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  • EDICIÓN DE 04/03/2010
 
 

Aplicación de la atenuante de reparación del daño más allá de los conceptos meramente económicos, a un supuesto en que el autor del hecho enjuiciado, ofrece donar a la víctima -su hijo-, cualquier órgano que sea preciso para su recuperación

04/03/2010
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La Sala estima el recurso al apreciar, en el caso examinado, la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, prevista en el art. 21.5 CP. Por un lado, constata la Sala que el recurrente -condenado en la sentencia impugnada como autor de un delito de asesinato consumado, otro de tentativa de asesinato y otro de tentativa de homicidio, así como de malos tratos habituales contra su familia-, consignó a una de las víctimas, su hija, una cantidad económica destinada a pagar la responsabilidad civil derivada del delito, y aunque ello sea en cumplimiento de una obligación legal, esto precisamente se erige en el caso más característico de aquellos a los que se aplica esta circunstancia atenuante de reparación del daño o disminución de sus efectos. Por otra parte, señala el TS que estándose ante un supuesto en el que tienen particular significación los daños morales causados a toda una familia, se ha de aplicar la atenuante postulada más allá de los conceptos meramente económicos y atender a criterios más amplios; de suerte que si la conducta del delincuente revela una voluntad positiva en línea con los principios y valores propios del ordenamiento jurídico, ha de aplicarse tal atenuante. Así, el recurrente manifestó su voluntad de cooperar con el restablecimiento de la salud de su hijo con los medios que tenía a su alcance, consistente en ofrecerle, por escrito, la donación de cualquier órgano que aquél precisase para su pronta recuperación.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 1103/2009, de 03 de noviembre de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10475/2009

Ponente Excmo. Sr. JOAQUIN DELGADO GARCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Benedicto representado por la procuradora Sra. Carazo Gallo, contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2009 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, que le condenó por un delito de asesinato consumado, otro de tentativa de asesinato y otro de tentativa de homicidio, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y como recurridos: el Abogado del Estado y La Junta de Andalucía. Y ponente, Joaquin Delgado Garcia.

I. ANTECEDENTES

1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de La Carolina instruyó sumario con el n.º 1/2008 contra Benedicto que, una vez concluso, remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén que, con fecha 6 de marzo de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado, y así se declara, que: el procesado Benedicto, nacido el día 15 de mayo de 1961, con DNI núm. NUM002, sin antecedentes penales, estuvo casado con María del Pilar durante 22 años aproximadamente, naciendo de dicha unión dos hijos, Pedro Antonio el día 16 de septiembre de 1985, y Azucena el 15 de enero de 1990. Toda la familia residía en la localidad de Santa Elena, CALLE000 número NUM000.

1.º. El procesado, tenía un carácter celoso y agresivo, imponiendo su voluntad a su mujer e hijos, hasta el punto de que en varias ocasiones los echó a los tres de casa a patadas. La esposa se ha mostrado sumisa durante el matrimonio, no llegando a denunciar a su marido, ni a desarrollar su vida persona y laboral, pero tenía como confidente a su hermana Juana, a quien le contaba lo que sucedía.

Al final del verano de 2005 María del Pilar invitó a comer a casa a su hermana Juana y a sus dos hijas, Ofelia y Adoracion, que acudieron con sus respectivas parejas, Laureano y Segismundo. Laureano entró a la cocina para ayudar a María del Pilar en las tareas de la comida, y en ese momento llegó Benedicto y dirigiéndose a su esposa le dijo que si éste era el nuevo con el que se estaba acostando, al tiempo que le insultaba diciéndole: puta, zorra y que Laureano sólo quería tocarle el culo. Acto seguido Laureano se marchó, y se produjo un enfrentamiento entre Ofelia y su cuñado porque aquélla intentó mediar en la discusión.

2.º. El día 7 de mayo de 2007 Benedicto y su esposa mantuvieron una discusión, al recriminarle ésta que no colaboraba en las tareas del hogar. El se marchó muy enfadado y no volvió hasta las 20,45 horas. Durante ese tiempo estuvo con varios amigos en distintos bares de la localidad, Los Claveles y Taifas, donde ingirió bebidas alcohólicas, que no llegaron a afectarle su capacidad intelectiva y volitiva.

