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  • EDICIÓN DE 05/01/2010
 
 

Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 06.04.09. Matrimonio. Efectos comunes. Pensión compensatoria. Fijación de la cuantía. Extinción

05/01/2010
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Se estima el recurso y se declara extinguida la pensión compensatoria en su día acordada a favor de la recurrida. La Audiencia parte de que para que la vida marital sea causa extintiva de la pensión compensatoria, se requiere no sólo que ésta reúna las condiciones de estabilidad y continuidad que le son propias, sino también la existencia de una verdadera comunidad de vida y afecto. Entiende que en el caso examinado, se está ante una relación sentimental que debe reconocerse como marital, ello a la vista de, entre otros, los siguientes indicios: la relación ha sido reconocida por los integrantes de la misma, y tratándose de personas sobradamente maduras, a juicio de la Sala, quedaría excluido el escarceo sexual o una relación frívola; la relación se remonta a unos trece años atrás, por lo que dura más que el propio matrimonio que dio lugar a la controvertida pensión compensatoria sin plazo; la pareja ha realizado viajes juntos, compartiendo gastos y habitación; ella es autorizada en las cuentas bancarias de él, y ambos compraron una casa en pro indiviso. Por lo que el quid de la cuestión radica en la falta de convivencia bajo un mismo techo, pero esta convivencia, además de no ser exigida por el ex art. 101 CC, que aludía a “vivencia marital”, es un importante dato acreditativo de la vivencia marital, pero no es un dato en si mismo, cuya probanza sea exigida en todo caso, de suerte que la vida en común puede organizarse del modo que sus miembros crean más conveniente.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 06.04.09

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a seis de abril de dos mil nueve.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra sentencia de fecha 22-01-08 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón en autos de Modificación Medidas Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 647 de 2007 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, el demandante D. Saturnino (sucedido por D.ª Genoveva ) representado por la Procuradora D.ª Concepción Motilva Casado y defendido por la Letrada D.ª Inmaculada Paches Mateu y como APELADA la demandada D.ª Socorro representada por la Procuradora D.ª Elia Peña Chorda y defendida por el Letrado D. Oscar Merce Semper y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: "Que apreciando la excepción de cosa juzgada opuesta por la Procuradora Sra. Peña Chordá en nombre y representación de doña Socorro, debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. Motilva Casado en nombre y representación de don Saturnino contra doña Socorro, con expresa imposición de costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandante D.ª Genoveva se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para la vista del mismo el día 30-03-09 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- La sentencia de instancia, acogiendo la excepción de cosa juzgada esgrimida por la demandada D.ª. Socorro, viene a desestimar la pretensión de suprimir (o subsidiariamente rebajar) la pensión compensatoria a cargo del actor Sr. Saturnino -hoy fallecido y sucedido procesalmente por su heredera D.ª Genoveva - que vino establecida en la sentencia de separación de 11 de oct. de 1993 (y corroborada en la posterior sentencia de divorcio) fijada inicialmente en 40.000 pts.

La cosa juzgada apreciada en la sentencia apelada proviene del antecedente procedimiento de modificación de medidas núm. 836/04 que perseguía idénticamente la supresión o rebaja de la misma pensión compensatoria sobre datos fácticos que se entienden por el juzgador de instancia como básicamente idénticos a los ahora deducidos, mientras que la parte apelante considera que no existe tal entidad en la causa de pedir entre aquel litigio y el presente en base a una serie de argumentos que han sido correlativamente impugnados de adverso y se pasan a analizar, interesando subsidiariamente el recurrente la revocación de la condena en costas en la instancia por existir en todo caso dudas de hecho sobre la concurrencia de la excepción de cosa juzgada.

SEGUNDO.- A la vista de los iniciales alegatos de la demanda, bien puede concluirse que la nueva dirección letrada de la parte actora debía ignorar el precedente juicio de modificación de medidas 836/04, pues la gran coincidencia de razones fácticas entre esta demanda y la que motivó aquel litigio (f.121) no deja margen a otra conclusión razonable, dado que de otra manera la oposición de la excepción podía preverse como segura y la elaboración de la demanda que nos ocupa hubiera tenido en cuenta tal óbice con razonable intención de sortearlo presentando alguna alteración de circunstancias distintas de aquellas que ya se tuvieron en cuenta.

