese este fallo en el Boletín Oficial del Estado.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramon Trillo Torres.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.-

Debo, respetuosamente, manifestar mi discrepancia con la decisión de la Sala de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil SES ASTRA, S.A., y anular la Disposición transitoria primera del Real Decreto 920/2006, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento general de prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable, que baso en los siguientes razonamientos jurídicos, reproduciendo, sustancialmente, los fundamentos expuestos en el voto particular formulado a la sentencia de esta Sala jurisdiccional dictada en el recurso contencioso-administrativo número 54/2006:

Primero.- A mi juicio, la pretensión anulatoria de la Disposición transitoria primera del Real Decreto 920/2006, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento general de prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable, fundamentada, sustancialmente, en la alegación de que la obligación de transmisión de determinados canales generalistas denominada “must carry”, impuesta a los titulares de autorizaciones para la prestación del servicio de difusión de televisión por cable, constituye una ventaja competitiva, que refuerza injustificadamente la posición de estos operadores respecto de los operadores de televisión por satélite, distorsionando la competencia en el sector del mercado de las televisiones de pago, y porque, asimismo, vulnera el principio de libertad de empresa, debió ser desestimada, puesto que considero que se sustenta en una parificación de los regímenes jurídicos singulares de la prestación de los servicios de difusión de radio y televisión por cable y por satélite, que se revela inadecuada, ya que no tiene soporte ni en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, ni en la legislación reguladora de los medios de comunicación social.

En este sentido, cabe consignar que el régimen jurídico básico de los servicios de difusión por cable se establece de forma específica y diferenciada en la Disposición adicional décima de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en los siguientes términos:

“ Los servicios de difusión de radio y televisión por cable se prestarán en régimen de libre competencia, en las condiciones que se establezcan por el Gobierno mediante reglamento. Para su prestación en un ámbito territorial superior al de una comunidad autónoma será preceptiva la previa obtención de una autorización administrativa estatal y su inscripción en el registro que a tal efecto se llevará en la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Los operadores cuyo ámbito territorial de actuación no exceda del correspondiente al de una comunidad autónoma deberán solicitar la autorización al órgano competente de la misma. Dichas autorizaciones se inscribirán en los registros establecidos al efecto por cada comunidad autónoma. Tales inscripciones deberán comunicarse al registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a efectos meramente informativos.

El reglamento de los servicios de difusión de radio y televisión establecerá las obligaciones de los titulares de las autorizaciones y, en particular, las relativas a:

a) Distribución de programas de titularidad de programadores independientes.

b) Cumplimiento de la legislación aplicable en materia de contenidos de los servicios de radio y televisión.”.

El régimen jurídico de los servicios de difusión por satélite fue originariamente establecido en la Ley 35/1992, de 22 de diciembre, de Televisión por Satélite, modificada por la Ley 37/1995, de Telecomunicaciones por Satélite, que fue derogada parcialmente por la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, salvo en lo dispuesto para el régimen de servicio de televisión.

De ello, se infiere que el legislador español, atendiendo a las previsiones prospectivas de desarrollo del sector audiovisual, en razón de la naturaleza y características aplicativas de la difusión de la televisión por cable, consideró necesario, legítimo, razonable y no discriminatorio imponer obligaciones del tipo “must carry” exclusivamente a esta clase de operadores; y así se estableció en el artículo 11.1, apartados e), f) y g) de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de las telecomunicaciones por cable, como contrapartida que los operadores de cable debían satisfacer al interés público por haber resultado beneficiarios de una serie de derechos cuasi exclusivos, en aras de facilitar que a los usuarios se les garantice el acceso a una información plural, puesto que no incluyó esta misma determinación en el ámbito de la regulación de las obligaciones de los prestadores del servicio de difusión de televisión por satélite, a pesar de reconocerse originariamente el carácter de servicio público.

Segundo.- La consideración de la obligación denominada “must carry”, impuesta exclusivamente a los titulares de servicios de difusión por cable, en virtud de la Disposición transitoria primera del Real Decreto 920/2006 impugnada, como una ventaja competitiva que postula la Sociedad recurrente, con base en el argumento de que supone un incentivo a la actividad de los operadores de cable y refuerza su posición en el mercado, que vulnera el principio de libertad de empresa reseñado en el artículo 38 de la Constitución y la Directiva 2002/21 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común a las redes y los servicios de telecomunicaciones electrónicas, resulta infundada, puesto que considero que, aunque constituye una restricción al desarrollo de la actividad empresarial y, concretamente, incide en la libre prestación de servicios de los distribuidores de servicios de televisión por cable, la obligación de reservar algunos de los canales autorizados para su explotación a difundir canales de las televisiones públicas y privadas generalistas, se justifica por razones imperiosas de interés general, vinculados a la protección de los usuarios de estos servicios, en aras de asegurar el acceso de todos los telespectadores a esta oferta de programas que garantiza el carácter cultural y pluralista de las informaciones.