Cuando el procesado llegó a la casa preguntó a su hija Azucena dónde estaba su madre, contestándole que arriba. Benedicto comenzó a subir las escaleras de la casa, diciendo: "venga, que os vais". Seguidamente cogió una escopeta de caza que tenía en el dormitorio, y apuntó a su mujer, que le preguntó "me vas a disparar?, sin hacerle mucho caso, porque no era la primera vez que los intentaba echar de la casa, y al girarse en ese momento, sorpresivamente el procesado, y aprovechando que María del Pilar le daba la espalda, le disparó con la escopeta, a una distancia inferior a 30 cms., con la intención de causarle la muerte, alcanzándole la región escapular izquierda. La herida afectó a la cavidad torácica le produjo a María del Pilar, la muerte por rotura cardiaca, asociada a rotura pulmonar y hepática.

3.º.- Cuando su hijo Pedro Antonio, que también estaba en la casa, oyó el disparo, subió por la escalera, y sin mediar palabra, ni darle tiempo a huir, con la intención de acabar con su vida, el procesado le disparó a bocajarro con la misma escopeta que antes había matado a su mujer. A consecuencia de ello le ocasionó a su hijo una herida en la zona inferior de la parrilla costal izquierda anterior, con muchos orificios cutáneos pequeños en la fase renal izquierda, que le ocasionaron la pérdida de la 8.ª costilla en línea submamaria, resección de segmentos inferiores de la língula pulmonar, estallido esplénico y renal izquierdo, herida en cola de páncreas, herida diafragmática de 15 cms., estallido de ángulo esplénico de colon y rotura gástrica. Las lesiones precisaron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico consistente en: reposo absoluto, antiinflamatorios, analgésicos, profilaxis antibiótica y tromboembólica, ansiolíticos, y antidepresivos, así como tres intervenciones quirúrgicas, ingreso en la UCI, tratamiento psiquiátrico y psicológico. Pedro Antonio tardó en curar 180 días, 126 de ellos impeditivos, de los cuales 54 estuvo ingresado en un centro hospitalario. Como secuelas le han quedado: pérdida de parte de la 8.ª costilla izquierda, valorada en 6 puntos; resección parcial de un pulmón, valorado en 5 puntos; coletomía parcial, valorada en 5 puntos; esplenectomía, valorada en 5 puntos, nefrectomía total unilateral izquierda, valorada en 25 puntos, y trastorno depresivo reactivo valorado en 5 puntos, además de diversas cicatrices que en su conjunto le ocasionan un perjuicio estético moderado valorado en 12 puntos.

4.º. Acto seguido, el procesado, empezó de nuevo a cargar la escopeta para disparar y matar a su hija menor, Azucena, que también había subido las escaleras. Pero ésta reaccionó abalanzándose contra su padre, y forcejeando con él consiguió quitarle el arma y tirarla por el balcón del dormitorio. Mientras tanto, Pedro Antonio bajó por las escaleras arrastrándose y pidió ayuda a los vecinos, que llegaron en escasos minutos. Mientras éstos prestaban los primeros auxilios a María del Pilar, el procesado reinició su ataque contra su hija Azucena, y se abalanzó contra ella, al tiempo que le decía: "la culpa ha sido tuya, hija de puta, la culpa ha sido tuya, tú la has matado, has traído la ruina a esta casa, esto no se queda así, te tiro por el balcón...". En ese momento la cogió por el cuello y la camiseta que llevaba, tratando de acercarla al balcón del dormitorio para defenestarla. A pesar de ello, el procesado no logró su propósito debido a la resistencia de Azucena, y a la intervención de un vecino que evitó la comisión de otra muerte.

El procesado efectuó los disparos con una escopeta de cañones yuxtapuestos, marca "Miguel Larrañaga", del calibre 12/70, con número de identificación " NUM001 ", en perfecto estado de funcionamiento, contando con la licencia o guía de pertenencia correspondiente.

El procesado está privado de libertad desde que sucedieron los hechos. Además no está afectado por ninguna patología psiquiátrica enajenante, teniendo su capacidad intelectiva dentro de la normalidad.

