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  • EDICIÓN DE 17/02/2010
 
 

Se deja sin efecto el pronunciamiento por el que se concedió a la concejal y portavoz del Partido Popular del Ayuntamiento de Getxo, una indemnización en concepto de daños morales sufridos, como consecuencia de un delito de amenazas

17/02/2010
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La Sala estima el recurso contra sentencia que condenó al recurrente por un delito de amenazas, por haberse aquél aproximado a la concejal y portavoz del Partido Popular en el Ayuntamiento de Getxo y, simultáneamente a la acción de señalar o apuntar con un dedo, proferir la expresión: antes de cinco años te vamos a matar. Declara el Supremo que debe dejarse sin efecto la cantidad indemnizatoria que fue asignada a la ofendida por el delito, ya que en el presente caso, fue interesada por el Partido Popular, sin que sea posible que una parte procesal pida una indemnización por otra. En este sentido, el art. 110 LECrim, precepto mencionado por el recurrente, dispone que el perjudicado es el único legitimado para ejercitar su derecho resarcitorio, ello, de conformidad al principio dispositivo o de rogación. Y aunque también puede hacerlo el Ministerio Fiscal, en la presente causa, ni el fiscal ni la propia perjudicada solicitaron en momento alguno cantidad indemnizatoria por daño moral; asimismo, tampoco aparece realizada adhesión a la petición hecha por otro, en este caso, por el Partido Popular. Por ora parte, señala que no deben entenderse incluidas en la imposición de costas las devengadas por la acusación particular, dada la ausencia de pronunciamiento en el fallo, de la preceptiva imposición de aquéllas.

TRIBUNAL

SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA N.º: 57/2010

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente SENTENCIA En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil diez.

En los recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL, por la acusación particular MAB y por el acusado ZGB, contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, que condenó a dicho acusado por delito de amenazas, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, habiendo comparecido como parte recurrida el PARTIDO POPULAR, representado por el Procurador Sr. Ferrer Recuero y estando representados: la acusación particular MA por la Procuradora Sra. Ortiz de Cañavate Levenfeld y el acusado ZG por el Procurador Sr. Cuevas Rivas.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado Central de Instrucción n.º Dos incoó Procedimiento Abreviado con el número 265/2008 contra ZGB, y una vez concluso se remitió a la Sección Tercera, Sala Penal de la Audiencia Nacional que con fecha diecisiete de junio de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que, sobre las 12,15 horas del día 10/agosto/2008, con ocasión de las fiestas que se celebraban en la localidad de Algorta, del municipio de Getxo (Vizcaya), en la plaza Biotz Alai el acusado ZGB-cuyas circunstancias constan en el encabezamiento de la presente resolución-, percatado de la presencia en el precitado lugar de Doña MAB, concejal y portavoz del Partido Popular en el Ayuntamiento de Getxo, se aproximó a la misma -a quien, siendo convecinos, conocía con anterioridad en ambas precitadas calidades- y dirigiéndose a ella, simultáneamente a la acción de señalar o apuntar con un dedo, profirió la expresión: antes de cinco años te vamos a matar, lo que fue presenciado y escuchado por algunas de las personas que se encontraban en la inmediata proximidad de la Sra. AB.

Tal hecho fue ejecutado por el acusado con el ánimo de atemorizar a l Sra. AB en su calidad de miembro del Partido Popular y de concejal del Ayuntamiento de Getxo, contribuyendo así a los fines de subvertir el orden constitucional y alterar gravemente la paz pública.

Si bien es cierto que precedentemente varias personas, entre las que se contaba el acusado, dirigieron algunos improperios a la Sra. AB y a sus acompañantes, no resultan probadas la naturaleza y clase de aquéllos.

Tampoco se ha probado la pertenencia del acusado a la organización terrorista ETA o a alguna de sus filiales, ni que al tiempo de la ejecución de los hechos actuase al servicio de aquéllas o colaborando con las mismas".

2.- La mencionada Sección Tercera, Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en su anterior sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS:

Debemos condenar y condenamos a ZGB, en calidad de autor responsable del delito de amenazas precedente descrito, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión, así como a las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y de inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años.

Prohibimos a ZGB la comunicación por cualquier medio con MAB y su aproximación a la misma, a su domicilio, a su sede laboral y a los lugares frecuentados por ella a una distancia inferior a trescientos metros, así como residir en la localidad de residencia y en la de trabajo de la Sra. AB, todo ello por tiempo de cinco años.

ZGB indemnizará a Sra. AB la cantidad de seis mil euros por los daños morales causados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad será de abono al condenado el tiempo de privación provisional de libertad sufrido por esta causa, de ser procedente.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las acusaciones particulares y a la representación procesal del condenado, con expresión de que frente a la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma por el MINISTERIO FISCAL, acusación particular MAB y el acusado ZGB, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

4.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Primero y Único.- Se canaliza por la vía del art. 849.1 L.E.Criminal por indebida aplicación de los artículos 550 y 551.2 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular D.ª MAB, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Primero y Único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1.º L.E.Cr. por inaplicación del art. 550 y 551.2.º del C.Penal al no considerar que los hechos y en especial la expresión proferida "antes de cinco años te vamos a matar" pueda incardinarse en ninguno de los supuestos previsto en los artículos citados.

Y el recurso interpuesto por la representación del acusado ZGB, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr. por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido el art. 577 del C.Penal al haberse aplicado de forma indebida. Segundo.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 y 4 L.E.Cr. al consignarse en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Tercero.- Por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 L.E.Cr. al no tenerse en cuenta la documental obrante en la causa. Cuarto.- Por quebrantamiento de forma del n.º 3 del art. 850 L.E.Cr. El Presidente del Tribunal impidió que los testigos ISU y MNH contestasen a las preguntas dirigidas por la defensa en relación con la falta de credibilidad de la denunciante Sra. A.

