Diario del Derecho. Edición de 25/09/2020
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  • EDICIÓN DE 25/02/2010
 
 

Interpretación del ámbito de aplicación del artículo 173.2 CP

25/02/2010
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El TS, manteniendo la condena impuesta por delito de lesiones en la sentencia impugnada, absuelve a la recurrente del delito de estafa y de violencia del art. 173.2 CP. Respecto al delito de estafa, señala la Sala que ha de considerarse que la acusada -persona que mantiene una relación cuasifamiliar con la víctima-, convino disponer con ésta la gestión de su patrimonio para poder darle así una atención más familiar, lo cual fue aceptado debido a las relaciones existentes entre las familias de ambas desde hacía tiempo atrás, a ello se ha de unir el hecho de que la víctima tiene plenas facultades mentales pese a su avanzada edad; todo lo anterior, impide afirmar que exista prueba irrefutable del dolo antecedente que la estafa requiere fuera de toda duda razonable. En cuanto al delito de violencia, no se cuestiona que la relación jurídica existente entre acusada y víctima, permita su inclusión dentro del ámbito a que se refiere el comportamiento tipificado en el art. 173.2 CP, sino que lo cuestionable es que sea compatible con el principio de legalidad forzar los términos del mismo, pues se ha de tener presente que lo que sanciona, es la utilización de la violencia como medio comisivo. En consecuencia, es difícil admitir que su ámbito se extienda a cualquier tipo de atentado que, como aquí acontece, afecte a la integridad moral del sujeto pasivo pero en el que no se ha verificado el ejercicio de violencia física o psíquica por parte de la autora.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 477/2009, de 10 de noviembre de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2078/2008

Ponente Excmo. Sr. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la procesada Bárbara representada por la Procuradora D.ª M.ª Eugenia Fernández Rico Fernández, contra la Sentencia núm. 12/2008, de 23 de junio de 2008, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que la condenó por delitos de estafa, maltrato habitual y lesiones. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; los componentes de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, habiéndose encargado de redactar la sentencia el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, al no estar el Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar conforme con el voto de la mayoría.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Ciudad Real incoó Procedimiento Abreviado núm. 46/2005 por delito continuado de estafa, lesiones y maltrato habitual, contra Bárbara y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 23 de junio de 2008, en el rollo n.º 24/2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"La acusada Bárbara, mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando la relación cuasifamiliar que desde antiguo tenía con Laura, nacida el día 31 de enero de 1992, al haber servido ésta a la familia de aquélla durante largos periodos y conocedora de la situación de soledad y desamparo en la que se encontraba Laura al carecer de descendencia y no tener familia directa en Ciudad Real, habiendo fallecido su esposo el día 15 de enero de 2002 cuando ya un año antes había ingresado en una residencia de mayores, estando la misma sola en su domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Ciudad Real; procedió la acusada con ánimo de lucro a idear la forma de aprovecharse de dicha situación de Laura en su propio beneficio. De este modo y a partir de fecha indeterminada pero a inicios de 2001 la acusada fue convenciendo a Laura de la necesidad de su ayuda y asistencia para la vida cotidiana, llevándola a residir a su domicilio a mediados de tal año, todo lo cual generó un progresivo estado de confianza de Laura en la acusada en el manejo y control de su vida, tanto en el aspecto vital de alimentación y sustento como en el desarrollo de tal designio criminal lucrativo y ganada la confianza de Laura por sus atenciones hacia la misma, la acusada consiguió que aquélla aperturase en nombre de ambas y con facultades indistintas de disposición una cuenta en la entidad Caja Castilla La Mancha con fecha 27 de julio de 2001 sin saldo alguno (núm. de cuenta NUM001 ), y en la que consiguió que se depositase la suma de 15.025,30 euros con fecha 7 de noviembre de 2001 metálico éste proveniente de la cuenta titularidad de Laura en la entidad BSCH núm. NUM002 y desde la que en la misma fecha de 7 de noviembre de 2001 habían sido extraídos 36.115,90 euros por Laura y entregado a la acusada, habiendo la misma incorporado a su patrimonio el metálico restante no depositado en aquélla primera cuenta.- No contenta la acusada con tales hechos y aprovechando su cotitularidad respecto de la cuenta en CCM núm. NUM001, desde el día 13 de noviembre al 13 de diciembre de 2001, y mediante 12 operaciones bancarias de reintegro sin libreta y cheques vino a apropiarse de aquélla suma de 15.025,30 euros dejando a la cuenta corriente con el saldo de 0,07 euros privando de este modo a Laura del metálico íntegro que constituía sus ahorros. Posteriormente y en ejecución de tal designio criminal defraudatorio la acusada ha venido incorporando a su patrimonio con total desconocimiento de Laura las cantidades que la misma percibía en concepto de pensión mensual de la TGSS en dicha cuenta, desde el mes de febrero de 2002 al mes de noviembre de 2004 y por importe total de 15.019,92 euros cuenta que desde aquélla fecha únicamente contaba con los ingresos provenientes de tal pensión.- Asimismo la acusada en ejecución del plan preconcebido que se viene narrando y ganada absolutamente la confianza de Laura por las mendaces promesas de cuidado y atención a su persona y la actividad que a tal fin venía desarrollando mediante su integración en el núcleo familiar de la acusada en el modo antes expuesto, vino a determinar la voluntad de aquélla para que otorgase escritura pública de fecha 24 de diciembre de 2003 mediante la que vino a donar a la acusada, sin contraprestación económica alguna, bajo la apariencia de compraventa, la vivienda titularidad de Laura y sita en la CALLE000 núm. NUM000 NUM003 NUM004, de Ciudad Real (cuyo valor tasado pericialmente asciende a 68.220 euros), teniendo Laura en aquellas fechas, por otra parte, normalmente conservadas sus capacidades de entender y querer, pese a lo cual y fruto de un deterioro rápido y progresivo a finales del año 2004, vino a determinar su incapacitación judicial mediante Sentencia dictada con fecha 4 de marzo de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia de Almadén en los autos 136/2004 habiéndose conferido su tutela a la Fundación Mayores de la Comisión de Tutelas de la Junta de Comunidades de Castilla de La Mancha. Mediante escritura pública de fecha 20 de julio de 2004 la acusada enajenó aquélla vivienda a la ciudadana rumana María Esther, siendo ésta desconocedora de los hechos anteriormente narrados.- Las conductas que se acaban de describir vinieron a provocar una profunda y severa pérdida por Laura de su haber patrimonial mobiliario e inmobiliario, necesario para su sustento. - Alertados en los meses de marzo y abril de 2004 los servicios de asistencia social hospitalarios de la situación de deterioro físico de Laura a consecuencia de los numerosos ingresos hospitalarios protagonizados por la misma a partir del año 2003 y de anteriores seguimientos, se vino a intentar gestionar su ingreso en un centro de mayores ante la resistencia y obstruccionismo sistemático desarrollado por la acusada, hasta que con fecha 30 de abril de 2004 y con el consentimiento de Laura se consiguió dicho ingreso voluntario en una Residencia Asistida de Mayores de Remar sita en la localidad de Agudo (Ciudad Real), no habiendo podido satisfacer Laura la cuota que le correspondía para el pago de tal residencia al haber venido la acusada incorporando a su patrimonio el importe de aquellas pensiones hasta que cursada judicialmente orden a la TGSS se vinieron a partir de noviembre de 2004 a ingresar los importes de aquellas en una nueva cuenta que aperturó Laura y desde la que se ha venido satisfaciendo el importe correspondiente de aquéllas residencia (cuenta de UNICAJA núm. NUM007 ).- Asimismo la acusada prevaliéndose de la confianza de Laura y de su situación de desamparo familiar, antes narrada, con conocimiento de las consecuencias de su conducta, las que fueron aceptadas, de manera consciente y sistemática, sobre todo a partir del verano del año 2003, fue haciendo objeto a Laura de continuos malos tratos psíquicos, presionándola para que siguese conviviendo con la acusada y no ingresara en una residencia asistida, lo que fue advertido por los servicios sociales a principios de 2004. De igual modo la acusada vino a someter a Laura a un severo régimen de privación alimenticia que vino a motivar el que el 18 de enero de 2004 ingresara en el servicio de urgencias del Hospital de Alarcos de Ciudad Real evidenciando un severo estado de desnutrición y deshidratación permaneciendo ingresada en dicho centro hasta el día 23 de enero de 2004, hasta obtener el alta tras el oportuno tratamiento médico fundamentalmente consistente en una alimentación equilibrada y pautada que Laura aceptó gustosamente de modo voluntario. Como quiera que la acusada seguía con su designio criminal y a pesar de la información médica suministrada a la misma en el alta de fecha 23 de enero de 2004, continuó desatendiendo y malnutriendo a Laura en su domicilio, lo que provocó un nuevo ingreso hospitalario de ésta el día 22 de febrero de 2004, aquejada de un grave cuadro de desnutrición y deshidratación con atrofia muscular en extremidades. Tras un mes de igual tratamiento médico mediante ingreso y estancia hospitalaria, Laura con fecha 28 de abril de 2004 consiguió un íntegro restablecimiento físico y psíquico que le permitía llevar una vida normal y autónoma aunque con las lógicas y leves limitaciones de su avanzada edad."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que por unanimidad debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Bárbara como autora de criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248, 250 /1 1.º, 6.º y 7.º y 2 y 74 del C.P; de un delito de maltrato habitual sobre persona integrada en el ámbito familiar del art. 173/2 y 3 del C.P., y de un delito de lesiones del artículo 147/1 del C.P., precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de:- a) 6 años y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros, con 6 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el primero delito. - b) 2 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cinco años, así como las accesorias de prohibición durante 4 años de aproximación a menos de 300 metros de la víctima Laura, de comunicación por cualquier medio, directo o indirecto, con dicha víctima y acudir a su domicilio, lugar o centro donde resida por el segundo delito.- c) 2 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las accesorias de prohibición durante 4 años de aproximación al menos de 300 metros de la víctima Laura, de comunicación por cualquier medio, directo o indirecto, con dicha víctima y acudir a su domicilio, lugar centro donde resida, por el tercer delito.- La prohibiciones antedichas deberán ser cumplidas una vez la acusada recobre su libertad una vez cumplidas las penas privativas de libertad aquí impuestas, ya que en caso contrario se perdería el sentido, finalidad y alcance de tales penas accesorias y sin perjuicio del abono correspondiente en el caso de disfrute de permisos penitenciarios o acceso a beneficios penitenciarios que impliquen la salida del Centro de cumplimiento, de tal modo que del periodo global se vayan descontando los días en que sea efectiva la pena accesoria por salidas de la prisión, ya sea por permisos o acceso a la libertad condicional o definitiva.- PROCEDE declarar la responsabilidad civil de la condenada, quien deberá proceder a indemnizar a Laura en la suma de 89.355, 82 euros, por la defraudación, 2000 euros por las lesiones, y 3000 euros por el daño moral; cantidades todas ellas que devengarán desde esta fecha el interés prevenido en el art. 576 de la Ley Rituaria Civil."