No se ha probado que el procesado, debido a la ingesta del alcohol que consumió ese día, tuviera anuladas o disminuidas sus capacidades de querer y consentir."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Benedicto como autor responsable de los delitos ya definidos de MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR del artículo 173.2 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dieciocho meses de prisión, privación de la tenencia y porte de armas durante cinco años, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Por el delito de ASESINATO CONSUMADO de los artículos 138 y 139.1 y 23 del Código Penal la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Prohibición de aproximación en un radio de 200 metros y de comunicación por cualquier medio respecto a Azucena y Pedro Antonio, así como la entrada a la localidad de Santa Elena durante 10 años más que la pena de prisión impuesta.

Por el delito de ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 138, 139.1, 16, y 62 con la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23, todos del Código Penal, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISION. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el tiempo de la condena. Prohibición de aproximación en un radio de 200 metros, y de comunicación respecto de Azucena y Pedro Antonio, así como entrada en la localidad de Santa Elena durante 10 años más que la pena de prisión impuesta.

Por el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 138, 16 y 62, con la agravante de parentesco, la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Prohibición de aproximación en un radio de 200 metros y de comunicación respecto de Azucena y Pedro Antonio por cualquier medio, durante 10 años más que la pena de prisión, y pago de costas incluidas las de todas las acusaciones.

Asimismo deberá indemnizar a Azucena en 300.000 euros y a Pedro Antonio en 500.000 euros, incrementados con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se abonará al procesado para el cumplimiento de la condena el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Asimismo se tendrá en cuenta el máximo legal de cumplimiento previsto en el artículo 76 del Código Penal.

Reclámese del Juzgado Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil."

3. - Por dicha Audiencia con fecha 13 de marzo de 2009 se dictó AUTO DE ACLARACIÓN que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

““LA SECCION TERCERA DE ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL ACUERDA: Que debemos aclarar y aclaramos la sentencia dictada en el rollo número 4 de 2008, en el sentido expuesto en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, manteniendo el resto de la parte dispositiva de dicha resolución. Por lo que el fallo de la sentencia dictada será del siguiente tenor literal:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado Benedicto, como autor responsable de los delitos ya definidos de MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR del artículo 173.2 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de VEINTIUN MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, prohibición de aproximación a los hijos Azucena y Pedro Antonio a 200 metros de distancia y la comunicación con ellos por cualquier medio; así como la prohibición de entrada en Santa Elena durante cinco años más que la pena de prisión impuesta, privación de la tenencia y porte de armas durante cinco años, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Por el delito de ASESINATO CONSUMADO delos artículos 138 y 139.1 y 23 del Código Penal la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Prohibición de aproximación en un radio de 200 metros y de comunicación por cualquier medio respecto a Azucena y Pedro Antonio, así como la entrada a la localidad de Santa Elena durante 10 años más que la pena de prisión impuesta.

Por el delito de ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 138, 139.1, 16 y 62, con la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23, todos del Código Penal, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el tiempo de la condena. Prohibición de aproximación en un radio de 200 metros, y de comunicación respecto de Azucena y Pedro Antonio, así como entrada en la localidad de Santa Elena durante 10 años más que la pena de prisión impuesta.

Por el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 138, 16 y 62, con la agravante de parentesco, la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Prohibición de aproximación en un radio de 200 metros y de comunicación respecto de Azucena y Pedro Antonio por cualquier medio, durante 10 años más que la pena de prisión, y pago de costas incluidas las de todas las acusaciones.

Asimismo deberá indemnizar a Azucena en 300.000 euros y a Pedro Antonio en 500.000 euros, incrementados con los intereses del artículo 576 de la LECivil. Se abonará al procesado para el cumplimiento de la condena el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Asimismo se tendrá en cuenta el máximo legal de cumplimiento previsto en el art. 76 del Código Penal.

Reclámese del Juzgado Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil"““.

4.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Benedicto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5.- El recurso interpuesto por la representación del acusado, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el art. 852 infracción del art. 24 CE, presunción de inocencia. Segundo.- Indebida aplicación art. 139.1.º CP. Tercero. - Al amparo del art. 849.1.º LECr, por inaplicación indebida del art. 21.5 CP.

