T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3
MADRID
SENTENCIA: 00856/2009
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
En MADRID a diecinueve de Octubre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACION 2211 /2009, formalizado por el Letrado D. MIGUEL ANGEL SERRANO MARTINEZ, en nombre y representación de D.ª. Lucía, contra la sentencia de fecha 27-11-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL n.º21 de MADRID en sus autos número 622 /2008, seguidos a instancia de D.ª. Lucía frente a Empresa FRANCISCO CARMONA MARTINEZ, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO n.º 275, en reclamación por accidente de trabajo, viudedad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.-DOÑA Lucía solicitó pensión de viudedad, por fallecimiento de DON Luciano, el 20/12/06.
SEGUNDO.- El INSS por Resolución de 03/0l/07 desestimó la anterior "por no ser o haber sido cónyuge del fallecido, no existiendo imposibilidad legal para haberlo contraído con anterioridad a la fecha de 13/07/06".
TERCERO.- La hoy demandante no conforme formuló escrito de reclamación previa el 16/03/07, en el que decía haber convivido con el causante más de cinco años, que le fue desestimada por nueva Resolución de 24/04/07 -folios 70 a 73 por reproducidos-.
CUARTO.- Instó la actora el 28/12/07 nuevamente ante el INSS y LA FRATERNIDAD solicitud de pensión de viudedad, en la que se decía que habían mantenido una convivencia ininterrumpida de más de seis años anteriores al fallecimiento y que se encontraban ambos en tratamiento de fertilidad para tener hijos, que le fueron de nuevo denegadas.
QUINTO.- Por Auto de 12/06/08 del Encargado del Registro Civil de Quintanar de la Orden (Toledo) se acordaba la rectificación del Acta de defunción de Don Luciano, en el sentido que el estado civil del inscrito sea el de soltero.
SEXTO.- Por certificación expedida el 27/10/06 por el Director de Prestaciones de la FRATERNIDAD MUPRESPA se reconoce como accidente de trabajo el sufrido por el fallecido Don Luciano, fijando las bases reguladoras a efectos de pensión: 15.353,1 euros (2.554.541 pesetas) y tanto alzado idem cantidades, responsabilidad de la MUTUA en el pago, fecha de efectos y beneficiarios (Tesorería General de la seguridad Social) y reconoce el derecho a indemnización a tanto alzado por cónyuge, por hijos, por ascendientes y el derecho a percibir por Auxilio por Defunción 30,05 euros.
SEPTIMO.- Consta Resolución de la inscripción de la actora y del fallecido en el Registro de Uniones de Hecho de la CAM con fecha 10/09/0l, asi como de haber aportado la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos.
OCTAVO.- En certificación expedida el 15/09/06 por la Fundación Jiménez Díaz, Unidad de Reproducción Humana Servicio de Obstetricia y Ginecología, que la actora y su pareja acudieron en abril del 2004 a Consulta de reproducción, remitidos por C de Salud, por deseo de embarazo, siendo la última consulta el 05/07/06 para ver resultados y plantear tratamiento.
NOVENO.- Por escritura de compraventa otorgada ante Notario el 30/12/99 la actora y Don Luciano, ambos solteros y con diferentes domicilios adquirían una vivienda -finca urbana- sita en Carabanchel Bajo, Colonia San Francisco, Calle DIRECCION000 n° NUM000.
DECIMO.- Ambos se empadronaron el 26/10/00 en dicho domicilio, según consta en las oportunas certificaciones del padrón municipal de habitantes expedidos por el Ayuntamiento de Madrid -folios 50 a 56- en los que además constan que el domicilio de procedencia era el de la C/ DIRECCION001 n° NUM001, esc. NUM003 planta NUM002, Puerta E.
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Debía desestimar la demanda formuada por D.ª Lucía en concepto de PENSION DE VIUDEDAD derivada de accidente de trabajo contra el INSS, TGSS, FRATERNIDAD-MUPRESPA y la empresa D.
Francisco Carmona Martínez, absolviéndoles de dicha pretensión.
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. MIGUEL ANGEL SERRANO MARTINEZ, en nombre y representación de D.ª. Lucía, siendo impugnado por D.