El artículo 31 de la Directiva 2002/22 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva servicio universal), que establece que “los Estados miembros podrán imponer obligaciones razonables de transmisión de determinados canales y servicios de programas de radio y televisión a las empresas bajo su jurisdicción que suministren redes de comunicaciones electrónicas utilizadas para la distribución de programas de radio o televisión al público si un número significativo de usuarios finales de dichas redes las utiliza como medio principal de recepción de programas de radio y televisión”, y determina que “dichas obligaciones se impondrán exclusivamente en los casos en que resulten necesarias para alcanzar objetivos de interés general claramente definidos y deberán ser proporcionadas y transparentes. Las obligaciones serán objeto de revisión de forma periódica.”, en su interpretación integradora con los considerandos 43 y 44 de esta disposición, es exponente de la intención del legislador europeo de restringir la imposición de la obligación de “must carry” a los operadores de redes soportes de los servicios de difusión de televisión por cable y, exclusivamente, a las difusiones que utilicen esta modalidad tecnológica, con el objetivo de alcanzar fines estratégicos de interés general, vinculados al desarrollo de las comunicaciones por cable, que favorezcan la extensión y accesibilidad de éstas redes en el conjunto del territorio.

El pronunciamiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, formulado en la sentencia de 13 de diciembre de 2007 (Asunto C-250/06 ), legitima, desde la perspectiva del Derecho Comunitario, la imposición de obligaciones de “must carry” en las redes de difusión de televisión por cable, en cuanto que, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Consejo de Estado Belga, en relación con la compatibilidad de su legislación nacional en materia de distribución de emisiones de radiodifusión, que establece la obligación de “must carry”, con los artículos 49 y 86 del Tratado CE, declara que “el artículo 49 CE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro, como la que se cuestiona en el asunto principal, que obliga a los distribuidores por cable que operan en el territorio en cuestión de ese Estado, a retransmitir, en virtud de una obligación denominada de “must carry”, los programas televisivos difundidos por los organismos privados de radiodifusión dependientes de los poderes públicos de dicho Estado, que hayan sido designados por estos últimos, cuando dicha normativa: - persiga una finalidad de interés general, como el mantenimiento del carácter pluralista de la oferta de programas de televisión en dicho territorio en virtud de la política cultural, y - no resulte desproporcionada en relación con el citado objetivo, lo cual implica que sus modalidades de aplicación deben formar parte de un procedimiento transparente fundado en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano”.

Tercero.- La imputación que la defensa letrada de la entidad mercantil demandante realiza a la Disposición transitoria primera del Real Decreto 920/2006, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento general de prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable, de vulnerar las previsiones de la Disposición adicional séptima, apartado 3, de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, al imponer obligaciones de servicio público a los titulares de autorización para la prestación del servicio de difusión de televisión por cable, cuando sólo podría imponerse a los operadores que exploten redes de comunicaciones electrónicas, resulta, asimismo, carente de fundamento.

En efecto, considero que el planteamiento impugnatorio que sustenta la parte recurrente de la Disposición transitoria primera del Real Decreto 920/2006, de 28 de julio, debe rechazarse, pues no tiene en cuenta que la disposición reglamentaria impugnada constituye un desarrollo de la Disposición adicional décima de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que muestra el inequívoco designio del legislador de diferenciar y separar el régimen jurídico aplicable a los operadores que presten servicios de difusión de radio y televisión por cable, que se dicta al amparo de la competencia del Estado para establecer las normas básicas del régimen de radio y televisión, ex artículo 149.1.27.ª de la Constitución, del régimen jurídico aplicable a los operadores que presten servicios de telecomunicaciones o comunicaciones electrónicas, titulares de redes de cable, cuya normativa se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 149.1.21.ª de la Constitución.

Por ello, entiendo que la Disposición adicional décima de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que establece los principios generales y condiciones a que se somete la actividad de los operadores que presten servicios de difusión de radio y televisión por cable, y que habilita al Gobierno a establecer por reglamento las obligaciones de los titulares de las autorizaciones, da cobertura a la disposición transitoria primera del Real Decreto 920/2006 enjuiciada, de modo que desplaza la aplicación de la Disposición adicional séptima, apartado 4, del referido Cuerpo legal, que regula las obligaciones de servicio público que pueden imponerse a los operadores que exploten redes de comunicaciones electrónicas utilizadas para la distribución de programas de radio o televisión al público, aunque por error se cite como norma de contraste el apartado 3 de esta disposición legal, que se refiere a la televisión de formato ancho, que es congruente con lo dispuesto en el artículo 1 del Real Decreto 920/2006, que establece que “ este Reglamento tiene por objeto el establecimiento de las condiciones básicas para la prestación de los servicios de difusión de radio y televisión por cable, en aplicación de lo determinado en la disposición adicional décima de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones “.