Quinto.- Por quebrantamiento de forma del n.º 4 del art. 850 L.E.Cr. En la sentencia de la Audiencia Nacional se impone sanción que no ha sido objeto de acusación alguna. En concreto se impone la prohibición de aproximarse al domicilio, a la sede laboral y a los lugares frecuentados por la Sra. A, así como la prohibición de residir en la localidad de residencia y trabajo de la misma por tiempo de 5 años, y ello sin que ninguna de las acusaciones lo solicitara. Sexto.- Por quebrantamiento de forma del n.º 3 del art. 851 L.E.Cr. En la sentencia no se resuelve sobre la improcedencia aducida por la defensa, de condenar al pago de responsabilidad civil que únicamente solicitaba la acusación popular. Séptimo.- Por infracción de ley al amparo del n.º 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 115 L.E.Cr. Octavo.- Por infracción de ley al amparo del n.º 1 del art. 849 L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 124 L.E.Cr. Noveno.- Al amparo de lo establecido en el art. 849-1.º L.E.Cr. por entender que se ha producido inaplicación de precepto penal de carácter sustantivo y en concreto por inaplicación o alternativamente por aplicación contraria a derecho, de los arts. 66 y 72 del C.Penal y del art. 57 del mismo texto legal.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos por la acusación particular y el acusado impugnó todo los motivos alegados por los mismos, igualmente se dio traslado a dicha acusación particular y al acusado de los respectivos recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y la parte contraria que a su vez fueron impugnados por ellos; la Sala admitió a trámite dichos recursos y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la vista y fallo del presente recurso el día 28 de Enero del año 2010 con asistencia del Letrado D. AC en nombre de ZG y del Letrado D. FIUP en nombre de MAB, ambos mantuvieron sus recursos, igualmente han comparecido el Letrado D. Juan M.ª Cortés La Huerta en nombre de Partido Popular, que se adhiere a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular y la Excma. Sra. Fiscal D.ª Ángeles García como parte recurrente que ratifica su informe y apoya el recurso de la acusación particular y solicita la inadmisión del recurso del recurrente ZG.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso del Ministerio Fiscal y de la acusación particular MAB.

PRIMERO.- En motivo único, coincidente en uno y otro recurrente se combate la sentencia, vía art. 849-1.º L.E.Cr. (corriente infracción de ley), por inaplicación de los arts. 550 y 551-2 C.Penal.

1. El recurso del Fiscal y de la acusación deberá examinarse conjuntamente, ya que ambos sostienen que el delito por el que es condenado el acusado, amenazas terroristas del art. 577, en relación al 169-2.º C.P., no solapa o cubre totalmente todo el espectro de lesividad o antijuricidad material de la conducta enjuiciada. El sujeto activo además de actuar con el propósito inequívoco de provocar una alteración del orden público, como así ocurrió, aunque en el juicio no pudiera derivarse responsabilidad penal alguna por esos hechos, también en ese contexto amenazó gravemente a la ofendida, lesionándose el principio de autoridad, en tanto las amenazas de muerte a llevar a cabo antes de cinco años podían integrar a su vez una "intimidación grave" a que se refiere el art. 550, y su carácter indiscutible de autoridad (art. 24 y 551-2 C.P.) resultar atacado, toda vez que el acusado era consciente de la doble condición de la perjudicada de miembro del Partido Popular y concejal portavoz del Ayuntamiento de Getxo, como proclaman los hechos probados.

En su caso, como sujeto pasivo de la infracción punitiva, la Sra. A era una ciudadana perteneciente al grupo de personas de las que pretenden vivir en paz dentro del orden constitucional y legal establecido, e incluso era miembro de un partido, circunstancias incluidas en el art. 577 C.P., pero además, y este dato no se incorpora en dicho tipo, era una autoridad cuyo reconocimiento y dignidad pudieron resultar violentados y desprestigiados a juicio de los recurrentes, con actos (intimidación grave) susceptibles de integrar simultáneamente el delito del art. 550, efecto de una misma conducta.

El Fiscal recurrente niega que estuviera a título particular en el acto de inauguración de un mercado, sino que se hallaba allí con otros miembros de su grupo en su condición institucional. Nos dice que el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad se hallaba insito en los actos realizados, incurriendo la Sala de instancia en una inconsecuencia al declarar probado que en la conducta del acusado está presente la intención de atentar contra la ofendida en su condición de concejal, esto es, como representante democrática del pueblo.

Insiste en que la amenaza de muerte a un cargo público en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas constituye una "intimidación grave" como exige el art. 550 C.P. a efectos de configurar el tipo.

2. Antes de resolver dicha pretensión impugnativa, debemos dejar claro que no se produce distorsión alguna del principio acusatorio. Si se acusó desde el primer momento por un delito de amenazas terroristas por el que se condena y otro de atentado y se hizo con la pretensión de cualificarlo como terrorista (art. 577 en relación al 550, 551-2 C.P.) es evidente que no cabe tal calificación penal ya que el art.577, que constituye simplemente una agravación integrante de un subtipo, no alcanza al art. 550. De ahí que lo correcto es que el concurso ideal propugnado en la acusación definitiva y en el recurso se establezca entre las amenazas terroristas (art. 577 en relación al 169.2) y el art. 550 y 551-2 que describe el atentado desprovisto este último delito de cualquier connotación terrorista. Lo mismo debe entenderse cuando los arts. 550 y 551-2 C.P. se relacionan con el art. 574, que tampoco resulta aplicable por razón del sujeto activo, si nos atenemos a los hechos probados como impone el art. 884-3 L.E.Cr.