Santiago Bianqui Rebagliato en nombre y representación de FRATERNIDAD- MUPRESPA.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24-4-09, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 6-10-09 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la prestación de viudedad por la contingencia de accidente de trabajo, por entender el juez a quo que no concurría el requisito de que ““el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes”“- D.A. 3.ª de la Ley 40/2007 c)- se alza la actora en suplicación alegando por el 191 c) de la L.P.L., aparte de una aclaración obvia y conforme relativa a que la base reguladora de la pensión, que cuantifica el hecho probado 6.º en 15.353,10 # es anual, que han resultado infringidos, la D.A. precitada y los arts.174, 171 y 177 de la L.G.S.S.
Se alega al efecto que la exigencia de tener hijos comunes no tiene relación con la protección de los hijos menores pues es autónoma de la prestación de orfandad, buscando, en cambio, el acreditamiento de la firmeza del vínculo de convivencia more uxorio, y que constando en el hecho probado 8.º que la actora y el causante acudieron de modo reiterado- desde abril del 2004- a consulta de reproducción, sometiéndose al correspondiente tratamiento de fertilidad, evidenciando, objetivamente, el propósito de tener hijos comunes, debe entenderse cumplido el requisito.
Del examen del relato histórico se deduce que la pareja estaba inscrita en el Registro de uniones de hecho de la CAM desde el 10/09/01 habiendo ““aportado la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos”“ (hecho probado 7.º) y este dato nos parece decisivo para resolver la cuestión litigiosa y en él debemos centrar preliminarmente nuestro análisis usando al efecto el principio DA MIHI FACTUM DABO TIBI IUS" para valorar el cumplimiento o no de todos los requisitos que exige la ley en estos supuestos de unión de hecho y que el juez reconoce que se cumplen, salvo el específico referido, y, sin cambiar el objeto del debate, efectuar una valoración jurídica diversa a la específica de los litigantes y del juez a quo.
Lo primero que debemos tener en cuenta es que la D.A. 3.ª de la Ley 40/2007 no es una norma a valorar en sí misma con exclusividad, sino desde la perspectiva del art. 5, tres de la ley - que dio nueva redacción al art. 174 del TRLGSS, en especial introduciendo en nuestro ordenamiento la prestación de viudedad para las parejas de hecho, que lejos de ser un reconocimiento generalizado o amplio se ha efectuado desde el NUMEROS CLAUSUS que supone una definición estricta, para reconocerla solo a las uniones de hecho que pueden asimilarse prácticamente a la unión matrimonial, como unión a la vez formal y material (formalidad solemne y continuidad fáctica).
Si observamos en efecto la definición legal de pareja de hecho comprobamos que, desde el punto de vista formal, se exige, como en el matrimonio, la constitución solemne del vínculo a través de la inscripción registral o la formalización de documento público [la diferencia está en que no se exige ceremonia nupcial lo que se compensa con una mayor demanda de período de convivencia ininterrumpida - 5 años- lo que quizás haga baladí el ahorro de la boda]. Como resonancia tradicional habrá que señalar que se prohíbe el divorcio de la pareja de hecho [solemne] al condicionar la prestación a que la convivencia sea “hastala- muerte”. La nueva regulación configura una pareja de hecho solemne y vitalicia que difícilmente podrían adivinar los españoles alérgicos a mezclar el papeleo con sus relaciones sexuales.
Y es en este ámbito donde debemos situar la disposición adicional cuya excepcionalidad lo es en función de su naturaleza de norma transitoria.
Es el principio de igualdad el que exige al legislador extender “ad praeteritum” la eficacia de una norma que se presenta como una indiscutible conquista social y la D.A. es el instrumento de retroactividad de la reforma.
Aquí la ley trata de expresar en la igualdad de su eficacia, la racionalidad generalista que, de ordinario, debería inspirarla.
Pero si bien los hechos pueden compararse objetivamente atendiendo a su contraste empírico, las formas son invención humana y difícilmente encontramos escrituras públicas o inscripciones en la naturaleza. Por tanto el legislador al proyectar hacia el pasado su concepto de pareja de hecho solemne, necesariamente ha de emplear asimilaciones asimétricas, analogías, compensaciones y en nuestro derecho este tipo de técnicas no es un fenómeno extraño.