A estos efectos, resulta adecuado transcribir el contenido de la Exposición de Motivos del Real Decreto 920/2006, cuando afirma:

“ [...] Cabe hacer notar que el reglamento a que se refiere la disposición transitoria sexta antes citada es de aplicación a los operadores de telecomunicaciones titulares de redes de cable, por lo que se trata de una norma de telecomunicaciones cuya habilitación constitucional es distinta de la que corresponde al reglamento aprobado por la presente norma.

Justamente por eso, la disposición transitoria primera del propio reglamento que se aprueba, introduce una obligación de transmisión, que afectará a los canales analógicos nacionales y a los gestionados directamente por las Comunidades Autónomas, pero que se exige, no a los operadores de telecomunicaciones por cable, sino a los titulares del servicio de difusión “.

En consecuencia, deduzco que la Disposición transitoria primera del reglamento impugnado no impone obligación alguna a los titulares de redes de comunicaciones electrónicas por cable de incluir en su oferta determinados canales de televisión hasta el cese definitivo de las emisiones de televisión con tecnología analógica, sino, exclusivamente, a los titulares de autorizaciones para prestar el servicio de difusión de televisión por cable, por lo que resulta infundado el reproche jurídico formulado de que sólo podrán imponerse dichas obligaciones de programación a los operadores que exploten redes de comunicaciones electrónicas autorizadas para la distribución de programas de radio y/o televisión.

Cuarto.- El motivo de impugnación basado en el argumento de que la Disposición transitoria primera del Real Decreto 920/2006 vulnera las previsiones establecidas en la Disposición adicional séptima de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y el desarrollo contenido en el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, al imponer la obligación de difusión de determinados canales sin satisfacer las exigencias, requisitos y condiciones respecto a que un número significativo de usuarios finales de dichas redes utilicen como medio principal la recepción de programas de radio y televisión, que resulte necesario para alcanzar objetivos de interés general y que se haga de forma proporcionada, transparente y periódicamente revisable, no puede ser acogido, pues la tesis que propugna la entidad mercantil recurrente, de someter a idéntico escrutinio de legalidad las obligaciones de incorporar determinados canales a la oferta de canales de televisión, que establece la Disposición transitoria primera del Real Decreto 920/2006, que las obligaciones de servicio público en materia de transmisión de determinados canales y servicios de programas de radiodifusión y televisión establecidas en el artículo 56 del Reglamento, sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal, la protección de los usuarios, aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, resulta, asimismo, injustificada, pues no toma en consideración que el objeto específico de regulación es la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, en desarrollo de los Título II y III de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 y, concretamente, las obligaciones de servicio público que se imponen por razones de cohesión territorial, extensión de uso de nuevos servicios y tecnologías, a que alude el artículo 25 del mencionado Cuerpo legal.

Quinto.- El motivo de impugnación de la obligación de “must carry” que contiene la Disposición transitoria primera del Real Decreto 820/2006, por vulnerar el principio de neutralidad tecnológica, reconocido en el artículo 3 f) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en los artículos 26.3 d) y 56.2 del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, y en el artículo 8 de la Directiva 2002/21 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002, por otorgar una ventaja competitiva a los operadores del servicio de telecomunicación por cable frente a los explotadores de redes y servicios satelizados, debe, asimismo, rechazarse.

Cabe, en primer término, significar que este principio de neutralidad tecnológica, a que se refiere el artículo 3 f) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que impone que el Estado establezca un marco jurídico legal neutro de las redes de comunicaciones, que no favorezca discriminatoriamente la utilización de unas modalidades de tecnología respecto de otras, y que pretende la eliminación de barreras por razones técnicas, fomentando la consolidación de mercados competitivos, se desenvuelve en el ámbito de la regulación de las telecomunicaciones, concepto mas amplio que el de comunicaciones electrónicas, que incluye las redes de televisión por cable, quedando excluido de su aplicación directa en el ámbito del régimen de los medios de comunicación social de naturaleza audiovisual, que se caracteriza por la transmisibilidad en un sólo sentido.

