TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia de 10 de noviembre de 2009
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1099/2009
Ponente Excmo. Sr. LUIS RAMON MARTINEZ GARRIDO
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil nueve
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia de 12 de febrero de 2009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cantabria, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por la misma parte y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de 22 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de los de Santander en autos seguidos por D. Armando contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre JUBILACION.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Ramon Martinez Garrido,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 22 de septiembre de 2.008, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Armando contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO CONDENAR Y CONDENO a las entidades gestoras a abonar al actor la pensión de jubilación con una base reguladora de 1.104 euros y un porcentaje de prorrata temporis a cargo de España del 20% con efectos del día 23 de abril de 2.004, y con las revalorizaciones y mejoras que legalmente le correspondan".
SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El INSS de Cantabria en resolución de fecha 09.04.2004, dictada en el expte. n.º NUM000, reconoció al actor una pensión de jubilación del Rég. General, con arreglo a los siguientes extremos:
Base reguladora 16.47 E
Porcentaje de pensión 100 %
Porcentaje prorrata temporis 13,71%
Pensión básica mensual 02,26 E
Actualizaciones 46,54 E
Pensión total al mes 48,40 E
Fecha inicial de efectos 23.04.2004
SEGUNDO.- El actor emigró en 1963 a Europa y la pensión de jubilación a su favor ha de surtir efectos desde el 23 de abril de 2.004, -incontrovertido-.- TERCERO. El actor cumplió el servicio militar en España desde el 18 de marzo de 1.961 a 17 de marzo de 1.962, esto es, 365 días, indiscutido.- CUARTO. El trabajador tiene cotizados en España los días siguientes:
Escala OM 18-01-67 1.758
Días reales entre 01/01/60 y 31.12.66 293
Servicio Militar 365
Total 2.416
QUINTO.- El trabajador acredita en Holanda las siguientes cotizaciones:
-Periodo de 22.04.1954 a 31.12.1956 985 días
-Periodo de 09.08.1963 a 21.04.2004 14.867 días
Total cotizaciones en Holanda 15.852 días
Acredita en España las siguientes cotizaciones al Régimen General de la Seguridad Social:
Empresa Periodo Días
- Fco. Obeso García De 04.07.1957 a 26.11.1957 146
- Agromán De 20.05.1959 a 13.06.1950 025
- Glez. Fernández F. De 01.09.1960 a 01.10.1960 031
- Agustín Gómez De 24.10.1962 a 12.07.1963 262
Total de cotizaciones en España 464 días".
TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, la cual dictó sentencia en fecha 12 de febrero de 2009 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º cuatro de Santander, con fecha 22 de septiembre de 2.008, dictada en virtud de demanda seguida por D. Armando contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando íntegramente dicha resolución".
CUARTO.- Por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 26 de mayo 2006.
QUINTO.- Por providencia de fecha 29 de mayo de 2009 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, habiéndose impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo procedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de noviembre de 2009, en el que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El objeto de la presente sentencia es, exclusivamente, decidir si el período de servicio militar obligatorio debe computarse como cotizado a efectos del cálculo del período de seguro y su repercusión en la distribución a prorrata de una pensión de jubilación entre la Seguridad social española y la holandesa.
La sentencia recurrida, de la Sala de Cantabria de 12 de febrero de 2009, ha estimado que el dicho período en el que el demandante prestó servicio militar durante un año debe computarse como cotizado, invocando la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de noviembre de 1997.
El INSS ha formalizado el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, invocando como sentencia contradictoria la de la Sala de Madrid de 26 de mayo de 2006.
La sentencia invocada, ante supuesto idéntico, declara expresamente que durante el servicio militar obligatorio no se produce cotización. El hecho de que los servicios en el extranjero en este caso se prestaron en Francia, mientras que en el caso de la recurrida lo fueron en Holanda, carece de relevancia a los efectos del recurso. Se estima cumplido el presupuesto procesal de la contradicción en los términos prevenidos en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, procediendo en consecuencia que la Sala se pronuncie sobre la doctrina unificada.
SEGUNDO.- Denuncia el INSS en su recurso la infracción de lo dispuesto en los art. 125 de la Ley General de la Seguridad Social y 36 del R.D. 84/1996, de 26 de enero, censura que merece, de conformidad con el razonado informe del Ministerio Fiscal, favorable acogida. Tanto una como otra disposición, declaran situación asimilada al alta la del trabajador mientras presta servicio militar obligatorio, pero ninguna disposición establece que durante ese tiempo haya obligación de cotizar, hecho que la recurrida reconoce en su escrito de impugnación del recurso, aceptando que la literalidad de las normas no permite tener por cotizado el tiempo en que no se hizo y postulando se declare lo contrario "por equiparación o asimilación", actividad que no nos es permitida en tanto no la autorice un precepto legal.
Finalmente, la tesis expuesta no es incompatible con los art. 48 y 51 del Tratado CE. La sentencia CE 13 de noviembre de 1997 (asunto C-248/1996 ), como el Ministerio Fiscal pone de relieve en su informe, se refiere a la incompatibilidad de los art. 48 y 51 del Tratado CE con lo dispuesto en las letras a) y c) del punto 4 de la Sección J del Anejo VI del Reglamento 1408/71, referente a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia y sus familiares que se desplacen dentro de la Comunidad.
Por lo expuesto se impone la estimación del recurso, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado suplicación estimar el de esta clase interpuesto por el INSS frente a la sentencia de instancia que revocamos y desestimamos la demanda absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra en los presentes autos.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia de 12 de febrero de 2009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cantabria; casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el de esta clase interpuesto por el INSS frente a la sentencia del Juzgado de lo Social Número 4 de los de Santander de 12 de febrero de 2009 que revocamos y desestimamos la demanda absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra en los presentes autos. Sin costas
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Ramon Martinez Garrido hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