6.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal apoyó parcialmente el motivo 3.º y desestimó el resto; la Junta de Andalucía y el Abogado del Estado impugnaron los tres motivos, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 3 de noviembre del año 2009.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Benedicto, casado y con dos hijos, que a la sazón tenía 45 años, por los siguientes delitos:

1.º. Malos tratos habituales en el ámbito familiar por el que impuso, además de otras, la pena de prisión por 21 meses y 1 día.

2.º. Asesinato consumado, al disparar contra su esposa con una escopeta de caza, por el que impuso la pena de 18 años de prisión.

3.º. Asesinato en grado de tentativa en la persona de su hijo Pedro Antonio, sancionado con 12 años de prisión, por otro disparo con la misma escopeta.

4.º. Homicidio también en grado de tentativa cometido contra su hija Azucena a quien quería tirar por el balcón, por lo que se impusieron 8 años de prisión.

Estos tres últimos hechos ocurrieron en el domicilio familiar el 7 de mayo de 2007 a partir de las 20,45, horas en que el marido regresó a su domicilio tras haber estado por la tarde con varios amigos en distintos bares de la localidad donde ingirió bebidas alcohólicas. Ante de irse con los amigos, esa misma tarde había discutido con su mujer porque esta le dijo que no le ayudaba en nada de las cosas de la casa.

Ahora dicho condenado recurre en casación por tres motivos.

Actúan aquí como partes el Ministerio Fiscal que ha apoyado en parte el motivo 3.º, y la Junta de Andalucía y el Abogado del Estado que han impugnado los tres.

SEGUNDO.- En el motivo 1.º se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, con relación a un extremo muy concreto: se dice que no hay prueba de la alevosía apreciada para cualificar el delito de asesinato consumado, el que se produjo contra la persona de la esposa de Benedicto, el primero de los graves sucesos que tuvieron lugar en esa tarde-noche del 7 de mayo de 2007 en el domicilio familiar.

Nos dice el recurrente que la sentencia recurrida hace una construcción del hecho que carece de suficiente consistencia probatoria, suponiendo que se produjo de determinada manera, pero sin tener en cuenta que también pudo ocurrir de forma distinta, por lo que ante tal disyuntiva tendría que haber optado por la solución más favorable para el reo.

Con tal planteamiento es claro que este motivo no puede prosperar. Se pretende aplicar el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia no dudó en este extremo.

A continuación el recurrente nos habla de la declaración de la hija Azucena como única persona que, fuera de los esposos, vio lo ocurrido; declaración que en realidad no contradice el hecho probado 2.º. Como bien dice el Ministerio Fiscal, y puso de relieve el fundamento de derecho 2.º de la sentencia recurrida (pág. 11), lo decisivo en este punto ha sido la prueba pericial de los médicos forenses que ratificaron en el juicio oral el resultado de la autopsia. Quedó claro que solo hubo un disparo mortal, producido a una distancia de 30 centímetros del cuerpo de la víctima, que la alcanzó en la zona escapular izquierda y llegó a la cavidad torácica ocasionando la muerte por roturas cardiaca, pulmonar y hepática.

Una condena por asesinato alevoso con esta prueba no vulneró el derecho a la presunción de inocencia.

Rechazamos este motivo 1.º.

TERCERO.- En el motivo 2.º, por la vía del n.º 1.º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por haberse aplicado indebidamente el art. 139.1.º (cualificación por la alevosía) en relación con la condena por tentativa de asesinato respecto de la agresión sufrida por Pedro Antonio, el hijo varón del procesado.

En estos casos, en que se utiliza el art. 849.1.º LECr para recurrir en casación, es obligado partir de los hechos probados de la sentencia recurrida, como se deduce de lo dispuesto en el art. 884.3.º LECr.

Pues bien, conforme a tales hechos probados aquí nos hallamos ante un segundo suceso que ocurre inmediatamente después de aquel otro en que Benedicto mató a su esposa mediante un disparo de una escopeta de caza. El hijo Pedro Antonio que estaba en la casa, al oír ese disparo, subió por la escalera, sin duda asustado, siendo en ese momento cuando a bocajarro recibe de la misma escopeta otro disparo que lo alcanza en la zona inferior de la parrilla costal izquierda anterior, que le produce lesiones muy graves de las que curó tras 180 días de tratamiento y tres intervenciones quirúrgicas.