Así la exigencia de hijos comunes supone una especie de "posesión de estado" que da certeza y objetividad al vínculo como acto de tracto continuo en términos equivalentes al tracto único de la inscripción.
Para redondear la igualdad se añade un año de convivencia ["durante, al menos, seis" D.A. b frente a "no inferior a cinco" Art.174-3 párrafo 3.º ]. Si llamamos H al requisito de tener hijo y R al de registro (o documentación público) de la pareja de hecho y T, tiempo en años de convivencia, la fórmula a tener en cuenta será H+1T= R.
Por tanto tiene razón el recurrente cuando separa de la temática de la protección de la infancia, la exigencia de tener hijos [si tal no fuera estaríamos ante una discriminación injustificada por BIS IN IDEM ya que la tenencia de hijos se compensa con la prestación de orfandad].
Es así, en el contexto dinámico de la ley, en el análisis de la introducción de una nueva normativa en la realidad social, cuando adquiere su sentido y expresa su finalidad el requisito prestacional que nos ocupa.
Como dijo WITTGESTEIN "Nur in Gebraucht hat der Satz Sinn" (la frase sólo tiene sentido en su uso). El legislador no pretende con su referencia a los hijos comunes establecer una nueva protección filial sino compensar la falta de formalización solemne de la unión de hecho, con otra exigencia de similar objetividad acreditativa.
Es una exigencia transitoria y a la vez adicional, en el sentido de accesoriedad de la norma que la establece y que por ello puede absorberse en la norma principal.
Y resulta que en el caso de autos la pareja de hecho de la actora se anticipó a las exigencias legales.
La pareja se inscribió en un registro público con una antelación mayor a la ordinaria de dos años antes del fallecimiento (6 años) cumpliendo la previsión de la norma estable o principal y carece de sentido condicionar el reconocimiento de la prestación al acreditamiento de la norma defectiva o suplementaria prevista para el caso de falta de inscripción. Cumpliendo las exigencias mayores y definitivas de la ley no necesita cumplir además las exigencias provisionales establecidas para "ampliar"- no restringir- los supuestos de parejas de hecho cubiertos por la nueva legislación, pues, de lo contrario se transformaría una D.A. aperturista en una norma restrictiva.
Por lo tanto creemos que acreditando la actora el cumplimiento de los requisitos máximos de la norma, y en concreto la inscripción pública con más de dos años de anterioridad al fallecimiento, no le es exigible el conyuntural requisito sustitutorio de la existencia de hijos comunes, que no exige la regulación definitiva de las uniones de hecho.
Estimamos el recurso, pues no se cuestiona que la actora reúne, en lo demás, los requisitos legales (entre ellos el de desequilibrio económico) Pese a que la fundamentación debería (o debiera) acabar en este punto y dada la gran cantidad de cuestiones que afloraron en el debate de este litigio entre los miembros del Tribunal vamos a añadir, como obiter dicta, razonamientos que podrían conllevar también la admisión del motivo desde una perspectiva menos técnico-jurídica, y más humanística (con los parámetros clásicos de la jurisprudencia laboral, sobre la intepretación flexible y humanizadora de los requisitos de acceso a las prestaciones: alta, hecho causante, carencia, invalidez...etc).
El tema a interpretar es el sentido de ““hubieran tenido hijos comunes”“. Hubieran tenido es perfectivo y expresa la sucesión temporal. Luego si la viuda fáctica hubiese traído al mundo al descendiente común, después del fallecimiento de su pareja, aunque hubiera quedado embarazada en el período de convivencia, el requisito, ¿se cumpliría aplicando por analogía lo previsto en los arts. 959 a 967 del C.Civil o no se cumpliría?. ¿ Y si aborta?. ¿Y si queda embarazada y aborta antes del fallecimiento?. ¿Y si el hijo nace y muere a las pocas semanas? ¿Y si por el contrario los hijos son adultos independientes que a su vez tienen hijos fruto de una distinta unión de hecho?. ¿Y si el hijo/a es viudo/a, divorciado/a o separado/a? ¿Hijos quiere decir "hijos" en general o "más de un hijo"?. ¿Y si sólo tienen "nietos" comunes como consecuencia de haberse casado hijos de anteriores relaciones a la propia?. ¿Es común el natural de uno adoptado por el otro miembro de la pareja? ¿Y si se impugna la filiación y se demuestra que el hijo tenido por común, no lo era realmente?. Si a la fecha del óbito está pendiente la acción impugnatoria, ¿hay que esperar a su resultado? ¿Y si por el contrario la acción es de reconocimiento de la filiación? Si la prestación a reconocer es autónoma de la de orfandad, no tiene mucho sentido matizar estas cuestiones pues la finalidad del precepto de exigir una garantía objetiva e indiscutible de la convivencia se cumple en todo caso.