3. Acometiendo el análisis propio del motivo no ofrece la menor duda de que en el hecho enjuiciado se dan dos circunstancias necesarias para efectuar la subsunción de la conducta en el art. 550:

a) dirigir a la ofendida, señalándola con el dedo, la expresión "antes de cinco años te vamos a matar" constituye inequívocamente una intimidación grave de las previstas en el precepto como modalidad conductual alternativa, junto con otras, del delito de atentado.

b) queda fuera de toda duda que la condición de concejal de un Ayuntamiento merece la calificación de autoridad, conforme el art. 24 C.P. y el 551-2.º C.P.

Dicho esto la Audiencia Nacional excluye la tipificación por las siguientes razones argumentales:

1) el art. 577 no contempla la comisión del delito de atentado entre los que enumera y sí el de amenazas. La afirmación es cierta, pero sólo determinaría la no aplicación de la cualificación o exasperación punitiva del art. 577, pero no excluye la comisión del delito de atentado.

2) la ofendida se hallaba en el lugar del acaecimiento de los hechos a título particular junto con algún otro miembro de su partido (no se indica si los acompañantes eran o no concejales). La afirmación la hizo la propia acusada y la Audiencia así lo entendió, por lo que no puede ahora contrariar esa convicción el Fiscal. De todos modos si no se hallaba en el ejercicio de sus funciones, restaría por determinar si el hecho se cometió o no en consideración a las mismas (con ocasión de ellas) para integrar o no el delito.

3) la condena como atentado y como amenazas terroristas conllevaría una doble valoración de la cualidad política de la Sra. A. El art. 577 no contempla a un sujeto pasivo que ostente la condición de autoridad o funcionario público, aunque sí perteneciente a un partido (grupo político o social).

No obstante, como el factum establece que el sujeto agente era conocedor y actuaba contra aquélla por pertenecer al Partido Popular y ser concejal del Ayuntamiento, de nuevo hemos de dilucidar si el comportamiento del acusado en cuanto amenazaba de muerte a una concejal ofendía al principio de autoridad, esto es, atacaba el bien jurídico protegido, integrado por la dignidad de la función pública que se ejerce.

4. Avanzando en nuestro razonamiento podemos afirmar que tratándose de una intromisión grave en el derecho a la seguridad, libertad y tranquilidad (amenazas) de una autoridad, es de todo punto indispensable determinar si se hallaba en el ejercicio de sus funciones, por ejemplo, presidiendo como miembro de la Corporación el acto celebrado u ejerciendo de otro modo las competencias o funciones que le son propias como edil municipal, representativas o ejecutivas de su condición pública. De ser así es patente que el delito se habría cometido y nos hallaríamos ante un concurso ideal de delitos, por ser distintos los bienes jurídicos lesionados con una misma conducta (art. 77 C.P.).

Pero al no hallarse en el ejercicio de sus funciones, como proclaman los hechos probados, debemos indagar si las amenazas se dirigieron como tal autoridad para denigrar, desprestigiar o represaliar el ejercicio de las mismas o por las mismas razones por las que se pretendía llevar a cabo una alteración grave de la paz pública o subvertir el orden constitucional, es decir, por el sólo hecho de pertenecer al colectivo de personas o de partidos que aceptan la convivencia pacífica en democracia, con respeto a la Constitución o a las Leyes, frente a quienes no las aceptan y fuera de las vías legales pretenden alcanzar por cauces violentos objetivos separatistas o independentistas. Nuestra jurisprudencia ha reputado que se comete el atentado "con ocasión de ejecutar las funciones del cargo":

a) cuando el acto violento dirigido contra la autoridad o funcionario tenga por causa, motivo o referencia no sólo las actividades que a la sazón realiza, dentro de sus funciones públicas, sino las que ejerció o ejercerá en lo sucesivo.

b) "con ocasión de ellas" equivale a sufrir las consecuencias de haberlas ejercido (S.T.S. 20-12-86, 8-5-87, 6-3-90, etc.).

c) "con ocasión de ellas", también significa en directa contemplación a la actividad funcionarial realizada (S.T.S. 30-5-88, 24-2-89, etc.).

d) también alcanza el término "con ocasión de ellas" a la protección post officium, siempre que las acciones que lesionan el bien jurídicamente protegido se hayan producido in contemplatione offici, o sea, por venganza o resentimiento de los actos realizados en cumplimiento de la función, aun cuando hubiese cesado en el desempeño de la misma: S.T.S. 31-1-90.

5. En atención a todo lo expuesto, más que a la diversa condición personal del sujeto (concejal o miembro de un partido o grupo de personas que aceptan la legalidad constitucional) en el caso de autos no ha quedado probado que se atacara el bien jurídico que se protege en el delito de atentado, por considerar que el sujeto activo no tenía el propósito (dolo directo), ni tampoco se representaba como efecto de su conducta (dolo de consecuencias necesarias, admitido en este delito), de que actuando de ese modo se atacara, ofendiera, denigrara o desconociera la dignidad de la función pública que ostentaba la ofendida entorpeciendo su ejercicio. En definitiva, esta Sala entiende que no se actuó con ocasión del ejercicio de las funciones de concejal, ni el prestigio, dignidad y libre desempeño del cargo resultó afectado. En ausencia de la dúplice lesión del bien jurídico entre el art. 169.2 en relación al 577 por un lado y el art. 550 y 551-2 por otro, todos del C.Penal, no se produjo el concurso ideal de delitos postulado.