En todo caso, el enunciado del principio de neutralidad tecnológica como principio marco que debe fomentarse “en la medida de lo posible” en la regulación de las telecomunicaciones, y el mismo carácter con que se reconoce en el artículo 8 de la Directiva 2002/21 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, que favorece la interoperabilidad de los servicios de difusión de televisión independientemente del modo de transmisión, no permite calificar que la decisión del titular de la potestad reglamentaria, de mantener la imposición de obligación de “must carry” de determinados canales de televisión respecto de los operadores que prestan los servicios de difusión de televisión por cable, establecida en la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, que, a mi juicio, promueve fines de interés general vinculados al fomento del libre flujo de información y el pluralismo político de las redes de comunicación y la diversidad cultural y lingüística, pueda considerarse que suponga un trato discriminatorio para los operadores de televisión por satélite, carente de justificación, que determine, como propugna el Letrado de la Sociedad recurrente, su supresión o bien su extensión a estos operadores.

Las pruebas practicadas sobre la desventaja competitiva en que se encuentran los operadores de televisión por satélite respecto de los operadores de televisión por cable, tendentes a acreditar la mayor comodidad que representa para los usuarios de la televisión por cable acceder a los canales generalistas si se impone la obligación de “must carry”, y sobre la capacidad de la televisión satelital para cubrir todo el territorio español, de donde se deduce que no existen razones técnicas para no extender dichas obligaciones a la difusión de televisión por vía satélite, no tienen la significación y la transcendencia exigibles para justificar la pretensión de que se declare que el principio de neutralidad tecnológica impide que puedan imponerse obligaciones de must carry a través del cable, sin imponerse, simultáneamente, las mismas obligaciones a través del satélite, porque, además de ser contradictoria con la pretensión de considerar derogadas dichas obligaciones, no cabe eludir la posición de dominio que en el mercado relevante de la televisión de pago ostenta la Sociedad recurrente frente a sus competidores (cuota de mercado del 51,9% respecto del número de abonados y 75,7% de cuota de mercado en función de ingresos), no se ha demostrado que la contraprestación económica por la prestación del servicio de difusión de determinados canales por los titulares de autorizaciones de difusión de televisión por cable tengan un efecto obstaculizador del fomento de la competencia en el mercado de servicios de difusión de televisión de pago.

Sexto.- La pretensión de nulidad de la Disposición adicional primera del Real Decreto 920/2006, de 28 de julio, basado, en esencia, en el argumento de que infringe la Disposición transitoria sexta de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en relación con la Disposición adicional séptima del referido Cuerpo legal, en cuanto que suprime las obligaciones de transmisión establecidas en la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, que habían quedado suprimidas el 30 de abril de 2005, con la entrada en vigor del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, resulta infundada.

De la interpretación sistemática y armónica de la Disposición transitoria sexta, apartado 3, de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que establece que “seguirán siendo aplicables las obligaciones de transmisión establecidas en los parágrafos 3), f) y g) del apartado 1 del artículo 11 de la Ley 42/2995, de 22 de diciembre, de las Telecomunicaciones por cable, hasta tanto no se supriman, modifiquen o sustituyan, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 de la Disposición adicional séptima de esta Ley “, se infiere la habilitación al Gobierno para acordar, mediante la aprobación de un reglamento, la supresión, modificación o sustitución de obligaciones de servicio público de transmisión de determinados canales o servicios de radio y televisión, que deberán seguir el procedimiento establecido en dicha norma para justificar su razonabilidad, cuando se trate de modificar o sustituir dichas obligación de transmisión, pero no cuando se suprimen por apreciarse que ya no son necesarias para alcanzar los objetivos de interés general que determinó la imposición originaría a los operadores de los servicios de telecomunicaciones por cable de un régimen de gestión indirecta mediante concesión administrativa.

Por ello, con base en el principio de seguridad jurídica, no compartimos el argumento que aduce la parte recurrente de que “el régimen general de imposición de obligaciones ha quedado suprimido por la Ley, y en todo caso desde luego, por el RSV”, pues carece de apoyatura legal, porque la propia Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, no sólo no deroga el régimen de obligaciones impuestas al operador de telecomunicaciones por cable establecidas en el artículo 11.1 e), f) y g) de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de Telecomunicaciones por Cable, sino que expresamente estipula que “seguirán siendo aplicables las obligaciones de transmisión”, siendo el Real Decreto 920/2006 la norma específica en que se plasma la voluntad del titular de la potestad reglamentaria de suprimir dichas obligaciones por lo que no cabe estimar que hayan quedado sin efecto desde el 30 de abril de 2005.

Séptimo.- La declaración de conformidad a Derecho de la Disposición transitoria primera y de la Disposición adicional primera del Real Decreto 920/2006 impugnado, que propugno, promueve que se rechace la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios derivados de la imposición de las obligaciones de “must carry”.

Madrid, a 18 de noviembre de 2009.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Firmado.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, junto con su voto particular, en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-M.ª Concepción Sánchez-Nieto.-Firmado.-

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