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por la procesada Bárbara, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1.º.- Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., se infringe al art. 248 del C.P. en relación con el art. 5 y 10 del mismo cuerpo legal.

2.º.- Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim. en relación con el art. 852 de la LECrim., por vulneración del art. 24 de la CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ puesto que no hay pruebas en todo el procedimiento respecto a los malos tratos y a las lesiones de que la acusada actuara con intención de causarlos.

3.º.- Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim., ya que de la apreciación de la prueba se aprecia error de hecho al no haber sido tenidos en cuenta documentos existentes en el procedimiento y otras pruebas, respecto a los delitos de maltrato habitual y lesiones.

4.º.- Al amparo del núm. 1 del art. 851 de la LECrim., al no expresar claramente los hechos probados, resultar contradicción entre estos y consignar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo.

5.º.- Al amparo del núm. 3 del art. 851 de la LECrim., ya que la sentencia no resuelve sobre todos los objetos de la defensa.

6.º.- Al amparo del art. 852 de la LECrim por vulneración del art. 24 de la CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido se celebró deliberación el día 16 de abril de 2009.

SÉPTIMO.- Por auto dictado el 4 de mayo de 2009, se prorrogó el término para dictar sentencia.

OCTAVO.- Los componente de la Sala Segunda de este Tribunal, que al margen se expresan, decidieron someter el presente recurso a criterio del pleno no jurisdiccional de este Tribunal, con la finalidad de unificar doctrina sobre algunas de las cuestiones planteadas en el mismo, habiéndose celebrado dicho Pleno el día 21 de julio de 2009, seguidamente y tras la celebración del referido pleno, se reunieron nuevamente para la deliberación del recurso, habiendo concluido ésta el día 10 de noviembre de 2009, bajo la Presidencia del primero de los indicados y habiéndose encargado de redactar la sentencia el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, al formular voto particular el Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, por no estar conforme con el voto de la mayoría.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, condenó a Bárbara como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada por la cuantía y por el objeto sobre el que recaía, otro delito de maltrato habitual sobre persona integrada en el ámbito familiar de la acusada y de un delito de lesiones, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial, ha interpuesto este recurso de casación la referida acusada en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Del estudio conjunto de los motivos primero y sexto de su recurso, tanto por infracción de ley como por vulneración de la presunción de inocencia, y con respecto al condenado delito de estafa continuada, la recurrente pone el acento en la falta de material probatorio de cargo de donde deducir ese engaño previo que requiere el delito de estafa, con objeto de hacerse patrimonio de la persona que acoge en su casa, a partir del año 2001.

Al haberse acusado a la recurrente de un delito de estafa, y no de apropiación indebida, tal elemento subjetivo del injusto, es decir, el dolo previo y antecedente de expoliar el patrimonio de la perjudicada, ha de quedar probado de manera indubitada, conforme a los principios que rigen el proceso penal.

La sentencia recurrida sobre tal designio criminal, no ofrece datos concretos para inferir tal previo ánimo de apropiación, simplemente dice que vino a ganarse su confianza, ofreciéndole unos cuidados y asistencia, que resultaron a la postre incumplidos, causa de la condena como autora de unos delitos contra la integridad física de Laura, pero sin expresar aquellos aspectos indiciarios concurrentes, que sean indicadores previos del designio criminal de la autora, conformándose, como todo razonamiento, por señalar que "mediante tales ofrecimientos", logró engañar a la víctima, "determinándole a realizar o consentir" actos dispositivos sobre su patrimonio, "a los que se creía... moralmente obligada en atención a la supuesta atención... ofrecida". Y a partir de ahí, se narra tanto la apertura de la cuenta conjunta de donde se producen las extracciones de dinerario, como la suscripción de la escritura pública ya referida.