En un caso idéntico esta Sala tampoco estimó como concurso ideal unas amenazas de muerte dirigidas a la alcaldesa de Lizartza, por no aparecer de modo nítido la lesión del bien jurídico protegido en el delito de atentado (véase S.T.S. n.º 1092/2009 de 23 de octubre) y sí, por el contrario, las amenazas terroristas por las que fue condenado el sujeto.

El motivo ha de rechazarse.

Recurso de ZG.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos, por corriente infracción de ley (art. 849-1.º L.E.Cr.), considera infringido el art. 577 C.Penal por indebida aplicación.

1. Estima el recurrente que, partiendo del relato fáctico, no es de aplicación el referido art. 577 por no concurrir los elementos objetivos y subjetivos del mismo y ello por varias razones:

a) porque el concepto de terrorismo debe ser entendido en sentido restrictivo como recomienda el informe del Consejo de Derechos Humanos de la ONU de 16 de diciembre de 2008.

b) el carácter terrorista de tal conducta no aparece en la sentencia, dada la falta de referencia a la intención del acusado de subvertir el orden constitucional o alterar la paz pública.

c) por último, la inclusión del precepto en el Código, a través de la reforma operada por Ley Orgánica 7/2000 de 22 de diciembre, tenía por objeto criminalizar el terrorismo urbano y éste no es el caso.

2. El legislador español al introducir este precepto pudo estar pensando en la lucha callejera en el País Vasco, pero tampoco excluyó entre sus finalidades la de impedir que las organizaciones terroristas pudieran servirse de determinados núcleos o entornos afines que, sin estar incardinadas en tales grupos ni colaborar directamente con ellos, coincidían en alcanzar por otras vías los mismos fines ilícitos de subvertir el orden constitucional o alterar de modo grave la paz pública.

La naturaleza terrorista del subtipo o cualificación agravatoria del art. 577 C.P. no procede, pues, de la cualidad subjetiva de la pertenencia de sus miembros integrantes a un grupo a organización terrorista, sino de la naturaleza objetiva de la acción desplegada, que coincide con los fines terroristas (SS.T.S.

1523/2004 de 23 de diciembre y 259/2006 de 6 de marzo).

Por lo demás, es evidente que en los hechos probados a los que debemos estricta sumisión (art. 884-3 L.E.Cr.) sí se explicita el propósito terrorista (elemento subjetivo del injusto), aflorando su insita lesividad al bien jurídico protegido, ya que el comportamiento del recurrente iba dirigido sin ningún género de dudas (delito de tendencia interna intensificada) a intranquilizar a las personas o a despertar en ellas inquietud, sobresalto o desasosiego, perturbando o impidiendo de ese modo el pacífico y normal desenvolvimiento del ejercicio de la libertad en las actividades cotidianas o de los derechos o libertades públicas, en definitiva, subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública.

El motivo ha de rechazarse.

TERCERO.- En el segundo motivo, por quebrantamiento de forma, alega infracción del art. 851-1.º y 4.º, al consignarse en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

1. Las frases determinantes se hallan insertas en el siguiente párrafo de la sentencia:

"Tal hecho fue ejecutado por el acusado con el ánimo de atemorizar a la Sra. AB en su calidad de miembro del Partido Popular y de concejal del Ayuntamiento de Getxo, contribuyendo así a los fines de subvertir el orden constitucional y alterar gravemente la paz pública".

Los extremos subrayados, hacen que dos conceptos jurídicos integrantes del tipo penal que se va a aplicar aparezcan en el factum, lo que abocaría irremediablemente a la subsunción de los hechos en el art. 577 C.Penal.

A continuación añade, fuera del cauce impugnativo alegado, que no se practicó prueba alguna tendente a acreditar que la acción del acusado tuvo como finalidad amedrentar a alcaldes o concejales dentro de la campaña dirigida u orquestada por ETA. Termina afirmando que lo único que se sometió a enjuiciamiento fue lo ocurrido el día 10 de agosto de 2008.

2. Es evidente el error en que incurrió el recurrente en el enunciado del motivo al mencionar el n.º 4.º del art. 851 L.E.Cr. junto al 1.º, cuando en el desarrollo del mismo nada se dice que tenga relación con tal vicio formal. Ante dicha involuntaria equivocación debemos centrarnos en el vicio de predeterminación del factum.

En principio, hemos de hacer notar que los hechos probados deben contener todos los elementos constitutivos del tipo penal (a salvo los subjetivos que puedan ubicarse en la fundamentación jurídica), pues de lo contrario debería dictarse siempre sentencia absolutoria, si en la descripción típica factual de la sentencia no se reflejara el delito imputado.

Ahora bien, dicho esto, es evidente que del mismo modo que en ocasiones la reproducción en hechos probados de los mismos o similares términos que los contenidos en el precepto punitivo, no afectan a la predeterminación por poseer una significación común o usual (no técnica) accesible a cualquier persona, en otras ocasiones, cuando las frases o términos empleados poseen un alcance jurídico y se utilizan para sustituir una parte del relato fáctico, la incorrección formal de la sentencia determina la nulidad de la misma, en base al n.º 1 del art. 851 L.E.Cr.

3. En nuestro caso, un aspecto del tipo penal se describe con una frase claramente valorativa, lo que daría la razón al recurrente. Sin embargo, no siempre que tal circunstancia se reconoce obliga a decretar la nulidad para nueva redacción de la sentencia. En primer término, como apunta el Fiscal, porque a lo sumo la nulidad instada determinaría la remisión de los autos al Tribunal de origen para que sustituyera los términos empleados por otros de similar semántica, acreditados en el proceso y que pudieran jurídicamente expresarse con otras palabras y no con las que el factum improcedentemente emplea (subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública), tales como "conmover el orden legal con actos de hostigamiento a las autoridades y miembros de partidos políticos reconocidos con el fin de menoscabar la paz social y el normal funcionamiento de las instituciones" u otros similares.