Ciertamente nos encontramos ante una agresión por sorpresa, de la que Pedro Antonio no tuvo tiempo de apercibirse, que encaja con evidencia en una de las tres modalidades de la alevosía según la doctrina reiterada de esta sala. La conducta del agresor eliminó cualquier posibilidad de defensa por parte de su hijo ante la rapidez con la que se produjo este segundo disparo.

Desestimamos este motivo 2.º.

CUARTO.- En el motivo 3.º, asimismo con base en el art. 849.1.º LECr, se vuelve a alegar infracción de ley, ahora por no haberse aplicado al caso la circunstancia atenuante 5.ª del art. 21 que es " la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral."

Se funda el recurrente en la buena voluntad del procesado plasmada en dos cartas que envió, una al director del Hospital Universitario de Jaén, donde el hijo se hallaba en tratamiento, en la que manifestó la intención de donar a su hijo Pedro Antonio los órganos que precisara para su mejor restablecimiento, y otra al director de la sucursal en La Carolina del Banco de Andalucía para que su hija Azucena pudiera disponer de la pensión de invalidez de la Seguridad Social que percibía el padre, así como el hecho de que este último se allanó ante una demanda judicial de prestación de alimentos solicitada por dicha hija.

La sentencia recurrida dedicó su fundamento de derecho 7.º a rechazar esta pretendida atenuante 5.ª del art. 21 CP.

El Ministerio Fiscal apoyó parcialmente este motivo, lo que hemos de estimar:

A) En primer lugar vamos a referirnos a la reparación relativa al caso de Azucena, la hija del procesado:

a) Al respecto hay que poner de relieve que del propio texto del art. 21.5.ª se deduce que en tal circunstancia atenuante caben los casos de reparación total o parcial. Respecto de esta última han de excluirse aquellas que, por su escasa relevancia en relación con el daño total causado y con las posibilidades económicas del autor del hecho punible, no merezcan atenuación alguna. Pero este no es el caso, como exponemos a continuación.

b) De esas dos cartas antes referidas, la dirigida al director en La Carolina del Banco de Andalucía dice así (folio 163 el rollo de la Audiencia Provincial):

" Muy señor mío:

Por medio de la presente, autorizo a mi hija Azucena, para que pueda disponer del importe de la pensión de invalidez, que percibo mensualmente de la Seguridad Social.

Como conoce, mi situación personal de ingreso en prisión me imposibilita comparecer personalmente ante esa oficina, luego cualquier documentación complementaria u otro requisito que precise para que mi hija perciba la pensión, le ruego, la interese a mi Abogado Don Javier Carazo Carazo, o a cualquiera de mis hermanos.

Con mi agradecimiento anticipado, reciba un cordial y afectuosos saludo.

Firmado: Benedicto ".

Pero la cosa no quedó en esto, sino que frente a una demanda en solicitud de una pensión alimenticia en cuantía de quinientos euros mensuales, formulada en nombre de su hija Azucena, el demandado Benedicto presentó escrito allanándose a la totalidad de la pretensiones de su hija; de modo que el procedimiento civil terminó con sentencia de 8 de septiembre de 2008, condenatoria contra dicho Benedicto al pago de esa cantidad mensual que habrá de actualizarse anualmente conforme al IPC (folios 164 y 165 del mismo rollo).

c) La sentencia recurrida rechazó en su fundamento de derecho 7.º esta atenuante 5.ª que había sido solicitada por la defensa del procesado, sin dar valor alguno a estos efectos ni a la referida carta ni al allanamiento mencionado; en base a que lo que aquí hizo José fue simplemente cumplir con una obligación legal, como lo es la de prestar alimentos que existe entre parientes conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y ss. del Código Civil.