La resolución judicial recurrida no puede desconocer, y así lo deja plasmado en su resultancia fáctica, que Laura tenía en todo momento conservadas sus facultades mentales de "entender y querer", es decir, que consintió libre y voluntariamente tales actividades de contenido patrimonial, pero que fue "engañada" para llevarlas a cabo. Si acudimos a la única declaración que ha formulado Laura en este proceso, ya ingresada en la Residencia, a donde se traslada el Juzgado de Instrucción exhortado por las deficiencias físicas que ya padecía tal señora, no se desprende tal engañosa conducta de manera inequívoca, de modo que tal declaración sumarial no se analiza por la Sala sentenciadora de instancia en la resolución judicial recurrida. Declaración por cierto a la que no asiste la representación procesal de la acusada, y que carece, en consecuencia, del derecho a interrogar a los testigos de cargo, constitucionalmente proclamado, dentro del haz de garantías del proceso debido. Así las cosas, la inferencia que realiza el Tribunal sentenciador acerca de que el engaño estaba determinado por la quiebra de expectativas de la obtención de cuidados, para lo que la acusada la alojaba en su propia casa, no puede considerarse inequívoca, si bien que bastante sospechosa, y sobre todo, no descansa en irrefutables hechos de donde tenerla por probada, ni menos que sea inequívocamente concluyente, sobre todo ante las alegaciones defensivas de que había de contribuir también (tal señora) a sufragar los gastos correspondientes a los cuidados que requería. Pero, sustancialmente, porque al tener conservadas sus facultades mentales, puede tenerse por acreditado que Laura convino en disponer tal patrimonio para conseguir una atención más familiar, dadas las relaciones existentes entre ambas familias de antiguo, aceptando trasladarse a vivir a la propia vivienda de la acusada. Y prueba de ello, aunque tenga ciertos aspectos no del todo unívocos, es la manifestación de los servicios de asistencia sociales, en donde se pone el acento sobre que esta señora no quería ir a una Residencia, a pesar de ofrecérselo tales trabajadoras sociales de forma reiterada, prefiriendo quedarse con Laura. Dicho de otro modo: la inferencia no queda constatada de manera inequívoca porque se acredite con posterioridad una situación de abandono físico en cuanto a los cuidados que le presta la acusada; esto es un tema diferente, y posterior, que será objeto de sanción por el Tribunal sentenciador, y que aquí, como veremos, será mantenido. En suma, existe prueba del maltrato originado por la situación de abandono sufrido por la víctima, que se fundamenta en una situación de garante que ostenta la recurrente, al trasladarla y mantenerla en su casa, pero no existe prueba irrefutable de ese dolo antecedente que requiere la estafa, fuera de toda duda razonable, porque Laura tenía perfectamente conservadas sus facultades mentales, como reconocen los jueces "a quibus", llevándolo a los hechos probados, de manera que acude al banco a llevar a cabo con total normalidad las operaciones necesarias para abrir las cuentas que tuvo por conveniente, o comparecer ante notario, el cual, por cierto, nada detectó con respecto a cualquier déficit en su capacidad jurídica.

En consecuencia, el motivo será estimado, siendo absuelta la recurrente del delito de estafa, en segunda sentencia que ha de dictarse por esta Sala.

TERCERO.- Diferente resultado tendrá idéntica censura casacional esgrimida por la recurrente, relativa a la comisión de un delito de lesiones. Para ello, no hay más que analizar el historial clínico de la víctima, pero, sobre todo, a efectos probatorios, el informe pericial médico (folios 120 y 121), debidamente ratificado y sometido a contradicción procesal en el plenario, en donde se pone de manifiesto la falta de unos cuidados elementales por parte de la acusada, pues el mínimo del mínimo es la alimentación de la persona que se tiene a cargo, a lo que se había comprometido y por lo que, dicho sea de paso, había percibido una importante contraprestación económica, que si no constitutiva de estafa, como hemos visto, sí la convierte en garante de unas buenas condiciones de atención física y psíquica a las que venía obligada, produciéndose, sin embargo, una situación de abandono, de la que dá cuenta el médico forense en el juicio oral, como así lo había dejado por escrito con anterioridad, de falta de nutrición, por la "negligencia, abandono y desatención por parte de la cuidadora" (folio 121), lo que requiere hasta dos ingresos hospitalarios, y tal abandono se lleva a cabo de manera tan grave y grosera que, como se relata en perfecto análisis probatorio por la resolución judicial recurrida, cuando los médicos van a instalar una sonda nasogástrica para proceder a la alimentación de la enferma, quedan sorprendidos al ver que ésta espontáneamente vino a ingerir alimentos, tanto en ese momento, como fases posteriores, hasta alcanzar el alta hospitalaria solamente cinco días después, lo que revela que aquellos problemas únicamente pudieron deberse a la delictiva voluntad omisiva de la acusada, al limitar e incluso negar a la víctima la alimentación e hidratación imprescindible para su adecuado sustento. Lo que se corrobora al constatarse que, un mes después, se vuelve a repetir el cuadro de desnutrición originado por la falta de cuidados.

En este sentido, existió prueba de cargo suficiente, valorada conforme a los postulados que se disciplinan en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no correspondiéndonos a nosotros más que el control de la misma concurrencia de tal actividad probatoria, cuando de la vulneración de la presunción de inocencia se trata. De esta forma, y por lo que hace al motivo segundo del recurso, éste no puede prosperar. E igualmente, el tercero, amparado en los cauces impugnativos del artículo 849-2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en donde se invocan como documentos literosuficientes, el historial clínico de la víctima, pues si bien constan ingresos por enfermedades habituales a la edad correspondiente a la víctima, no sirven a los fines de constatar el error apreciativo de los jueces "a quibus", que basaron su convicción judicial en tal historia, pero en otros extremos de la misma, como se razona en la sentencia recurrida, sino también en los informes médicos obrantes en autos y en la pericial rendida en el plenario. En suma, se trata de aspectos documentales que no contradicen el razonamiento discursivo de los juzgadores de instancia, fuera de pasajes ocasionales que no respetan el sentido del documento en su conjunto, o que contradicen las propias posiciones defensivas de la parte, pues no se puede alegar en el desarrollo de este motivo que Laura tenía un deterioro cognitivo importante que la impedía autodeterminarse, y en otro reproche casacional invocar que se encontraba perfectamente cuando donó sus bienes a la recurrente.

CUARTO.- Con respecto a la tipificación de un delito de lesiones, del artículo 147.1 del Código penal, tampoco ofrece duda alguna.

Concurren en el supuesto de autos la totalidad de los requisitos que configuran dicho tipo penal, delito de lesiones, concretados en: a) una acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento, tanto activo como omisivo, una lesión (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1991 ); b) el resultado lesivo mencionado, consistente en un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima que precisa tratamiento médico o quirúrgico o requiere para su sanidad más de una asistencia facultativa; c) un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido, de tal modo que aquél sea generante o determinante de éste, y sin que al resultado lesivo desencadenado por la acción del inculpado obste la condición patológica de la víctima (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre, 2 de octubre y 18 de diciembre de 1991 ); y d) el dolo genérico de lesionar o “animus laedendi”, tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, surgiendo el delito cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1983, 4 de marzo de 1986, 6 de abril de 1988, 27 de septiembre y 20 de noviembre de 1991, 5 de marzo de 1993 ).