Aunque en principio pareciera que el motivo debe estimarse, es necesario antes verificar una comprobación, cual es, si suprimidas esas frases del relato histórico sentencial, los hechos restantes son suficientes para integrar el delito por el que se condena. Y en efecto, aunque se prescindan de esas frases valorativas, en el resto del probatum se recoge el comportamiento típico del acusado, pues tomando como referencia el párrafo primero íntegramente y el propósito que guiaba al culpable (elemento subjetivo del injusto razonado en la fundamentación jurídica), que no era otro que atemorizar a la ofendida en su calidad de miembro del Partido Popular y de concejal del Ayuntamiento de Getxo, completados por los elementos negativos de la no pertenencia del acusado a la organización terrorista ETA o a alguna de sus filiales, no actuando al servicio de éstos ni colaborando con los mismos (párrafo final del factum), daría como resultado un relato plenamente subsumible en el art. 577 C.P.

4. Carece de la menor relevancia a efectos del motivo la afirmación de que la actuación del acusado estuviera enmarcada dentro de la campaña dirigida u orquestada por ETA, siendo, por otro lado, lógico que el enjuiciamiento de los hechos se limite a lo ocurrido el 10 de agosto de 2008, pues tal conducta fue precisamente la imputada y sobre ella ha recaído la sentencia.

Paralelamente a estas inocuas afirmaciones, parecen desviarse del motivo por quebrantamiento de forma otras argumentaciones en línea con el derecho a la presunción de inocencia por no resultar acreditada la finalidad del sujeto activo de amedrentar a alcaldes y concejales. Pues bien, el único aspecto objeto de la imputación son las amenazas de muerte dirigidas a MA, en su doble condición de militante de un partido político y de concejal del Ayuntamiento, y ello resultó plenamente acreditado por el testimonio de la propia ofendida y cuatro testigos próximos al lugar que dieron razón de lo sucedido.

Es prueba contundente no desvirtuada por otros testimonios, pues según el fundamento jurídico 2.º uno de los policías se encontraba algo retirado y no pudo oírlo, otro dijo haber presenciado la bronca y observado la actitud agresiva del acusado, sin que pudiera precisar en tal contexto la concreta amenaza, lo que parece lógico si estaba más pendiente del mantenimiento del orden público. El testigo de la defensa Sr. Iglesias, presenció también el altercado, aunque no pudo escuchar las amenazas. Por último, dos policías locales vieron a algunos jóvenes gritando o insultando y tuvieron por tal razón que formar un cordón de seguridad, ya que la cosa se estaba "poniendo caliente", según éstos afirmaron.

No es correcto jurídicamente en un motivo de esta naturaleza que una prueba positiva concluyente, integrada por declaraciones de varios testigos, se pueda contraponer a otra testifical, principalmente integrada por los testimonios de los policías actuantes que lógicamente no pudieron concretar la amenaza, más pendientes de otros cometidos de mayor relevancia.

El motivo, en definitiva, debe rechazarse.

CUARTO.- En el motivo tercero el recurrente denuncia error en la apreciación de la prueba (art. 849-2 L.E.Cr.) al no tenerse en cuenta la documental obrante en la causa.

1. Nos dice el acusado que la sentencia de la Audiencia Nacional no tiene para nada en cuenta la documental obrante en la causa constituida por el testimonio del Procedimiento abreviado 11/08 del Juzgado de lo Penal n.º 5 de Bilbao, y más concretamente el acta de la vista oral, ni la documental aportada por la defensa al comienzo de las sesiones del juicio oral (documentos 1 a 11). Con tales documentos se pretende demostrar que en el procedimiento incoado ante el Juzgado de lo Penal 5 de Bilbao, la ofendida faltaba a la verdad en algunos aspectos y con ello se intentaba transmitir a la Audiencia la falta de veracidad del testimonio de aquélla.

Por otro lado, los nueve documentos y dos fotografías incorporadas a juicio en la vista oral pretenden justificar que el incidente no fue orquestado, preparado o dirigido por grupo alguno con el ánimo de alterar la paz pública o subvertir el orden constitucional y si se produjo tal y como consta en los hechos probados fue de forma totalmente causal y puntual.

2. La doctrina de esta Sala ha venido exigiendo los siguientes requisitos para la prosperabilidad del motivo:

a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para alterarlo.

3. Partiendo de tal doctrina jurisprudencial podemos comprobar que los documentos invocados o no merecen la calificación de documentos (v.g. acta de juicio oral) o no se invocan con las finalidades legales. La remisión a un procedimiento distinto al presente, ni cualquier otro elemento de prueba ajeno a la causa puede privar al tribunal de valorar libremente la credibilidad de un testigo, función que sólo a él compete de forma exclusiva y excluyente.

Por otro lado, es indiferente para la configuración del delito que el "incidente" fuera preparado u orquestado por grupo alguno. El impugnante reconoce que existió tal incidente o altercado, aunque lo califique de casual, pero lo que no desmiente son las amenazas de muerte dirigidas en ese contexto contra la militante del Partido Popular y concejal del Ayuntamiento.

En resumidas cuentas, el acusado lo que pretende es una revaloración de los hechos probados, pero en ningún caso modificar suprimiendo, modificando o completando parte de ellos consecuencia de evidencias probatorias contenidas en documentos literosuficientes, sin contar que sobre los hechos cuya versión no acepta existió prueba suficiente de signo contrario que los acreditaba.