Entonces, ¿y si al tratarse de una pareja infértil - como el 15% de la parejas españolas- se somete a un prolongado- y enojoso- tratamiento de fertilidad que resulta infructuoso?.
Bueno, dirán los inconformistas lógicos, ¡que adopten hijos!. Ya, pero ¿y si iniciado el procedimiento de adopción justo antes de la resolución final, muere el causante?.
Estas consideraciones demandan una interpretación flexible y humanizadora del requisito litigioso.
Desde una perspectiva gramatical la utilización de "hubieran tenido" en vez de "hayan tenido" dado el contraste de realidad/irrealidad que caracteriza al subjuntivo español, permite relativizar aún más la interpretación al tratarse de una exigencia hipotética y no real.
[Alambicando más y "tirando" de la inconmensurable capacidad matizadora de nuestro verbo, la utilización de "hubieran" frente a la forma en general equivalente de "hubiesen" le impronta un matiz optativo (a añadir a la irrealidad] pues precisamente la forma en -RA (antiguo pluscuamperfecto de indicativo latino y del castellano viejo) es capaz de sustituir al condicional, -en su valor optativo- pero no la forme en -SE (que viene también del pluscuamperfecto del perfectum latino, pero subjuntivo)[por ejemplo querría una buena sentencia [o quisiera...] pero no [quisiese...].
Así hubieran tenido no supone una declaración de existencia como "hayan tenido" y si al sentido irreal del equivalente "hubiesen tenido" le añadimos un "toque" optativo- condicional no resulta forzado leerlo como "hubiesen (quizás) tenido". Y es que este valor de subjuntivo irreal y a la vez condicional de la forma en -RA, justifica una aplicación humanizadora del requisito superando la idea de una jurisprudencia puramente literalista (bouche de la loi) y realizando, dentro del positivismo aquella noción clásica, llena de esperanza en el derecho de ““divinarum atque humanarum rerum noticia iusti atque iniusti sciencia”“ que en sus genitivos recepciona el valor actual de la fraternidad humana componente con la libertad y la igualdad de la trinidad axiológica del Estado democrático [liberté, égalité, fraternité].
Así el cumplimiento del requisito ha de apreciarse cuando los miembros de la pareja han hecho lo humanamente posible para tener hijos comunes, impidiéndolo la insoslayable injusticia del azar y, como en este caso, lo acreditan, desde esta perspectiva podría(o pudiera pero no pudiese) estimarse también la demanda.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
FALLAMOS
Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. MIGUEL ANGEL SERRANO MARTINEZ, en nombre y representación de D.ª. Lucía, contra la sentencia de fecha 27-11-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL n.º21 de MADRID en sus autos número 622 /2008, seguidos a instancia de D.ª. Lucía frente a Empresa FRANCISCO CARMONA MARTINEZ, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO n.º 275, en reclamación por accidente de trabajo, viudedad, revocamos la sentencia de instancia, y estimando la demanda declaramos el derecho de la actora a la pensión de viudedad reclamada, en la cuantía inicial del 52% de la base anual de 15.353,10 # condenando a la Fraternidad Muprespa, Mutua A.T. y E.P. de la Seguridad Social n.º 275 en su condición de subrogada en las obligaciones de la empresa de la que es titular Camilo, a su abono y al INSS y a la TGSS en orden a sus respectivas responsabilidades en su condición de sucesores del fondo de garantía de accidentes de trabajo así como la indemnización alzada de 6 meses a dicha base reguladora.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, n.º 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/2211/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a.
Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
VOTO PARTICULAR Que emite la Ilma. Sr.ª. D.ª EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, discrepante con la anterior sentencia acordada por mayoría de votos del Tribunal, si bien emitió el suyo en contra del parecer mayoritario por las razones que a continuación pasa a expresar:
MOTIVOS DEL VOTO PARTICULAR De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formulado voto particular a la sentencia dictada en el Recurso de Suplicación n.º 2211/09, para sostener la posición que mantuve en la deliberación:
El voto particular se funda en las siguientes consideraciones jurídicas:
PRIMERA.- Mis discrepancias con la sentencia se refieren a la decisión que se adopta en relación con el cumplimiento de los requisitos exigidos en la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007, de 4 de Diciembre, de Medidas en materia de seguridad social, que regula la pensión de viudedad en supuestos especiales con carácter excepcional y el reconocimiento de la pensión de viudedad reclamada en demanda a pesar de faltar el requerimiento de tener hijos comunes el causante y la demandante, tal y como se establece en la disposición adicional tercera, apartado c) de la Ley 40/2007.
SEGUNDA.- El planteamiento de la cuestión objeto de la litis se centra en determinar si, en aplicación de la referida disposición adicional tercera, que con carácter excepcional, reconoce el derecho a la pensión de viudedad en un supuesto en que no han tenido hijos comunes, si bien, se declara probado que la actora y su pareja acudieron en Abril del 2004 a consulta de reproducción humana, remitidos por centro de salud, por deseo de embarazo, siendo la última consulta el 5-07-06 para ver resultados y plantear tratamiento, sin que se cuestione la concurrencia de los demás requisitos exigidos a la disposición adicional tercera de la Ley, así a la muerte del causante concurrían las siguientes circunstancias:
a)Reunía los requisitos de alta y cotización a que se refiere el apartado 1 del artículo 174 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y no se ha podido causar derecho a la pensión de viudedad.
b)La demandante, ha mantenido convivencia ininterrumpida, como pareja de hecho en los términos establecidos en el primer inciso, párrafo cuarto, artículo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el artículo 5 de la Ley 40/2007, con el causante, durante, al menos, los seis años anteriores al fallecimiento de éste.
c)La demandante, no tiene reconocido el derecho a pensión contributiva de la Seguridad social.
Además, se da la circunstancia en este caso, que la pareja de hecho se acredita, mediante la inscripción el causante y la demandante en el Registro de Uniones de hecho de la CAM con fecha (10/09/01) y ambos se empadronaron en el mismo domicilio el 26/10/2000, (el fallecimiento del trabajador tuvo lugar en fecha 20/12/2006).
TERCERA.- La sentencia de instancia, ha desestimado la demanda, confirmando la resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid que deniega la prestación solicitada por no tener el beneficiario hijos comunes con el fallecido.
CUARTA.- Ante el incremento de las situaciones que evidencian que el derecho debe dar una respuesta a la que se ha denominado "uniones de hecho", "convivencia more uxorio", "parejas de hecho", la evolución social ha conllevado que las últimas reformas legislativas en materia de seguridad social, introduzcan importantes novedades que atañen a la pensión de viudedad y, dentro de ésta, a su otorgamiento en los supuestos de parejas de hecho que, además de las requisitos actualmente establecidos para las situaciones de matrimonio, acrediten una convivencia estable y notoria durante al menos cinco años, así como la dependencia económica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en función de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad. En los supuestos excepcionales en los que el fallecimiento del causante está ocasionado por una enfermedad común, y no existan hijos comunes, se exige un período reducido de convivencia matrimonial, y, de no acreditarse el mismo, se concederá una prestación temporal de viudedad, además con carácter excepcional, la disposición adicional tercera de la Ley reconoce, el derecho a la pensión de viudedad cuando, habiéndose producido el hecho causante con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley concurran las circunstancias que enumera, entre las que se encuentra, que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes.
No puede desconocerse que la Ley, respecto de las parejas de hecho, ha delimitado a efectos de la acción protectora de la seguridad social los perfiles identificativos de dicha situación, intentando con ello una aproximación, en la medida de lo posible a la institución matrimonial. No obstante, habida cuenta de la imposibilidad de conseguir- al menos por ahora- la plena equiparación entre las parejas matrimoniales y las de hecho, se hace inviable la plena igualación en el régimen jurídico de las prestaciones de viudedad.
Por ello, nos encontramos con que la situación actual contempla cuatro supuestos distintos, a saber:
1.º.- Parejas matrimoniales que han contraído matrimonio civil o religioso.