A efectos penales por tratamiento médico configurador del tipo delictivo de lesiones, ha de entenderse aquel sistema o método que se utiliza para curar una enfermedad o traumatismo o para tratar de reducir sus consecuencias, si no fuera curable, quedando excluidas las medidas de cautela o prevención (STS de 6 de febrero de 1993 ), la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión (art. 147.1.º “in fine” del Código Penal de 1995 ) y los supuestos en que la lesión sólo requiera objetivamente para su sanidad una primera asistencia facultativa (art. 147.1.º ) (SSTS 1089/1999 de 2 de julio y de 11 de diciembre de 2000 ); pues existe tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por un médico, incluida la administración de fármacos o la fijación de comportamientos terapéuticos a seguir.

En el caso enjuiciado, cualquiera de los dos ingresos hospitalarios que requirió Laura, satisfacen y colman las exigencias del tipo penal. Ambos, son producto y consecuencia de un severo régimen de privación alimenticia, y ambos exigen para su curación un tratamiento médico. En el segundo, se describe, aparte de la lesión como un cuadro grave de desnutrición y deshidratación, la existencia de artrofia muscular en las extremidades. La Sala sentenciadora de instancia condena solamente por un delito de lesiones, en función de la estricta observancia, como se expone en la sentencia recurrida, del principio acusatorio.

La correcta tipificación del delito de lesiones, impide tener por cometida una falta de lesiones por imprudencia (art. 621 C.P.), que es lo que pretende el recurrente cuando, en su quinto motivo, denuncia que la sentencia recurrida no resuelve todos los puntos de debate, como manera de viabilizar un vicio sentencial por incongruencia omisiva, cuando precisamente las consideraciones anteriores, relativas a la situación de garante, imposibilitan la subsunción imprudente que ahora reclama el recurrente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- En el motivo primero se cuestiona también la existencia de infracción de ley por lo que concierne a la tipificación de los hechos probados como constitutivos de un delito de violencia del artículo 173.2 del Código Penal.

La sentencia recurrida establece que desde el verano de 2003, comienza un comportamiento de la acusada hacia la víctima consistente en: 1.º.- la somete a un "severo régimen de privación alimenticia" y 2.º.- despliega una fuerte "resistencia y obstruccionismo sistemático" para impedir que los servicios sociales procuren un ingreso en residencia de ancianos, objetivo al que también contribuye mediante " continuos malos tratos psíquicos (sobre la víctima) presionándola para que siguiese conviviendo con la acusada ".

Consecuencia de tal comportamiento de la acusada fueron los cuadros de desnutrición y deshidratación de la víctima que obligaron a, al menos, dos ingresos hospitalarios (en 18 de enero y 22 de febrero de 2004).

Desde tales premisas infiere la Sala de instancia que el maltrato se llevó a cabo con "la finalidad de ejercer sobre Laura una posición de dominio absoluto que a la vez facilitase la comisión de los actos defraudatorios".

Es muy relevante la advertencia del hecho declarado probado conforme al cual la víctima mantenía "normalmente conservadas sus capacidades de entender y querer".

Eliminada la base de partida de la argumentación de la recurrida que, como dejamos dicho, consistía en afirmar la instrumentalidad de los maltratos a la víctima para un designio criminal que, convenimos, era de arbitraria afirmación, tampoco parece razonable la afirmación sobre la violencia.

Algunos datos deben ser valorados para determinar la existencia de aquel maltrato.

La víctima conservaba en agosto de 2004 intactas sus facultades intelectivas y volitivas. Esa es la fecha de su declaración sumarial y dice la sentencia recurrida que el deterioro de las citadas facultades surge de manera precipitada en "finales del año 2004" Los ingresos por problemas de desnutrición ocurren varios meses antes.

En agosto de 2004 declara al Juez, (folio 101 del sumario examinado al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) con la insólita e irregular, cuando menos, presencia de la asistente social, y cuando ya vivía en una residencia, siendo por ello inmune a eventuales interferencias de la acusada.

En tal declaración, tras responder a las preguntas de orden económico de la relación con la acusada, da cuenta sobre la asistencia recibida, diciendo que la acusada la dejaba sola cuando se iba a trabajar, tarea de la que, sobre las tres o las cuatro, llegaba para hacerle la comida. Que le daba de desayunar leche o hierbas, a veces caliente y a veces fría. Y concluye con el siguiente programa alimenticio del que la víctima da cuenta en esa declaración literalmente: por la mañana desayunaba sobre las nueve, comía sobre las tres o cuatro y por la noche a las ocho o las nueve. (sic)

Ni una sola palabra en tal declaración sobre la insuficiencia de esa alimentación, ni sobre la falta de disponibilidad de alimentos durante el resto del día.

Pese a la vigilante presencia de una persona ajena a la instrucción en tal acto procesal, como era la de la asistente social, el Juez no estimó pertinente formular alguna pregunta que evidenciase indolencia asistencial. Menos aún malevolencia al efecto.

Muy al contrario, la declaración culmina en el siguiente penúltimo párrafo: " Que Bárbara (la acusada) sólo la cuidaba a ella. Bárbara tenía un hijo y una hija".

La sentencia recurrida proclama probado que la víctima realizó numerosos ingresos hospitalarios a partir de 2003.

Sin embargo solamente los dos antes citados tuvieron por causa que los justificase la desnutrición. No así los anteriores.

Pues bien, esos múltiples ingresos, tiene su origen en una decisión de prestación asistencial promovida por la única persona que se encontraba en condiciones de promoverla: la acusada.

No es cuestionable que la relación jurídica existente entre acusada y víctima, y la subsiguiente relación social, permita incluirlas dentro del ámbito a que se refiere el comportamiento tipificado en el artículo 173.2 del Código Penal.

Lo que es cuestionable es que sea compatible con la exigencia democrática del principio de legalidad el forzamiento de los términos utilizados por el legislador en el citado tipo penal cuando sanciona como tal delito la utilización de la violencia como medio comisivo.

Es cuestionable calificar como típico el comportamiento de quien, en posición de garante, desatiende las prestaciones asistenciales, asumidas, además, bajo contrapartida económica. Incluso ocasionando cuadros de desnutrición y deshidratación en la persona garantizada. Esa omisión no parece que constituya también violencia.

Prescindiendo, en el caso, del análisis de la nota de habitualidad l o que debe cuestionarse es que la voz violencia utilizada en el tipo del artículo 173.2 pueda predicarse del hecho declarado probado.

Desde la perspectiva de la jurisprudencia, la voz violencia ha sido objeto de clara delimitación frente a otras manifestaciones de comportamiento delictivo.

En relación al delito de agresión sexual, pero que dio lugar a la estimación, además, del delito de violencia doméstica, hemos dicho en la Sentencia 914/2008 de 22 de diciembre, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo es diáfana, reiterada y pacífica, al declarar que por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. (STS de 18 de octubre de 1993, 28 de abril y 21 de mayo de 1998, y Sentencia 1145/1998, de 7 de octubre ). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado (STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ).

Nada empece reunir ambas modalidades bajo la descripción típica de violencia física y psíquica. Pero resulta difícil admitir que ésta alcance a cualquier tipo de atentado que pueda considerarse que afecte a la integridad moral del sujeto pasivo. Como lo sería un acto vejatorio. Sin perjuicio de que, si alcanzare suficiente entidad, pueda éste subsumirse en el apartado 1 del artículo 173 para lo que no debe ser obstáculo que entre autor y víctima exista la relación a que se refiere el apartado 2.

Desde una perspectiva sistemática el alcance de tal voz (violencia) en la descripción típica del artículo 173.2 del Código Penal ha de permitir diferenciarlo del hecho típico del artículo 226 del Código Penal que el legislador no quiso derogar cuando introdujo el delito de violencia habitual doméstica en el catálogo de delitos las diversas manifestaciones de violencia en el ámbito familiar y doméstico.