El mismo recurrente en el párrafo final del motivo condensa el reproche frente al tribunal sosteniendo que se valoraron los hechos "de forma inadecuada".

Por todo ello el motivo debe decaer.

QUINTO.- En el cuarto motivo, por quebrantamiento de forma y al amparo del art. 850-3 L.E.Cr., se alega que el presidente del tribunal impidió a los testigos IS y MN que contestasen a preguntas que les fueron dirigidas por la defensa en relación con la falta de credibilidad de la denunciante, Sra. A.

1. En el desarrollo de esta censura se remite al vídeo que grabó el juicio oral para justificar el hecho, aunque también el acta del juicio lo refleja, siquiera no sea con tanta exactitud. Resulta destacable que la materia objeto de la pregunta o finalidad perseguida se concreta en la determinación de la credibilidad objetiva de la ofendida, o en la demostración del carácter de la misma.

2. Los requisitos que esta Sala viene observando para la viabilidad de un motivo de esta naturaleza se pueden resumir en los siguientes:

a) que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo.

b) que el presidente del tribunal no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta.

c) que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos.

d) que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa.

e) que se transcriba literalmente en el acto del juicio.

f) que se haga constar en el acta la oportuna protesta.

3. En el presente caso se omite el elemento esencial de la protesta, ante cuya ausencia las demás partes procesales lo han podido interpretar con suficiente base legal, como aquietamiento a lo resuelto por la Sala. En cualquier caso la falta de tal requisito formal justificaría el rechazo del motivo.

Pero amén de ello, por razones materiales o de fondo, resulta evidente que las preguntas se revelaban como impertinentes o inútiles en cuanto no estaban dirigidas a esclarecer los hechos que se juzgaban. En tal sentido el procedimiento abreviado, que es el seguido, en su art. 758 se remite al 709 ambos de la L.E.Cr. que impone a quien preside las sesiones del juicio oral y dirige los debates la obligación de no permitir que los testigos que en dicho acto se examinan contesten a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Pues bien, a la vista de las finalidades perseguidas por la defensa el tribunal denegó fundadamente la formulación de tales preguntas, las cuales debieron ceñirse y no lo hicieron a indagar acerca de la realidad de los hechos enjuiciados y no sobre las razones que haya tenido la denunciante para ponerlos en conocimiento de la autoridad y menos inquirir sobre su credibilidad o la solvencia moral de la misma.

El motivo ha de rechazarse.

SEXTO.- Por quebrantamiento de forma en el motivo formalizado con el número quinto protesta el recurrente por haber impuesto una pena accesoria no solicitada por ninguna acusación, de conformidad al art. 850-4 L.E.Cr. (debe referirse al art. 851-4).

1. En concreto -nos dice- se impone en el fallo sentencial la prohibición de aproximarse al domicilio, a la sede laboral y a los lugares frecuentados por la Sra. A, así como la prohibición de residir en la localidad de residencia y trabajo de la misma por tiempo de 5 años; y ello sin que ninguna de las acusaciones lo solicitara.

En efecto y tal como se puede comprobar, en un principio en sus conclusiones provisionales únicamente fue el Ministerio Fiscal quien solicitó la imposición de alguna de las penas privativas de derechos del art. 48 C.P. y en concreto interesó la imposición de la "pena de prohibición de comunicarse por cualquier medio con la víctima y aproximarse a la localidad de Getxo por 10 años".

Ya en trámite de elevar a definitivas las conclusiones, y tal como se señala en el antecedente y fundamento de hecho tercero de la sentencia, la defensa de la Sra. A añadió a sus conclusiones la solicitud de imposición de la pena de prohibición de comunicarse con la víctima y acercarse a Getxo durante 10 años.

Asimismo la defensa del Partido Popular introdujo como alternativa las medidas propuestas por el resto de acusaciones.

2. No puede asentarse la queja aducida en el precepto procesal que menciona, aunque podría ser reconducible a la infracción del principio acusatorio.

Ciertamente la medida, en cuanto potestativa para el tribunal, debe ser interesada por la parte afectada o en su nombre el Fiscal, y así se ha hecho, pero la verdad es que la petición se hace en términos escuetos, aunque no ofrecen la menor duda que la prohibición de aproximarse a Getzo se refería al n.º 1 del art. 48, por un lado, la de aproximarse a la víctima al n.º 2 del 48, petición que realiza el Fiscal, y la de no comunicarse con la víctima al n.º 3 del 48 C.P., que interesa la ofendida, todas ellas en correspondencia con las medidas indicadas. El desarrollo de la medida se establece en la ley (art. 48 C.P.), que además accediendo a la primera de las penas accesorias, de no acercarse o aproximarse a Gexto, durante 5 años, términos utilizados por las acusaciones, está significando o es implicativo de no residir o de no acudir al lugar de que se trate. La prohibición de aproximarse a la víctima, por su parte, implica como dice el Código una serie de limitaciones que la sentencia establece de acuerdo con el art. 48 C.P. Y otro tanto puede afirmarse de la prohibición de comunicarse con la misma.

En resumidas cuentas, no es preciso que el peticionario desarrolle todos los aspectos y limitaciones de las medidas que solicita si éstas se hallan previstas en la ley, bastando, como se ha hecho, con mencionar el núcleo de la prohibición, prescindiendo de las consecuencias y matices que lleva insitas y que el Código Penal se encarga de precisar. En todo caso se ha solicitado la prohibición de acercarse a la ciudad, la de acercarse a la víctima y la de comunicarse con ella, por lo que no se infringió el principio acusatorio.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- El motivo sexto y séptimo deben ser resueltos conjuntamente ya que desde dos perspectivas distintas se refieren a la misma cuestión, en concreto a la responsabilidad civil señalada en favor de la ofendida, por daño moral, ascendente a 6.000 euros, pretensión apoyada por el M.º Fiscal en el acto de la vista oral.