Pero en este caso entendemos que tiene razón el Ministerio Fiscal cuando nos dice al apoyar este motivo (pág. 13): "Efectivamente es así, pero también es así cuando se consigna una cantidad económica en la causa destinada a pagar no otra cosa sino una obligación legal, como lo es la responsabilidad civil derivada del delito para con la víctima". Es este último pago precisamente el caso más característico de aquellos a los que se aplica esta circunstancia atenuante, de reparación del daño o disminución de sus efectos.

d) Entendemos en conclusión que esa voluntad de reparar manifestada por el padre mediante esa carta al banco y ese escrito de allanamiento encajan dentro de ese art. 21.5.ª CP, a título de reparación parcial en favor de su hija, víctima del delito de homicidio en grado de tentativa del que Azucena fue víctima.

B) Veamos ahora lo relativo a la pretendida reparación moral con relación al hijo Pedro Antonio, víctima también de la cruel conducta de su padre en esa noche del 7 de mayo de 2007:

a) El texto de la carta, dirigida el 28 de ese mismo mes de mayo por el recurrente al director del Hospital Universitario de Jaén, donde Pedro Antonio estaba siendo atendido de sus lesiones, decía así folio 162

"Muy Sr. mío:

Me llamo Benedicto, y actualmente me encuentro en el Centro Penitenciario Jaén II, a disposición del Juzgado de Instrucción núm. 1 de La Carolina (Jaén), por un presunto delito de homicidio consumado y dos en grado de tentativa, y estando mi hijo Pedro Antonio, ingresado en ese centro sanitario, quiero expresarle mi total disposición para donarle cualquier órgano que precise, y que ayude a su pronta recuperación.

Con mi agradecimiento anticipado, reciba un cordial y afectuoso saludo.

Firmado: Benedicto ".

b) Queremos poner aquí de relieve lo que asimismo dice el Ministerio Fiscal al apoyar este motivo (pág. 14), en relación con la amplitud de la doctrina de esta sala que sitúa el concepto de reparación total o parcial del art. 21.5.º más allá de los actos de contenido económico, para su posible aplicación incluso en hechos delictivos que no exigen ningún pronunciamiento de orden civil. Esta atenuante de reparación excede de los conceptos de los arts. 110 y ss. CP. Se habla de la posibilidad de su apreciación en casos de reparaciones meramente morales, consistentes en actos de pedir perdón, donaciones de sangre o cualquier otro género de satisfacción. Véanse las sentencias de esta sala 1132/1998 de 6 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero, 990/2003, 1002/2004, 542/2005 y 179/2007. En la primera de ellas podemos leer lo siguiente:

"Con respecto a la aplicación al caso de la atenuante del art. 21,5.ª CP., lo cierto es que -como lo admite la doctrina más moderna y proyectos legislativos recientes en Europa- es de apreciar no sólo en los casos de una reparación material, sino también cuando tal reparación es simbólica, como cuando el autor realiza un actus contrarius de reconocimiento de la norma vulnerada y contribuye activamente al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la misma. En tales casos se dará una reparación simbólica, que, por regla general debería ser admitida en todos los delitos".

c) En el caso presente, en el cual tienen particular significación los daños morales causados a toda una familia, a nuestro juicio ha de tener aplicación la mencionada doctrina jurisprudencial acerca de tales criterios amplios, más allá de los conceptos meramente económicos, en relación con la aplicación de esta atenuante del art. 21.5.ª o, como dice el Ministerio Fiscal, la analógica del n.º 6.º del mismo art. 21. Entendemos que ese concepto de " actus contrarius ", referido a la conducta del delincuente con posterioridad al hecho delictivo, reveladora de una voluntad positiva en línea con los principios y valores propios del ordenamiento jurídico, ha de aplicarse a este caso, en el cual el condenado ha manifestado una voluntad de cooperar en el restablecimiento de la salud de su hijo con los medios que tiene a su alcance; lo propio de quien se siente avergonzado de su comportamiento anterior, algo que, al llegar al conocimiento del hijo habría de proporcionar alguna satisfacción de orden moral, pese a no haber tenido consecuencia práctica de ningún género.