Digamos que a los efectos que nos ocupa, el elemento cronológico de interés para efectuar la comparación de pedimentos, debe residir no al momento de la demanda sino también a los hechos "alegables" antes de la completa preclusión de los actos de alegación, tal y como dispone el art. 222.2 LEC y se desprende del art. 400 LEC sobre la afirmación legal de que la cosa juzgada no solo afecta a los hechos expresamente alegados (los que sustancian o son el supuesto de hecho de la acción) sino a los que pudieron serlo por haberlos conocido o ser razonablemente cognoscibles por la parte, sin que pueda reservarse para posterior litigio algún hecho sustancial que posibilite la misma pretensión con referencia a la misma relación jurídico material.

En nuestra reciente Stcia. de 5 de marzo de 2009 (RA 133/08) en relación a la cosa juzgada en procedimientos modificatorios de medidas matrimoniales, razonábamos:

"Es cierto que la sentencia de 1 de octubre de 2.007 no tuvo en cuenta tales cargas para atemperar la pensión a las circunstancias reales, pero fue por la desidia del Sr. Damaso que no compareció para alegarlos aun en fase de recurso como posibilitaba el art. 752.1 de la LEC, de modo que ello supone preclusión alegatoria en el presente proceso, sin que pueda considerarse esa situación por más que fuere de justicia y hubiera podido tener algún juego, tal y como dispone el art. 400 LEC al señalar que "De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

El juego del principio preclusivo en materia civil, el principio de oportunidad y de economía procesal, junto con el efecto negativo de la cosa juzgada, impide entrar a examinar hechos perfectamente alegables por el entonces demandado Don. Damaso en el litigio emprendido por la Sr. Saturnino en el año 2007 para incrementar la pensión de Amanda a 300 euros, como eran la obligación del pago de las anteriores pensiones de otras dos hijas o, en su caso, el préstamo hipotecario que venía pagando desde hace años.

Como razona la SAP de Navarra de 26 de mayo de 2.005, la posibilidad legal de modificar las medidas judiciales adoptadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en procedimientos sobre medidas de hijos extramatrimoniales, una vez hayan ganado firmeza, prevista en el último párrafo del artículo 90 y en el inciso final del artículo 91, ambos del Código Civil, no significa, aunque a veces así se sostenga, que las sentencias dictadas en los procesos matrimoniales carezcan, respecto de las medidas complementarias que regulen, de la eficacia propia de la cosa juzgada; antes, al contrario, tales preceptos legales ponen de manifiesto la vinculación a que se hallan sujetos los tribunales al impedirles modificar las resoluciones firmes salvo que se acredite haber sobrevenido una alteración sustancial de las circunstancias;

alteración que, por suponer una variación de las identidades procesales contempladas legalmente como criterios identificadores y delimitadores del objeto litigioso (artículos 222, 218.1 y 400 de la LEC.), permitirá dicha modificación al no poder apreciarse ya, entre lo resuelto por sentencia firme y lo sometido a nueva decisión judicial, la plena identidad exigida para que la cosa juzgada surta sus efectos en el segundo proceso. Más aún, cabría señalar, incluso, que, en los procesos matrimoniales, la cosa juzgada despliega su eficacia vinculante en mayor medida que en otro tipo de procesos pues no bastará para excluirla cualquier variación en las circunstancias (elemento definidor de la causa de pedir), sino que será preciso, también, que esa variación pueda ser considerada como sustancial.