A tal resultado llevaría calificar como la violencia del artículo 173.2 del Código Penal la omisión constituida por el dejar de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a relaciones equiparables a las que existen entre los sujetos a que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal (patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar) o la omisión consistente en dejar de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de personas que se encuentran con el sujeto activo en relaciones equiparables a las citadas del art. 173.2 (descendientes, ascendientes o cónyuge) que se hallen necesitados. La tal asistencia legalmente establecida no es otra que la descrita en el artículo 142 del Código Civil, es decir los alimentos entendidos como todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica y que se deben entre si, conforme al artículo 143 los cónyuges ascendientes y descendientes. A mi modo de ver hace lo que se imputa en la sentencia recurrida a la acusada es precisa y llanamente, pero también exclusivamente, dejar de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida.

En la misma perspectiva sistemática no cabe olvidar que en el tipo delictivo del artículo 153, tras la emigración del anterior al actual 173.2 del Código Penal, se describen comportamientos de más amplio espectro que la genuina violencia, sin que esa laxitud terminológica haya sido reiterada en el citado artículo 173.2. Lo que evidencia el alcance más restringido que se ha querido dar por el legislador al comportamiento tipificado en este último precepto. Lo que se explica si se advierte que en él no se exige otro resultado que la situación de sometimiento bajo parámetros de indignidad, pues el bien jurídico protegido es aquí, precisamente, la integridad moral, y resultaba preciso acotar la intervención penal de tal suerte que no abarcase la punición de conductas que, aún afectando a esa integridad, en una amplia interpretación de tal bien jurídico, no se compadecerían con el carácter mínimo que aquella intervención penal debe tener en un Derecho Penal democrático.

Y también desde una perspectiva sistemática ha de advertirse que, si cualquier acto que menoscabe gravemente la integridad moral de la víctima fuera subsumible en el apartado 2 del artículo 173, bastaría que el legislador, al tipificar el comportamiento del citado apartado se limitase a requerir la habitualidad y la específica relación intersubjetiva, sin necesidad de acotar el modo comisivo con la locución violencia física o psíquica.

Finalmente, en la misma perspectiva sistemática, en la medida que las lesiones pueden ser causadas por cualquier medio o procedimiento, según se establece en el artículo 147 del Código Penal, la producción de las mismas no lleva necesariamente a la aplicación del artículo 173.2 del Código Penal si el medio no cabe calificarlo de violento, sea físico o psíquico.

Desde la perspectiva de los antecedentes, cabe subrayar que la tipificación trae causa de la establecida en el artículo 425 del Código Penal de 1973 en el que la exigencia del carácter físico de la violencia no se discutía (STS 17 de abril de 1997 ). El Código Penal de 1995 redefine las notas típicas, admitiendo ya en el artículo 153 una diversidad de medios comisitos muy amplia. (El que, por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo una lesión no definidos como delito en este Código o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión o amenazar a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos....). Se exigía entonces, sin embargo, la habitualidad como presupuesto del tipo.

La reforma por Ley Orgánica 14/1999 supuso, además de un nuevo retoque al ámbito subjetivo, una ampliación de las conductas típicas, añadiendo la violencia psíquica, y mantuvo la habitualidad como exigencia del tipo.

Aún cuando ya entonces se subrayó que el bien jurídico protegido iba más allá de la integridad física -que sugería su ubicación sistemática- para afectar a fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar (STS 927/2000 ). Por lo que se proclamó su autonomía respecto a la consideración de los hechos como constitutivos, además, de eventuales delitos de lesiones u otros que pudieran derivar de los concretos y aislados actos imputados al autor.

Como ilustra la STS 580/2006 de 23 de mayo, la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre, introdujo un tipo de nueva planta en el artículo 153, y su anterior contenido se ha desplazado al artículo 173.2.

El artículo 153 ha sido modificado por Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciemre, de medidas de Protección Integral contra la violencia de Género, modificación que no estaba en vigor cuando los hechos juzgados en esta causa acaecieron. Consecuencia de la reforma del artículo 153 se transforman en delito conductas que hasta entonces eran constitutivas de las faltas previstas en los artículos 617 y 620 del Código Penal, suprimiéndose el último párrafo del artículo 617.

El tipo comprende, por tanto, abarcando también los actos aislados, todas las lesiones no constitutivas de delito, maltratos de obra, amenazas con armas o instrumentos peligrosos, ejercidas sobre alguna de las personas contempladas en el artículo 173.2.

Pero el actual artículo 173.2, tras la reforma de 2003, mantiene un catálogo bien estricto de comportamientos tipificados, sin duda en consonancia con el bien jurídico a que sirve desde esa nueva ubicación.

En primer lugar mal puede decirse que incluye modalidades típicas omisivas que no se compadecen con el verbo típico ejercer. No han faltado ocasiones en que se haya castigado, bajo aplicación del artículo 11 del Código Penal comportamientos no activos. Pero, además de venir referidos a la versión del precedente artículo 153 del Código Penal se imputaban a persona tenida por coautora de la violencia física ejercida por otro, respecto de cuya violencia se estimaba que el omitente tenía el dominio del hecho. (STS 26 de junio de 2000 ).

En segundo lugar el predicado típico de dicho verbo se circunscribe a la violencia (física o psíquica). La física parece exigir un acometimiento sobre el cuerpo de la víctima. Sin que, desde luego, sea necesario un resultado lesivo para su integridad física. Y para la psíquica suele reclamarse una restricción que no la aleje del concepto de violencia y se traduzca en efectos sobre la psique del sujeto pasivo. Al menos en términos de riesgo, si no llega a producir un resultado lesivo para aquélla.

El actual artículo 173.2, no afectado por la reforma de 2004, mantiene su autonomía respecto de los eventuales tipos que puedan resultar de los actos violentos. Aquél se consuma cuando la actuación se manifiesta de manera habitual y determina, como en el caso de nuestra Sentencia 607/2008 de 3 de octubre, una convivencia insoportable para la víctima, la cual ha vivido en una situación de miedo, depresión y ansiedad, temiendo, incluso, por su vida, todo lo cual implica un claro desconocimiento, por parte del acusado, de la dignidad personal de la mujer (v. art. 10 CE ).

En nuestra Sentencia 1050/2007 de 20 de diciembre dijimos, reiterando la Sentencia núm. 105/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 14 febrero respecto a dicha autonomía que:

"...La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la conducta que se sanciona (en el art. 173.2 ) es distinta de las concretas agresiones cometidas contra esas personas, lo que se corresponde con el inciso final del precepto, que establece la pena para la violencia habitual sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. La conducta típica viene, pues, integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia está constantemente presente, creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en aquel marco de comportamiento."

El Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo acordó en la sesión del día 21 de julio de 2009, que: El tipo delictivo del art. 173.2 del C. Penal exige que el comportamiento atribuido sea activo, no siendo suficiente el comportamiento omisivo.

Aunque también matizó que, sin perjuicio de ello, es sancionable penalmente, conforme a dicho precepto, quien contribuye a la violencia de otro, no impidiéndola pese a encontrarse en posición de garante, con tal decisión vino a zanjar la discusión sobre el alcance del término violencia a los efectos del tipo que examinamos, de manera acorde a lo que ahora dejamos expuesto

En conclusión, conforme a las pautas interpretativas antes indicadas no basta, para estimar cometido este delito del artículo 173.2, ni el total incumplimiento de las obligaciones asistenciales, ni la producción de tratos vejatorios y degradantes, ni siquiera la producción de resultados lesivos, sino que se requiere que, con o sin tal resultado, el autor haya ejercido violencia física o psíquica.