C) En conclusión, ha de estimarse parcialmente este motivo tercero en los términos en que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, esto es, solo con relación a los dos hechos delictivos a que se refería cada una de la dos referidas cartas. Han de rebajarse las penas impuestas respecto de los delitos de tentativa de asesinato y tentativa de homicidio, en los términos que concretaremos en la segunda sentencia; sin afectar a las sanciones impuestas por el asesinato consumado y por los malos tratos habituales en el ámbito familiar.

QUINTO.- Hay que declarar de oficio las costas devengadas en este recurso de casación, por lo dispuesto en el art. 901 LECr.

III. FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Benedicto, por estimación parcial de su motivo tercero relativo a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por malos tratos habituales contra su familia, por un delito de asesinato consumado, otro de tentativa de asesinato y otro de tentativa de homicidio, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén con fecha seis de marzo de este año dos mil nueve, declarando de oficio las costas de este recurso y dictando a continuación segunda sentencia en sustitución de la anulada.

Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentra dicho condenado, comuníquese por fax el contenido del presente fallo y del que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 1103/2009, de 03 de noviembre de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10475/2009

Ponente Excmo. Sr. JOAQUIN DELGADO GARCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado Mixto n.º 1 de La Carolina, con el núm. 1/08 y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, ha dictado sentencia condenatoria por un delito de asesinato consumado, otro de tentativa de asesinato y otro de tentativa de homicidio respecto del acusado Benedicto, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado y las acusaciones particulares que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

I. ANTECEDENTES

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, así como los de la anterior sentencia de casación.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia recurrida y anulada, con la salvedad de que, por lo razonado en el fundamento de derecho 4.º de la anterior sentencia de casación, hay que apreciar la circunstancia atenuante 5.ª del art. 21 CP, respecto de los dos delitos cometidos en grado de tentativa.

SEGUNDO.- Los demás fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

TERCERO.- Con relación a las penas a imponer por tales dos delitos cometidos en grado de tentativa, la apreciación de tal circunstancia atenuante sirve para compensar la circunstancia mixta de parentesco del art. 23, aplicada en este caso como agravante; de modo que ha de tenerse en cuenta la regla 7.ª del art. 66.1.

Entendemos que hay que imponer las penas siguientes ante la gravedad particularmente relevante de los hechos conforme a lo que dijimos en la anterior sentencia de casación:

A) Respecto de la correspondiente al delito de tentativa de asesinato reducimos la pena de doce años de prisión impuesta en la instancia a otra de once años.

B) Y con relación a la tentativa de homicidio, la misma reducción de un año, bajando de los ocho años fijados por la Audiencia Provincial a otra pena de siete años.

III. FALLO

CONDENAMOS a Benedicto, como autor de un delito de tentativa de asesinato con la circunstancia agravante de parentesco y atenuante de reparación, a la pena de once años de prisión y a las demás que se concretan en la mencionada sentencia de la Audiencia Provincial.

CONDENAMOS a Benedicto, como autor de un delito de tentativa de homicidio con las mismas circunstancias antes referidas, a la pena de siete años de prisión y a las demás fijadas por la Audiencia Provincial de Jaén.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Julian Sanchez Melgar, A LA SENTENCIA 1103/2009, DE 3 DE NOVIEMBRE, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 10475/2009.

Con todo el respeto a la decisión de la mayoría, mi discrepancia se concreta en el F.J. 4.º de esta Sentencia, en donde se analiza la postulada atenuante 5.ª del art. 21 del Código penal, esto es, la reparación del daño causado a la víctima, o haber procedido a disminuir sus efectos.

El caso enjuiciado consiste en la muerte por delito de asesinato consumado de la esposa del procesado, otro asesinato en grado en tentativa y un delito de homicidio igualmente intentado, referidos a los hijos de aquél, junto a otro delito de malos tratos en el ámbito familiar.

El recurrente pretendía la estimación de tal atenuante sobre la base del ofrecimiento de poner a disposición de su hija el importe de su pensión de la Seguridad Social a favor de su hija, para contribuir a los gastos derivados de su alimentación, a lo que ha de sumarse el hecho de allanarse a la demanda en solicitud de una pensión alimenticia en cuantía de quinientos euros mensuales, interpuesta por su hija Azucena, de modo que el procedimiento terminó con sentencia de 8 de septiembre de 2008.