Es interesante reseñar los postulados jurisprudenciales básicos sobre la cosa juzgada, en cuanto a la exigible identidad de acciones y "causa petendi", expuestos en las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio y 31 de diciembre de 2002, 12 de diciembre de 2003 y 9 de diciembre de 2004 en los siguientes términos:

“A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal (SSTS 11-3-1985 y 25-5-1995 ). B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora (STS 3-5-2000 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión (SSTS 19-6-2000 y 24-7-2000 ) o título que sirve de base al derecho reclamado (SSTS 27-10-2000 y 15-11-2001 ). C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción (STS 27-10-2000 ). D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió (SSTS 30-7-1996, 3-5-2000 y 27-10-2000 ). E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado (SSTS 28-2-1991 y 30-7-1996 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LECiv (, 962 y ). F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo (SSTS 3-4-1990, 31-3-1992, 25-5-1995 y 30-7-1996 )”." Pues bien, en el presente caso si se examina aquella causa de pedir de la demanda del litigio de 2.004 (f. 121) así como la respectiva sentencia de primera instancia del mismo Juzgado de familia y la dictada en apelación por ésta Sec. 2.ª, no puede admitirse que las razones de pedir no sean sustancialmente idénticas en buena parte, pese al encomiable esfuerzo de la parte recurrente en tratar de convencer de lo contrario, salvo en los extremos que se dirán.

En aquella demanda fechada el 24 de julio de 2.004 se aludía al dato del tiempo transcurrido y de disfrute a lo largo de años de la pensión compensatoria por parte de la Sra. Socorro, a pesar de haber durado el matrimonio apenas 10 años (hecho 6.º); se aludía al beneficioso disfrute de la vivienda familiar por parte de la demandada; se alegaba la enfermedad incapacitante que padecía el Sr. Saturnino, con el doble efecto que significaba tanto una reducción de ingresos por no ejercer su profesión y cobrar ciertas pensiones, como un aumento de gastos y la necesidad de contratar a otra persona (hecho 8.º); y solo se insinuaba que podía tener alguna relación sentimental (hecho 10.º). Con referencia a tales pedimentos, la sentencia de instancia y de la de este Tribunal, concluyeron que no se había acreditado un descenso de ingresos, tampoco un aumento de gastos; y se declaró como no probado, aludiéndose el escaso entusiasmo en la labor probatoria, el hecho de que la exesposa Sra. Socorro trabajara. También se rechazó la causa de la atribución del uso de la vivienda familiar, e igualmente el hecho del transcurso del tiempo o la prolongación del disfrute como causa de extinción de la pensión compensatoria.

Las causas de pedir de uno y otro litigio son coincidentes en gran medida, por más que en el presente se haya desarrollado una mejor y más actividad probatoria, pero sobre extremos ya alegados en el primer litigio.

Efectivamente, todo lo relativo al empeoramiento económico del Sr. Saturnino derivado de su enfermedad mental degenerativa que le suponía la incapacidad profesional y una importante minusvalía, con afectación a sus ingresos que se veían disminuidos y con afectación a sus gastos que se veían aumentados, así como el tema del paso del tiempo en perjuicio de entender como vitalicia una pensión compensatoria, y la cuestión del disfrute de la vivienda familiar ya fue objeto de controversia en el anterior procedimiento modificatorio, de modo que no hay nada nuevo sobre el particular por más que ahora se hayan ofrecidos nuevas incidencias o episodios derivados del progreso de la severa enfermedad que padecía desde años el Sr. Saturnino, de tal modo que no es eludible el efecto negativo o de cierre de la cosa juzgada sobre tal particular en aras a la seguridad jurídica. Se dijo en la sentencia de entonces que los ingresos (que ahora están en idéntica línea de razón y cuantía que los del año 2.004) no habían sufrido merma considerable y que los supuestos gastos mayores no estaban bien acreditados. Ahora por cierto, solo sería reseñable la testifical de una asistenta llamada María que va a casa del Sr. Saturnino y su actual pareja (al parecer enfermera) unas pocas horas, dos días a la semana, y cobra unos 300 euros según su declaración, y en ello se incluye la limpieza de la casa, de modo que no parece conectada su labor de hogar a la enfermedad del Sr. Saturnino. En todo caso es evidente que este proceso, como se dijo, no puede servir para suplir las carencias probatorias del anterior.