Al no poder considerarse como tal violencia los actos descritos en los hechos probados, el motivo debe ser estimado.

SEXTO.- Estimados los motivos que conciernen a los delitos de estafa y maltrato, resta por conocer los demás que atañen al delito de lesiones y que aún no se han examinado.

Los motivos que denuncian ausencia de material probatorio sobre el delito de lesiones ya los hemos considerado en el fundamento tercero. En el mismo se desestima el motivo 2.º, junto al primero y sexto respecto de tal delito.

Por lo que concierne a los motivos que denuncian quebrantamientos de formas -los números cuatro y cinco- también deben ser rechazados, en lo que concierne al delito de lesiones.

Como dejamos dicho en el fundamento tercero, la sentencia de instancia describe los hechos a los que se imputa el resultado lesivo. Por lo que no cabe hablar de falta de claridad y menos de contradicción en tal discurso, ni, desde luego, que incluya conceptos jurídicos predeterminantes.

Pero tampoco cabe decir que la sentencia omita resolver sobre la pretensión de que los hechos se estimen como constitutivos de una simple falta. Al extremo de que expresamente se condena por delito de lesiones. Cosa diversa de la omisión de respuesta a pretensiones o "fallo corto", dejando alguna de aquellas sin decisión, es que la parte estime que los argumentos por ella expuestos no hayan sido objeto de milimétrica consideración en paralela argumentación. Ello cae fuera del ámbito de lo alegable por el cauce procesal elegido.

También se desestiman pues los motivos cuarto y quinto

SEPTIMO.- La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III. FALLO

Debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Bárbara contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, con fecha de 23 de junio de 2008, que la condenó por delitos de estafa, maltrato habitual y lesiones. Sentencia que se casa y se anula, para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Declarando de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 477/2009, de 10 de noviembre de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2078/2008

Ponente Excmo. Sr. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil nueve

En la causa rollo n.º 24/2006, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real dimanante del Procedimiento Abreviado n.º46/2005 incoado por el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Ciudad Real, seguido por un delito continuado de estafa, lesiones y maltrato habitual, contra Bárbara nacida en Ciudad Real el 8 de marzo de 1953, hija de Celestino y Eugenia, con domicilio en Ciudad Real, C/ DIRECCION000, NUM005, con DNI n.º NUM006, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de junio de 2008, la cual ha sido recurrida en casación por la procesada y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se acepta al declaración de hechos probados de la recurrida con las siguientes matizaciones: a) la acusada no actuó con ánimo de lucro ilícito; b) la víctima confirió, en pleno ejercicio de sus facultades y con libertad, facultades a la acusada para llevar a cabo los actos de disposición patrimonial relatados y c) en ningún caso ejerció violencia la acusada para impedir determinarse a la víctima sobre la continuidad de la convivencia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos del delito de lesiones por el que venía penada la recurrente, conforme a lo que dejamos expuesto en la sentencia de casación y a lo dicho en la de la instancia.

Por lo dicho en la de casación, que damos por reproducido, no cabe considerar cometido un delito de estafa ni un delito de violencia del artículo 173.2 del Código Penal de los que procede absolver a la recurrente.

Por ello

III. FALLO

CONDENAMOS a Bárbara como autora de un delito de lesiones ya definido en la sentencia de casación y en la de instancia a la pena de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como las accesorias de prohibición durante cuatro años de aproximación al menos a 300 metros de la víctima Laura, de comunicación por cualquier medio, directo o indirecto, con dicha víctima y acudir a su domicilio, lugar centro donde residía, y al pago de la tercera parte de las costas de la instancia. Procede declarar la responsabilidad civil de la condenada al pago de 2.000 euros, que devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. ABSOLVEMOS a Bárbara de los delitos de estafa y violencia sobre familiar, de los que venía acusada. Se declaran de oficio dos terceras partes de las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON Julian Sanchez Melgar, A LA SENTENCIA 477/2009, DE 10 DE NOVIEMBRE, EN EL RECURSO DE CASACIÓN 2078/2008.

El caso de la sentencia recurrida.

La acusada ( Bárbara ) es una persona que mantiene una relación cuasi-familiar con una señora llamada Laura, que al enviudar ésta, se queda viviendo sola en su vivienda familiar (de su propiedad), no tiene descendencia ni parientes cercanos, y según el factum de la recurrida, ideando aprovecharse de todo su patrimonio, termina por abrir una cuenta conjunta con ella, de la que saca todo su dinero, igualmente gestiona su pensión de viudedad (en una libreta que controla), y se hace con la propiedad del piso, mediante una venta simulada (así lo confiesa la acusada), que termina por enajenar a un tercero, en cuanto conoce que ha sido denunciada por los servicios sociales de Ciudad Real, para producir una situación registral inatacable.

Tales Servicios Sociales intervienen a la vista de los numerosos ingresos hospitalarios de esa señora, a partir del año 2003, intentando gestionar el ingreso en la misma en una Residencia Asistida para Mayores, de Remar. Conseguido su ingreso, en los primeros meses del mismo, no puede atender los pagos la Residencia, porque la acusada había incorporado a su patrimonio el importe de sus pensiones, hasta que cursada orden judicial, se procede a abrir una nueva cuenta en donde se abona la pensión, que sirve para pagar la Residencia.

De igual modo, la acusada " prevaliéndose de la confianza de Laura y de su situación de desamparo familiar, antes narrada, con conocimiento de las consecuencias de su conducta... fue haciendo objeto a Laura de continuos malos tratos psíquicos, presionándola para siguiese conviviendo con la acusada y no ingresara en una residencia asistida, lo que fue advertido por los servicios sociales a principios de 2004 ".

"... De igual modo la acusada vino a someter a Laura a un severo régimen de privación alimenticia ", que fue la causa de dos ingresos hospitalarios, uno el 18 de enero de 2004 (que duró hasta el día 23), en donde se evidenció un severo estado de desnutrición y deshidratación. Ya en sede hospitalaria, Laura acepta la alimentación de manera voluntaria y obtiene el alta tras el oportuno "tratamiento médico". Así lo expresa la sentencia recurrida.

Tras ese ingreso, y a pesar de la información médica que recibe la acusada Bárbara sobre sus carencias alimenticias, y " como quiera que la acusada seguía con su designio criminal ", continúa desatendiendo y malnutriendo a Laura en su domicilio, lo que provoca un nuevo ingreso hospitalario el día 22 de febrero de 2004, aquejada otra vez de un grave cuadro de desnutrición y deshidratación con atrofia muscular en las extremidades. Y tras un mes de tratamiento médico, se logra su restablecimiento físico y psíquico.

Acerca de la absolución del delito de estafa.

Comparto la decisión de la Sala acerca de absolver a la acusada del delito contra el patrimonio (delito de estafa), en función de que no existen elementos probatorios indubitados de donde deducir que la acusada tenía anticipada intención -dolo antecedente- de engañar a la perjudicada, consiguiendo el desplazamiento patrimonial que se relata en el "factum". Máxime cuando se da por probado que tal señora conservaba sus resortes mentales intactos, y que operó en la forma que se describe tanto en las entidades bancarias, como ante los fedatarios públicos, sin que nadie observara discapacidad alguna. Sería tiempo después, sin embargo, declarada incapaz civilmente. Al no expresarse en la sentencia recurrida los elementos de donde deducir tal comportamiento antecedente, de forma indubitada, ha de absolverse a la acusada de tal acusación.