En el primero de los formulados se aduce que no se pronunció el tribunal acerca de la petición de que no era procedente señalar una responsabilidad civil, únicamente solicitada por la acusación popular (art. 851-3 L.E.Cr.). En el séptimo, a través del cauce propiciado por el art. 849-1.º L.E.Cr. se entiende infringido el art. 115 del C.Penal (en el motivo se reseña por error la Ley de Enjuiciamiento) atacando el mismo señalamiento de responsabilidad civil por falta de motivación.

1. En el primer motivo se recuerda la polémica suscitada por las partes al comienzo de las sesiones del juicio sobre el carácter de la personación del Partido Popular, bien como acusación particular o bien como popular. La Audiencia decidió definitivamente la cuestión desestimando la tesis del ahora recurrente, considerando al Partido político directamente ofendido por el delito.

A su vez, conforme al art. 110 L.E.Cr. la acción civil, sólo puede ejercitarla el perjudicado, no un tercero en su nombre, si carece de poder o representación para ello.

2. Al recurrente no le falta razón, aunque el motivo en su formulación no se adecue a la verdadera pretensión o cuestión suscitada.

El tribunal sí resolvió y por tanto se pronunció positivamente acerca de la responsabilidad civil solicitada por la acusación particular del Partido Popular en favor de la ofendida, que también se halla personada. Sin embargo, prescindiendo del carácter con que actuó en juicio el Partido Popular, una parte procesal no puede pedir indemnización por otra. Según el art. 110 L.E.Cr.

mencionado por el recurrente, el perjudicado es el único legitimado para ejercitar su derecho resarcitorio, conforme al principio dispositivo o de rogación. También puede hacerlo el M.º Fiscal. Pero en la causa ni el Fiscal ni la propia perjudicada solicitan en momento alguno esta última cantidad por daño moral, ni tampoco aparece en toda la causa adhesión a la petición hecha por otro, en este caso el Partido Popular.

Ello hace que se deba dejar sin efecto la cantidad indemnizatoria asignada a la Sra. AB, resultando anodino el motivo referido a la falta de motivación o justificación de su cuantía.

Por consiguiente el motivo sexto se estima, perdiendo toda virtualidad el número siete.

OCTAVO.- En el motivo número ocho ataca la sentencia, vía art. 849-1.º L.E.Cr. (corriente infracción de ley), por aplicación indebida del art. 124 L.E.Cr.

(debe decir Código Penal).

1. Sostiene que en el fallo sentencial se le condena al pago de las costas de la acusación particular y no debió hacerse al haber resultado su actuación totalmente superflua o inútil.

El argumento esencial del motivo se concreta en la paralela actuación de la acusación y el M.º Fiscal, esto es, califican del mismo modo los hechos, se sirvieron prácticamente de los mismos medios de prueba, interesando los mismos o similares peticiones, con todo lo cual es evidente que el resultado del proceso habría sido el mismo sin su intervención y más siendo el delito perseguible de oficio.

2. La doctrina de esta Sala sobre imposición de costas ha venido estableciendo los siguientes criterios:

a) la condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art.124 CP. de 1995).

b) la condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular (STS 26-11- 97, 16-7-98 y 23-3 y 15-9-99, entre otras muchas).

c) la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

d) es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (STS 16-7-98, entre otras).

e) la condena en costas no incluye las de la acusación popular (STS 464/2007, de 30-5; 717/2007, de 17-9; 899/2007 de 31-10).

3. Conforme a tales pautas interpretativas las razones que el recurrente expone para calificar de inútil o anodina la intervención de la ofendida como parte en el proceso, cual es la coincidencia o ajuste con las pretensiones del Fiscal y las acogidas por la sentencia, son precisamente las que legitimarían su actuación procesal en tanto se justifica una acusación acorde con la ley, esgrimiendo pretensiones defendibles y ajustadas a derecho, con base y fundamento. Si es así, la acusación particular tiene un derecho incontestable de conocer, intervenir, controlar y reforzar, si fuere necesario, las actuaciones procesales en defensa de sus intereses particulares actuando en la posición acusatoria junto al Fiscal.

El derecho que le asiste, sin embargo, tropieza con un dato o circunstancia insalvable, no aducida, pero inocultable, cual es, la ausencia de pronunciamiento en el fallo o parte dispositiva de la sentencia de la preceptiva imposición de costas. La parte recurrente protesta por su imposición, cuando no le fueron expresamente impuestas. La única mención en toda la sentencia se contiene en el fundamento octavo que textualmente dice: "De conformidad con los arts. 239 y 240 L.E.Cr. y 123 del C.Penal las costas se imponen a los criminalmente responsables de todo delito o falta", sin que sobre esa base exista pronunciamiento sentencial alguno.

Como quiera que con un carácter excepcional pueden dejar de incluirse las costas procesales de la acusación particular y en la causa no se hace ningún pronunciamiento, ya que el fundamento octavo sólo expresa lo que los artículos citados dicen, no pueden tenerse por impuestas, amén que en la causa existen dos acusaciones particulares, respecto a las cuales podrían mediar pronunciamientos diferentes.

En suma, no se imponen las costas en el fallo, en los fundamentos tampoco se habla de su expresa imposición, ni se aclara la sentencia ni se solicita aclaración de la misma (art. 161 L.E.Cr. y 267 LOPJ.), aunque quizás el extremo irresuelto exceda de las previsiones de una aclaración; pero es que tampoco se recurrió por las partes afectadas. Fue la parte a la que debieron imponerse la que en la creencia de que se presumían impuestas interpuso recurso.