Por las mismas razones tampoco cabe revisar la situación supuestamente laboral de la Sra. Socorro, ahora bien en este apartado aparece el primer matiz a favor de la tesis de la parte actora-apelante: si bien no se puede volver a plantear nada al respecto anterior a la demanda del año 2.004, sí puede hacerse respecto a hechos posteriores relativos al mismo tema. O sea, si se desestimó la demanda entonces por falta de probanza del hecho de que D.ª Socorro trabajara hasta entonces, nada impide que si se descubriere después tal contingencia, como hecho conectado a la nueva prueba, deba en puridad entenderse como hecho nuevo e imprejuzgado. Es decir, se concluyó en la anterior sentencia que D.ª Socorro no trabajaba, pronunciamiento ceñido a tal época como es obvio; es decir no se tuvo por acreditada la premisa mayor del supuesto de la norma y por ello se había desestimado la demanda.

La cosa juzgada jugaría si la parte actora insistiera en afirmar sólo que D.ª Socorro trabajaba antes y en época coetánea a 2.004, y pretendiera en este nuevo litigio probarlo mejor que en el anterior. Pero tal parte lo que afirma a fecha 24 de mayo de 2007 es que D.ª. Socorro trabaja de forma constante, y lo que interesará es verificar si es cierto tal alegato a partir de la fecha de aquella demanda de 2004, porque es éste un hecho nuevo no afectado, obviamente, por la cosa juzgada de la sentencia de aquel litigio.

Más lo imprejuzgado no acaba en este tema delimitado a ese periodo de tres años en que habría trabajado D.ª Socorro como modista o arregladora de pequeñas modificaciones textiles -ya veremos en qué condiciones que pudieren afectar a la vida de su pensión compensatoria-, sino que afecta al sugerente tema del noviazgo o la vivencia marital de D.ª Socorro con D.º Gervasio, tema que a la vista de la grabación y la documental ha ocupado buena parte de la vista, de la atención del juzgador y del esfuerzo permitido de las partes, y sin embargo ha recibido un trato omiso, de absoluta abstracción, en la sentencia apelada, ni para indicar que estaba afecto a la cosa juzgada finalmente apreciada, ni para desestimarlo por cuestiones de fondo que tuvieren que ver o con la prueba o con la inaplicación del art. 101 CC.

Pues bien en este tema de la supuesta vivencia marital de D.ª Socorro con D.º Gervasio, por el que se pretende ex art. 101 CC la extinción de la pensión compensatoria, podrían plantearse la cuestión de su falta de alegato en la demanda, como problema para no considerarlo deducido como causa facti de la acción emprendida.

La lectura de la demanda permitiría concluir, sin el menor margen a la duda y sin necesidad de abundar en la transcendencia del principio da mihi facti dabo tibi ius a la hora de residenciar la importancia en los hechos alegados, que el hecho de la vivencia marital no fue alegado en el escrito rector del presente litigio, sin que valga al efecto la mera reseña de un precepto (el art. 101 CC ) en el apartado de la fundamentación jurídica de la demanda, cuyo tenor tanto vale para los hechos muy precisos y prolijamente expuestos y desarrollados de forma antecedente en lo relativo a las necesidades y a los ingresos del D.

Saturnino y de D.ª Socorro, como para posibilitar un litigio "general" sobre algo pese a la más absoluta omisión descriptiva, sobre aquel particular relacional de D.ª Socorro y D. Gervasio de cuya orfandad fáctica debe extraerse la ausencia de acción en tal sentido en la presente demanda, o sobre cualquier cosa o razón de pedir que se fuere descubriendo en el intermedio o al final del proceso.

Es decir, si por el contenido la demanda fuere, el tema de la vivencia marital de D.ª Socorro más que estar afectado por la cosa juzgada, de lo que estaría afectado es de la consideración de hecho no deducido en la misma y por lo tanto no sujeto a controversia, más lo que ha de verse es si se trató de un hecho nuevo en relación a la demanda, y si estuvo bien introducido en el debate ante del momento preclusivo para hacerlo.

Pues bien, a nuestro modo de ver la circunstancia de la vivencia marital de la Sra. Socorro, estuvo correcta y temporáneamente introducida en el debate según acredita varios datos. En primer lugar la dirección letrada del actor adujo al inicio del juicio el hecho de la relación sentimental de D.ª Socorro con D.