Como razonaban correctamente, a mi juicio, los jueces "a quibus", lo que hizo el procesado no fue más que cumplir con una obligación legal que le imponen los arts. 142 y siguientes del Código civil.

La decisión mayoritaria dice que eso es cierto, pero que también lo es, como argumenta el Ministerio Fiscal, al apoyar el motivo, la obligación legal sobre el pago de la responsabilidad civil derivada del delito para con la víctima, y este pago -se añade por la mayoría- es "precisamente el caso más característico de aquellos a los que se aplica esta circunstancia atenuante, de reparación del daño o disminución de sus efectos".

La razón de mi discrepancia consiste en que tal obligación de satisfacer la responsabilidad civil es derivada -como bien se especifica- de la comisión de un delito que la comporte, en función del daño ocasionado a la víctima. Aquí, sin embargo, tal obligación de contribuir a la alimentación de la hija no nace de éste ni de ningún otro ilícito penal, sino de la obligación que como padre le impone la legislación civil, y es consecuencia de los lazos naturales que la procreación genera. En otras palabras, igual obligación tendría el procesado tanto si atentó contra la vida de su hija, como si no lo hubiera hecho nunca. La atenuante está concebida como modo de reparar las consecuencias del delito que el autor provoca con su acción en su víctima, y ello por razones de protección y favorecimiento a los perjudicados por el delito, y en suma, como modo de contribución a reparar o disminuir sus efectos. No puede, pues, extenderse esta atenuante a un comportamiento civil al que se encuentra obligado todo progenitor para con su descendencia, en los términos legales de prestarle la asistencia para su sostenimiento, porque ninguna relación guarda con el delito cometido. Es más: su incumplimiento comportaría la comisión de un delito de falta de asistencia para con dicha descendencia (que el art. 226 lo relaciona con dejar de prestar la asistencia necesaria para el sustento de sus descendientes). A nuestro juicio, pues, ese comportamiento no puede ser acreedor de una atenuante, porque no está relacionado con el delito cometido, ni en consecuencia lo repara ni disminuye sus efectos.

Y lo propio hemos de mantener con el segundo apartado de tal atenuante, esta vez conectada con la salud de su hijo, al que igualmente pretendió quitarle la vida. Ciertamente, en ese caso, tiene trascendencia directa con el comportamiento del procesado, pues se basa en la carta que remite desde el centro penitenciario donde se encuentra ingresado como preso preventivo, y dirigida al director del hospital que atiende a su hijo, le expresa su " total disposición para donarle cualquier órgano que precise, y que ayude a su pronta reparación ".

Ciertamente este gesto está directamente encaminado a contribuir a la pronta reparación de la salud de su hijo, sobre la que había atentado. Pero no puede olvidarse que el texto legal requiere un comportamiento positivo, al expresar que el culpable ha de "haber procedido" a "reparar el daño" ocasionado a la víctima, o al menos, a "disminuir sus efectos". Reparación y disminución son dos requisitos de naturaleza positiva, o lo que es lo mismo, se han de traducir en un resultado apreciable en términos de realización física u operatividad práctica, no olvidemos que el texto legal se expresa así: "haber procedido". Esta Sala Casacional ha declarado en ocasiones que no es suficiente una reparación meramente simbólica. Y esto es lo que aquí ha ocurrido, no se ha traducido más que en un gesto, o en un símbolo, si se quiere, pero nada se ha materializado. Esto es insuficiente, ni siquiera analógicamente, porque sabido es que las circunstancias atenuantes por analogía no se construyen a base de suprimir los requisitos que se precisan para las nominalmente acuñadas por el legislador en el art. 21, y ese gesto ni es reparación ni constituye (ni contribuye) a la disminución de los efectos del delito causado.

Por lo demás, ni siquiera se expresa en la resolución que se requiriesen en concreto la donación de los órganos vitales que se ofrecen, ni por supuesto que éstos llegaran a transplantarse, o a intentarse transplantar.

En consecuencia, este motivo, desde mi perspectiva, y de nuevo con pleno respeto a la decisión mayoritaria, debió ser desestimado.

Fdo.: Julian Sanchez Melgar.

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