Por lo expuesto el motivo debe estimarse, no teniendo por hecha ninguna imposición de costas a los acusados en favor de las acusaciones particulares.

El motivo ha de estimarse.

NOVENO.- En el motivo de igual número, último de los formalizados, a través del art. 849-1.º L.E.Cr. se alega inaplicación o aplicación contraria a derecho de los arts. 66, 72 y 57 del C.Penal.

1. Estima que los razonamientos y argumentos aducidos por el tribunal en el fundamento 5.º son insuficientes y no colman el mandato de los arts. 66-6, 72 y 57 del Código Penal, que a su vez tienen su razón constitucional en el art. 120 de nuestro primer Cuerpo legal.

Una de las razones de la gravedad de la pena impuesta, que entiende desproporcionada, es que dicha gravedad ya se halla intrínsecamente valorada en el art. 577 que tiene en consideración su carácter de miembro del Partido Popular y concejal del Ayuntamiento de Getxo, para imponerla en su mitad superior.

También se desatiende -según su tesis- los criterios individualizadores impuestos por el mandato del art. 57 C.P. integrados por la "gravedad de los hechos y el peligro que el delincuente entrañare".

2. Sobre este punto y antes de dilucidar la cuestión planteada débese hacer constar que la facultad individualizadora radica en el tribunal de instancia, correspondiendo residualmente a esta Sala de casación, el control de que se ha razonado o justificado la pena, aunque sea de modo escueto o estricto y que la justificación de la cantidad de pena y la proporcionalidad de la misma -concepto no rigurosamente matemático- no resulta arbitraria, absurda o apartada de los criterios normativos que el aplicador del derecho debe respetar, acomodándose a ellos.

Partiendo de esa premisa hemos de hacer notar que el tribunal de instancia esta obligado a atenerse a los siguientes puntos (arbitrio normado), en ausencia de circunstancias atenuantes y agravantes (art. 66-6 C.P. y 72 C.P.):

a) circunstancias personales del delincuente.

b) mayor o menor gravedad del hecho.

Sobre este marco normativo en el fundamento jurídico 5.º, el tribunal se acoge:

a) a todas las circunstancias subjetivas u objetivas expresadas con anterioridad. Con ello hace referencia a los elementos de esta naturaleza que aparecen mencionados en el factum y en la fundamentación jurídica. En este particular debe englobarse el dato referente a la condición objetiva del sujeto pasivo, esto es, el carácter de concejal del Ayuntamiento de Getxo, que no se tiene en cuenta en el art. 577, sino sólo su pertenencia a un grupo político o de personas, pero nunca ostentando la condición de autoridad (art. 24 y 551-2.º C.P.) que indudablemente es atribuida a un concejal y precisamente al no contemplar tal aspecto ha justificado la interposición del único motivo de casación del Fiscal y de la acusación particular. La circunstancia debe tenerse en cuenta, rechazada que ha sido la consideración de otro delito en concurso ideal con el art. 577 C.Penal.

b) en segundo término, como circunstancia de agravación del hecho, menciona la clase de amenaza dirigida a la ofendida, que es la más grave que puede hacerse, ya que otra de menor entidad hubiera dado lugar a la misma pena.

c) y, finalmente, en orden a la circunstancia de carácter personal cualificante hace referencia al hecho precedente conocido por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Bilbao en el que recayó sentencia el 26-abril-2002, por la cual se condenaba al acusado por un delito de injurias, dirigidas precisamente contra la misma ofendida, circunstancia negativa que incide sobre la peligrosidad del sujeto, plasmada en la sentencia.

Con esos datos, en buena medida coincidentes con los criterios individualizadores del art. 57 del C.Penal, hemos de concluir que la cantidad de pena impuesta ha sido motivada por el tribunal, que con razón la ha estimado proporcionada.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- Las costas procesales se imponen a la acusación particular con pérdida del depósito constituido y se declaran de oficio las ocasionadas por el acusado recurrente ZG, todo ello de conformidad con el art. 901 L.E.Criminal.

III. FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado ZGB, por estimación de los motivos sexto y octavo con desestimación del resto de los articulados por el mismo y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala Penal, Sección Tercera, con fecha diecisiete de junio de dos mil nueve en esos particulares aspectos y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y la representación de la acusación particular D.ª MAB, contra la anteriormente mencionada sentencia de diecisiete de junio de dos mil nueve y con expresa imposición de costas a dicha acusación particular y pérdida del depósito constituido.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Nacional, Sala Penal, Sección Tercera a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA

N.º: 57/2010

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil diez.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado Central de Instrucción n.º 2 con el número 265/2008 y fallado posteriormente por la Sala Penal, Sección Tercera de la Audiencia Nacional, contra el acusado ZGB, nacido el XXXX con DNI. n.º XXXX; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Nacional, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Tercera, Sala Penal de la Audiencia Nacional con fecha diecisiete de junio de dos mil nueve, incluso su relato de hechos probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO.- Que conforme a todo lo argumentado en la sentencia rescindente, procede dejar sin efecto la indemnización por daño moral señalada en favor de la perjudicada, excluyendo de la imposición de costas las de la acusación particular, por no pronunciarse la sentencia sobre las mismas, ni recurrir por tal motivo la acusación que debió resultar favorecida.

III. FALLO

Que no deben entenderse incluidas en la imposición de costas las devengadas por la acusación particular y debe dejarse sin efecto la indemnización que por daño moral se establece en favor de la ofendida, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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