2.º.- Parejas de hecho que acreditan una convivencia estable y notoria durante al menos cinco años, así como dependencia económica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en función de la existencia o no de hijos comunes con derecho a la pensión de orfandad, si no hay hijos, el nivel de dependencia económica exigido para acceder a la pensión de viudedad es mayor.
3.º.- En caso de matrimonio, en los supuestos excepcionales en los que el fallecimiento está ocasionado por una enfermedad común, si existen hijos comunes no se requiere período de convivencia matrimonial, en otro caso, se exige que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento que sumado al período de convivencia en los términos establecidos en el párrafo cuarto del apartado 3, hubiera superado los dos años.
4.º.- Transitoriamente, con carácter excepcional, se reconoce el derecho a la pensión de viudedad, en supuestos de parejas de hecho en los que además de reunir el causante los requisitos generales, el beneficiario hubiera mantenido una convivencia ininterrumpida como pareja de hecho en los términos del artículo 174.3 primer inciso, párrafo cuarto, con el causante, durante al menos seis años anteriores al fallecimiento de éste, el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes y el beneficiario no tiene reconocido derecho a pensión contributiva de la seguridad social.
QUINTA.- De ello se desprende, que la regulación actual a efectos de la acción protectora de la Seguridad Social, no ha conseguido la plena equiparación entre las parejas matrimoniales y las de hecho y dentro de éstas, ha establecido una mayor protección a las uniones entre hombre y mujeres que pueden llegar a formar una familia con hijos sin que haya pasado por la celebración de un matrimonio civil o religioso y cuya cobertura es deseable, sobre todo en beneficio de unos hijos que, en principio, y a tenor del contenido del artículo 108 C.C., tienen los mismos derechos, en cuanto a filiación que los hijos matrimoniales. La ley otorga un trato distinto y más favorable a las parejas de hecho con hijos que las que no tienen hijos.
SEXTA.- En cuanto a la posible asimilación del propósito de tener hijos, por haber acudido la actora y su pareja en abril de 2004 a consulta de reproducción sometidos por el centro de salud, por deseo de embarazo, siendo la última consulta en 05/07/06 para ver resultados y plantear tratamiento, a efectos de causar pensión de viudedad al amparo de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007, no es asimilable con haber tenido hijos comunes, en cuanto que la norma exige este requisito y no autoriza a otorgar pensión de viudedad respecto de hechos causantes anteriores a la entrada en vigor de la Ley a quien no haya tenido hijos comunes.
Es cierto, que tras la modificación operada en el artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social , por Ley 40/2007 de 4 de Diciembre, en determinados supuestos, es posible acceder a la pensión de viudedad al conviviente de hecho tras el fallecimiento del causante, sin la exigencia del requisito de tener hijos en común, pero ello sólo es posible, dado que la Ley no establece retroactividad alguna, en supuestos de hechos causantes acaecidos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley, que tuvo lugar el 1-01-2008, con posterioridad, por tanto, al fallecimiento del trabajador.
SEPTIMA.- Finalmente, el principio de igualdad no ampara en supuestos de uniones de hecho, una pretensión de extensión de la pensión de viudedad a los hechos causantes anteriores a reforma operada, salvo en el supuesto excepcional regulado en la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007, porque las sucesivas alteraciones de esta pretensión, de signo progresivamente favorable a su aproximación a la institución matrimonial, ha obligado permanentemente a la fijación de determinadas fechas como límite temporal que posibilite o no, este tipo de nuevas y más favorables prestaciones.
Así, la STC 70/1983, de 26 /Julio EDJ 1983/70, para viudedad en el REA afirma que “ni desde el punto de vista abstracto puede condenarse por inconstitucional la evolución en el criterio de interpretación de la legalidad, que constituye, junto a la modificación normativa, uno de los instrumentos para la adaptación del derecho a la cambiante realidad” (STC 103/1984, de 12 /Noviembre EDJ 1984/103, sobre incompatibilidad entre pensiones SOVI y del RGSS); y que la incompatibilidad es el resultado de una modificación normativa que “no puede hacerse equivaler a una desigualdad de trato temporal, pues no es el transcurso del tiempo el que origina la diferencia de régimen, sino una sucesión de normas que responden a principios y condiciones diversas” (STC 121/1984, de 12 /Diciembre EDJ 1984/121, también sobre incompatibilidad entre pensiones SOVI y del RGSS).