La discrepancia con la Sentencia mayoritaria.

Y comparto igualmente la condena por el delito de lesiones, pero no la absolución por el delito de violencia doméstica habitual, incluido en el art. 173.2 del Código penal, como razono seguidamente, entendiendo que tal condena debió haber sido también mantenida por esta Sala Casacional.

Por ello, me referiré a la concurrencia, a mi juicio, de los requisitos precisos para la existencia de un delito tipificado en el art. 173.2 del Código penal.

El delito contra la integridad moral, antigua violencia doméstica habitual.

De los requisitos legales precisos para la consumación de expresado delito, considero que no hay controversia sobre la situación de garante de la acusada y la habitualidad de su comportamiento, al no alimentar reiteradamente a su pupila, o hacerlo deficientemente.

En efecto, sobre la posición de garante, hay que referirse a una situación de guarda de hecho, reconocida por la acusada (y prestada no precisamente gratis). A tal respecto, la jurisprudencia ha señalado que la mención de la guarda de hecho, la encontramos en los arts. 303, 304 y 306 CC y en los arts. 153 y 192 CP. Concretamente, el art. 303 CC autoriza a la autoridad judicial que tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho a “requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas”. El hecho de que el juez pueda requerir al guardador de hecho para que le informe de su actuación y la facultad que se concede al primero de establecer medidas de control y vigilancia, indican claramente la existencia de obligaciones en el guardador de hecho con respecto al menor o incapaz encomendado a su guarda. La decidida voluntad del legislador de que un menor o incapaz no quede jamás absolutamente desprotegido le ha llevado a deducir obligaciones, que no pueden ser sino de protección y cuidado y que son rigurosamente legales, de las situaciones de guarda de hecho, sin que lógicamente las mismas requieran, para nacer y producir sus efectos, formalidad ni mandato expreso alguno.

En el caso, la guarda de hecho de Laura por Bárbara, nos parece fuera de toda duda.

La posibilidad de cometer este delito mediante omisión impropia.

Se discrepa sobre la característica omisiva del mismo, en el sentido de si la omisión encaja en la descripción típica, es decir, en el verbo "ejercer", que utiliza el tipo, y ello referido a la violencia física o psíquica, en que consistirá la acción.

En concreto, el art. 173.2 del Código penal, dispone, para lo que aquí afecta, lo siguiente:

"... el que habitualmente ejerza violencia física o psíquica..."

No puede mantenerse, a mi juicio, que la voz violencia utilizada por el tipo del art. 173.2, impida que pueda predicarse del hecho declarado probado.

En nuestra posición, es meridianamente claro que se ejerce violencia, omisiva, cuando no se da de comer a una persona que se tiene a cargo del acusado, o no se le suministra medicamentos, o, pongamos por caso, no se enciende la calefacción en una situación de intenso frío, por ejemplo respecto a un bebé, o un niño de corta edad, o un anciano, y todo ello teniendo en cuenta que estas situaciones pueden producir lesiones físicas en la víctima.

Y tan violento es tal comportamiento, tanto se trate de una actitud positiva como pasiva u omisiva, lo que nos remite directamente a lo que sigue. De modo que tal acotación -comportamiento omisivo- nos reconduce el problema al hecho declarado probado, del que debemos partir.

Por de pronto, en tal resultancia fáctica, se expone que Bárbara sometió a Laura a ""continuos malos tratos psíquicos": comportamiento activo. Ello sólo sería suficiente para colmar las exigencias típicas del precepto cuestionado, sin nos atenemos a la literalidad de la sentencia recurrida.

Pero como esta mención puede estar referida a que no permitía a la citada señora a que se fuera a una Residencia, nos referiremos a la violencia física. Tal violencia física en el actuar de la acusada Bárbara, se tradujo en la concurrencia (unida a la habitualidad de la desnutrición), de dos delitos de lesiones, aunque se castigó solamente por uno, por exigencias del principio acusatorio.

La compatibilidad con otros delitos es clara. No puede haber duda alguna de que la violencia física habitual es perfectamente compatible con la comisión de un resultado lesivo que, si es típico, será subsumible en el correspondiente delito de lesiones, común o agravado. Veremos que así lo prevé el precepto al establecer una cláusula concursal.

Tampoco debe existir ninguna duda, a mi juicio, sobre la posibilidad de cometerse tal delito mediante actos de omisión, a través del mecanismo de la omisión impropia o de la comisión por omisión, a que se refiere el art. 11 del Código penal.

El aspecto discrepante parte de la teoría de que, si bien es posible tal omisión impropia en el delito de lesiones resultado de la violencia física habitual (homicidio, lesiones, amenazas, etc.), no es posible, sin embargo, en la propia configuración delictiva, o descripción típica, del delito que se define en el art. 173.2 del Código penal.

Obsérvese que en éste ya se declara la cláusula concursal, conforme a la cual:

Todo ello, "... sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica ".

Y ello porque el delito de maltrato habitual no es un delito puramente de lesiones, físicas o psíquicas, sino una especie (junto al del apartado 1) de delito contra la integridad moral, en donde lo que se incrimina es una situación reiterada (habitual, si quiere) de actos de violencia, físicos o psíquicos, contra las personas que conforman su relación inter-subjetiva. Convenimos que, de tratarse de lo mismo, la proscripción de la doble valoración sería patente.

Luego, este comportamiento típico no se traduce, sin más, en un delito de lesiones, en donde la voz "ejercer" (" el que habitualmente ejerza...") haya de interpretarse de una manera que impida la comisión por omisión de un delito propio de lesiones. En el caso, lo que se ejerce es una situación de intolerable violencia, física o psíquica, que se traduce en un clima hostil (no incluido, sin embargo, en el tipo como tal), que el legislador ha considerado elevarlo a la categoría de delito, en sí mismo considerado, con independencia de sus resultados lesivos (que pueden, o no, existir), o de otros delitos (una agresión sexual, por ejemplo). Pero no es una forma especial de violencia que se caracterice, mediante determinado resultado, en un delito de lesiones. Se trata de actos violentos en sí mismos, con independencia de su tipicidad, como acontece con los malos tratos de palabra continuos, amenazas, coacciones, agresiones sexuales, golpes, quemaduras, vejaciones, etc. Repetimos, no es un delito de lesiones agravado por el clima doméstico en donde se ejerce tal violencia.

De ese modo, es claro que situaciones positivas o negativas, que dan lugar a "violencia", si se producen con habitualidad y dentro del seno (en el ámbito personal) de protección de la norma, pueden dar lugar a la comisión de un delito del art. 173.2 del Código penal.

Este delito fue introducido por la reforma operada por Ley Orgánica núm. 11/2003, de 29 septiembre, estando plenamente vigente en la fecha de los hechos enjuiciados, que modificó la sistemática anterior en el art. 153 como un delito de lesiones, para introducirlo en los delitos contra la integridad moral.

Ahora bien, como procedente de la redacción alojada en su momento en el art. 153 del Código penal, la jurisprudencia respecto a este último es plenamente aplicable al que estamos interpretando.

En la STS 20/2001, de 22 de enero, ya se expuso que: “ hemos afirmado que el bien jurídico protegi-do por este delito no es propiamente la integridad física de los agredidos (si lo fuese no podrían sancionarse doblemente las agresiones individualizadas y además la vio-lencia habitual integrada por las mismas, sin vulnerar el principio ne bis in idem), sino la pacífica convivencia familiar, por lo que no se trata propiamente de un delito contra las personas sino contra las relaciones familiares, pese a su ubicación sistemática. También hemos destacado que esta norma penal ha sido creada con la fina-lidad de proteger a las personas físicamente más débiles frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia, lo que determina que el tipo lleve ínsito, al me-nos, un cierto abuso de superioridad “.