Gervasio. Segundo, la dirección letrada adversa no hizo oposición a la posibilidad técnica de incluir tal punto nuevo como razón de pedir de adverso y no adujo nunca algún tipo de indefensión. Tercero, el juzgador de instancia no hizo la menor objeción a que el litigio abarcara esos derroteros decisorios, y admitió antes y después el desarrollo de toda la prueba, siendo que de otro modo hubiera debido denegarla de oficio de acuerdo con el art. 282 y 283.1 de la LEC.

La posibilidad técnico procesal de poder alegar y añadir tal hecho al inicio de la vista del juicio verbal, como hizo la dirección letrada, nos parece indudable al amparo del art. 286 en relación al art. 443 de la LEC, con el detalle -a mayores- de que la parte adversa no formuló objeción alguna a la clara orientación expresada por la parte actora para apoyar idéntica pretensión, está sí, invariable.

Es de ver que tal precepto, en cuanto la forma y tiempo de alegar un hecho nuevo, en cuanto sea en un juicio verbal señala la posibilidad de no hacerlo por escrito (que se denominaría en el j. ordinario "de ampliación") y aprovecharse el acto del juicio o vista.

Además, tratándose de un proceso matrimonial el art. 752 de la LEC zanja la cuestión al referir que los procesos a que se refiere este título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados con independencia del momento en que hubieren sido alegados.

No existe duda entonces que existió el debate sobre la relación sentimental entre D.ª Socorro y D.

Gervasio, y lo fue sin oposición alguna de la parte demandada y sin objeciones por parte del juzgador que debió entender que tal causa petendi quedaba incorporada a la controversia sin afectación en forma de mutatio libelli, al permitir el desarrollo del juicio en cuanto a prueba y alegatos sobre el particular, pese a que luego incirriendo en incongruencia se hizo omisión del pronunciamiento al respecto de la cuestión introducida.

Por lo tanto, la excepción de cosa juzgada debió ser sólo parcialmente acogida, debiéndose pronunciamiento expreso sobre la supuesta vida laboral de D.ª Socorro y la supuesta vida marital con D.

Gervasio, omisiones que, desde la estimación parcial del motivo del recurso, debe el Tribunal suplir.

TERCERO.- En lo relativo a la vida laboral de D.ª Socorro, se ha acreditado que trabaja en una tienda de modas haciendo pequeños arreglos de ropa, pequeña ocupación que no se ha acreditado que diere tanto como para poder prescindir de la pensión compensatoria. Se ha confesado por la Sra. Socorro que tales faenas le pueden suponer entre 120 euros al mes, como mucho; y los testigos que han depuesto no han dicho otra cosa diferente, sin que pueden vislumbrarse indicios que apunten a ingresos mayores o distintos, por más que quepa admitir que los cargos que la c/c de Bancaja arroja permite sospechar alguna fuente de ingresos, pero que ni serían excesivos, ni permite descartar las ayudas de su hermano, como se ha dicho por los testigos de su entorno. No hay en ese sentido nada significativo como para suprimir la pensión por un pequeño trabajo.

No esté demás señalar, no obstante, que no sería incompatible una pensión compensatoria que -en este caso- no es muy elevada y que responde a una finalidad reequilibradora de situaciones, ganada en un momento determinado (comúnmente en el instante de reconocerse el divorcio o la separación judicialmente), con el desempeño de un trabajo por parte de la persona pensionada, pues de otra manera se impediría o desestimularía el que la beneficiaria de la pensión pudiera mejorar en la vida como en una situación normal, por el riesgo de verse privada de una compensación a la que se tiene derecho. Sería una penalización al deseo de mejorar por medio de trabajar.

Salvo previsión expresa en tal sentido en el convenio regulador, o salvo casos de un trabajo sobrevenido muy lucrativo o una fuente de ingresos extraordinaria en favor del pensionado, es decir alteración muy sustancial de circunstancias, es criterio de este Tribunal mantener la invariabilidad de la pensión compensatoria establecida conforme a unos parámetros determinados en el tiempo y que no obedecen a motivaciones alimentistas para estar constantemente adaptándolo al modo que prevé el art. 147 CC.