Y más concretamente, para lo que nos interesa, “el hecho de que el sistema de la Seguridad Social se introduzcan mejoras a favor de los beneficiarios (...) no significa que se lesione aquel precepto constitucional en relación con quienes no pudieron beneficiarse de la mejora en cuestión ni que, para no vulnerar el artículo 14 de la Constitución EDL 1978/3879, el legislador, y si éste no lo ha hecho, el intérprete, deban consagrar ineludiblemente la retroactividad de la mejora” (STC 88/1991, de 25/Abril EDJ 1991/4299, sobre el plazo de prescripción en viudedad, con cita de las SSTC 70/1983, de 26/Julio EDJ 1983/70; 103/1984, de 12/Noviembre EDJ 1984/103; y 119/1987, de 09 /Julio EDJ 1987/119 ). Porque el artículo 14 CE EDL 1978/3879 “no impide que a través de cambios normativos se ofrezca un tratamiento desigual a lo largo del tiempo” (STC 121/1991, de 03/Junio EDJ 1991/5836 ).
“Como se recuerda en nuestra STC 38/1995, de 13/Febrero EDJ 1995/247, FJ 4, reiteradamente hemos declarado que el art. 14 CE EDL 1978/3879 no impide el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales motivado por la sucesión normativa, porque no exige que se deba dispensar un idéntico tratamiento a todos los supuestos con independencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos (SSTC 70/1983, de 26/Julio EDJ 1983/70; 103/1984, de 12/Noviembre EDJ 1984/103; 121/1984, de 12/Diciembre EDJ 1984/12; 119/1987, de 09/Julio EDJ 1987/119; 128/1989 de 17/Julio EDJ 1989/7391; y 88/1991, de 25 /Abril EDJ 1991/4299, de entre otras). En el mismo sentido la STC 89/1994, de 17/Marzo EDJ 1994/2470, FJ 10, señala que este Tribunal ha tenido oportunidad de manifestar en diferentes ocasiones que la igualdad ante la Ley proclamada en el art. 14 CE EDL 1978/3879 no impide que, a través de cambios normativos, pueda producirse un trato desigual entre diversas situaciones, derivado de la diferencia de fechas en que se originaron (STC 119/1987, de 09/Julio, FJ 3 ); ni el art. 14 del texto fundamental exige en todo caso la aplicación retroactiva de la Ley más favorable (STC 88/1991, de 25/Abril, FJ 3 ). La diferenciación normativa entre sujetos debida a una sucesión legislativa no puede considerarse, por sí sola, generadora de discriminación. Dada la complejidad que puede presentar un cambio de regulaciones, es el legislador quien debe ordenar las características de la transición normativa, bien estableciendo diversos grados de retroactividad, bien limitando la aplicación de la nueva norma a las situaciones que nazcan tras su promulgación: todo ello según formulas y técnicas muy variadas, a la luz de los intereses y bienes que el legislador estime conveniente proteger o preservar. Ello permite justificar, desde la perspectiva del art. 14 CE EDL 1978/3879, la conservación "pro tempore" de regímenes jurídicos derogados o sustituidos por otros” (ATC 367/2003, de 13/Noviembre EDJ 2003/241728, rechazando la inconstitucionalidad de la DT 5.ª.1 LGSS EDL 1994/16443, en redacción dada por el art. 5.2 Ley 24/1997, de 15 /Julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social, para el cálculo de la base reguladora de la pensión de Jubilación).
Por todo ello, al solicitarse en el supuesto enjuiciado que se reconozca la pensión de viudedad en un supuesto de pareja de hecho, en que el hecho causante ha tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de Diciembre, es de aplicación la Disposición adicional tercera de dicha Ley que con carácter excepcional, reconoce la pensión de viudedad cuando concurren las circunstancias que se enumeran entre las que se encuentra, que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes, requisito que no se cumple en el supuesto litigioso, considero que el recurso de la parte demandante debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la actora y le denegó el derecho a percibir la pensión de viudedad por no reunir el requisito de haber tenido hijos comunes.