Sobre la posibilidad de comisión por omisión.

La STS 320/2005, de 10 marzo, declaró que la posibilidad de cometer el delito de violencia doméstica por omisión es "palmaria" ( sic ) (y citaba, entre otras, las SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 26 de junio de 2000 ).

En la doctrina de las Audiencias, ocurre lo propio. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, 282/2003, de 11 de julio, en un caso de actitud pasiva de la madre frente a los malos tratos reiterados de su marido, que se tradujeron, además, en 2 delitos de lesiones y 1 falta de lesiones. La comisión por omisión que declara lo es frente un delito de violencia habitual, condenando a la madre. Y en igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, 13/2000, de 26 de mayo. Y la de Barcelona (Sección 2.ª), 156/1998, de 20 de febrero.

No existe ninguna resolución judicial que haya afirmado lo contrario, salvo que no se pruebe, naturalmente, la habitualidad en el maltrato, por tratarse de actos "episódicos", como es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20.ª, 510/2007, de 6 de junio. En un supuesto igualmente de omisión impropia.

En la STS 320/2005, de 10 marzo, se explica que la coexistencia autónoma entre el delito de lesiones y el tipificado en el art. 153 CP está admitida también por esta Sala Casacional, atendiendo, sobre todo, a los distintos bienes jurídicos tutelados, como así se declara en la STS de 24 de marzo de 2003, invocada por la parte recurrida, ya que “el delito de maltrato familiar o violencia doméstica tipificado en el art. 153 del CP, constituye un plus diferenciado de los individuales actos de agresión que lo generan, según el acertado criterio del nuevo CP de 1995. Precisamente por ello, es dudoso que también fuera acertada su ubicación sistemática en el Título III del Libro II, que tiene por rúbrica "De las lesiones", porque el bien jurídico protegido por el art. 153 CP, trasciende y se extiende, como ha destacado esta Sala en varias ocasiones, más allá de la integridad personal, al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad -art. 10 -, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes -art. 15 -, y en el derecho a la seguridad -art. 17 -, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39. (En este sentido SS. 927/2000 de 24 de junio y 662/2002 de 18 de abril ). Los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor, y por ello se sancionan separadamente, no impidiendo la sanción adicional de la conducta de violencia doméstica como delito autónomo, con sustantividad propia. El bien jurídico protegido, como se ha dicho, no es propiamente la integridad física de los agredidos. Si lo fuese no podrían sancionarse doblemente las agresiones individualizadas y, además, la violencia habitual integrada por las mismas, sin vulnerar el principio non bis in idem.

Sobre los elementos de la comisión por omisión.

De acuerdo con la doctrina científica y legal, los elementos de los que depende que pueda ser imputado un delito activo por haber incurrido la persona presuntamente responsable en una omisión que, sin haber producido el resultado -la omisión nunca es causal por definición-, no ha evitado su producción, son los siguientes: A) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley. Si la descripción es negativa, sobra acudir a este expediente de imputación objetiva de la acción. B) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el art. 11 CP exigiendo que la no evitación del resultado “equivalga” a su causación. C) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales. D) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado. E) que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

Los casos aplicados de comisión por omisión.

Casi siempre, como ya hemos dicho, han sido comportamientos de padres que con respecto a menores, bien niños o bebés, que han omitido la más mínima y elemental diligencia en su protección, conforme al deber esperado por la norma (posición de garante). Y se han subsumido los hechos tanto en un delito de violencia habitual, como el correspondiente delito al resultado típico producido.

Este caso ciertamente tiene contornos diferentes, pues la víctima es una persona de avanzada edad, bajo custodia de hecho de la acusada (guardadora), a quien se le produce una situación de malnutrición que termina causándola unas lesiones típicas, que son penadas aparte.

Pero obsérvese que el hecho tiene unas connotaciones muy estrechas con un niño de corta edad, a quien se le privara el alimento, o no se le suministraran los medicamentos recetados facultativamente. En ambos casos, si la conducta es habitual y concurre la relación intersubjetiva que exige el precepto, se habrá ejercido una situación de violencia frente al menor o tutelado, como consecuencia de tales omisiones, de manera que se infrinja el deber esperado por la norma.

Lo que ocurre aquí, sin embargo, es que la construcción del precepto, bajo tesis general, parece estar pensada para reprimir conductas habituales de quien se comporta violentamente con las personas del círculo familiar protegido, bien mediante expresiones injuriantes reiteradas, vejaciones, faltas de lesiones, amenazas, o en general, cualquier comportamiento violento, que pudiera pensar que se pueden cometer únicamente en positivo. Es cierto. Pero también lo es que el tipo penal ni está incluido ya en el delito de lesiones, sino en los delitos contra la integridad moral, ni excluye específicamente estos actos omisivos, por lo que abarca una multiplicidad de acciones y omisiones que integran otros ilícitos -y no solamente las lesiones-, ni puede predicarse que la expresión "ejercer" es sinónimo de actuar positivamente, impidiendo la omisión impropia. Tanto se ejerce actuando, como omitiendo, lo que se debe ejercer. Si así fuera, la expresión "el que matare a otro", incluida en el art. 138, también tendría un aparente sabor positivo, y obvio es que igualmente puede cometerse un homicidio por comisión por omisión.

Es cierto que podría sostenerse que quien, de forma pausada, pero continuamente, malnutre a otro, no proporcionándole alimentos, o bien no proporcionándole los medicamentos prescritos, si el resultado de su acción es la muerte o la causación de lesiones típicas, habrá cometido un (solo) delito de homicidio o lesiones. También éste podría ser el resultado jurídico en nuestro caso. Pero como quiera que el legislador ha configurado un tipo penal de maltrato habitual, denominado hoy delito contra la integridad moral, que se traduce en la reiteración de comportamientos de violencia física o psíquica contra el círculo de personas que describe, podemos preguntarnos si queda consumado por la realización, habitual, de tales omisiones en la alimentación de Laura, pese a la advertencia de los servicios de salud.

Si estos actos fueran positivos, consistentes en frases amenazantes, insultos, bofetadas, etc. no habría lugar a duda. Si tales actos fueran negativos, en el sentido de producir dolor o perturbación anímica (tortura psicológica), de manera que causen una lesión psíquica (igualmente prevista en el precepto), tampoco existiría duda alguna, a nuestro juicio, sobre su consumación.

Ahora bien, si la omisión que se despliega por quien está obligado a ello, y consiste nada menos que en dejar de alimentar a su pupilo de manera reiterada (o como dice la sentencia recurrida: y " como quiera que la acusada seguía con su designio criminal "), continúa desatendiendo y malnutriendo a Laura en su domicilio, lo que provoca un nuevo ingreso hospitalario, el día 22 de febrero de 2004, este hecho nos parece que integra las connotaciones típicas necesarias para ser considerado un delito de maltrato físico habitual, que por imperativo del principio de legalidad debe ser sancionado.

En suma, la voz "ejercer" violencia tolera perfectamente un comportamiento como el antedicho.

Por ello, se debiera haber desestimado el recurso en este apartado, y la correcta subsunción jurídica en el precepto que se define en el art. 173.2 del Código penal, como hicieron los jueces "a quibus".

Julian Sanchez Melgar.

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