CUARTO.- Respuesta distinta debe merecer la causa de extinción que tiene que ver con la vivencia marital de D.ª Socorro.

No desconocemos que la jurisprudencia no ha identificado la vivencia marital con la relación afectiva del tipo noviazgo, ni con la mera relación sentimental. Y que la convivencia marital no cabe confundirla con el uso de la libertad sexual, esporádica y no continuada, sino que precisa que la unión afectiva goce de cierta intensidad continuidad y publicidad suficientes, como para ser tenidas por el común de las gentes como semejantes a las que mantienen las personas unidas en matrimonio sin estarlo, y que consistan en una apariencia cierta de cumplimiento de deberes de cierta convivencia (que no tiene que ser especialmente intensa, puesto que hay matrimonios que por diversas circunstancias, por ej. profesionales o de mero interés no cumplen lo del vivir juntos) ayuda y fidelidad que se impone en los artículos 67 y 68 del Código Civil, lo que ha de tener proyección, también, en lo económico, como datos más objetivables, como cuentas conjuntas o disfrute de bienes comunes, que en interpretación sociológica de las normas lleve a un juicio de certeza, de comunidad de vida en que se inserta el concepto de vida, more uxorio.

Como refiere la SAP de Barcelona de 16 de dic. de 2002, la doctrina ha distinguido al respecto entre la relación estable de pareja, sea ésta de índole matrimonial o no, con el mantenimiento de relaciones de noviazgo, de amistad o de complacencia afectiva. Para que la vida marital sea causa extintiva de la pensión compensatoria se requiere que ésta reúna las condiciones de estabilidad y continuidad que le son propias, además de la existencia de una verdadera comunidad de vida y afecto, con la consolidación de vínculos de solidaridad afectivos e incluso materiales.

Y señala la SAP de Asturias de 28 de marzo de 2.008 que se exige que del conjunto probatorio se infiera la existencia de relaciones proyectadas en actos permanentes ante los miembros de la comunidad, que sean equivalentes a las efectuadas por un matrimonio, descartándose pues las relaciones circunstanciales o episódicas.

En el presente caso, no se ha ocultado por D.ª Socorro y D. Gervasio que mantienen una relación sentimental, pero lo entienden como insuficiente a los efectos extintivos del art. 101 C.C. pues el precepto señala "vida marital" y la jurisprudencia parece haber convertido tal expresión legal "vivencia" en "convivencia", acentuando, a nuestro modo de ver, la semejanza de la relación sentimental con las uniones more uxorio o con el matrimonio, en interpretación probablemente excesivamente identitaria y rigurosa, que además opera en situaciones de difícil probanza para el deudor de la pensión ante lo que suele ser una actitud de ocultación de la realidad a fin de conservar la compensación en juego.

No cabe duda -como dijimos- que la "vivencia marital" que el precepto exige no puede equipararse a noviazgo, pero entre ambas figuras -matrimonio y noviazgo- no se agota la rica variedad que la realidad puede ofrecer con situaciones intermedias pero muy cercanas a una u otra, que los Tribunales deben desentrañar cuando es muy posible que la persona acreedora de la pensión haya acomodado la "nueva relación" a una situación conveniente que nunca le prive de su derecho a la pensión a fin de sortear el efecto extintivo ex art. 101 CC. Puede haber situaciones afectivas que estén diseñadas desde el fin de evitar el perjudicial efecto económico que la norma impone.

Por imperativo del art. 7 CC, los Tribunales deben rechazar el abuso del derecho, y por ello, más que despachar la cuestión con consideraciones muy al uso y superficiales para llevar cómodamente muchas situaciones a noviazgos, debe analizarse con sumo cuidado los indicios facilitados por quien, de entrada se encuentra ante una evidente dificultad probatoria para proporcionar datos que pertenencia a la intimidad de la pareja y también al ámbito intencional de la misma, desconocido para terceros y por lo común siempre negado o disimulado ante el deudor de la pensión.

Es cierto, en este caso, que el domicilio de cada miembro de la pareja es distinto, pero aquí se cuenta con varios indicios sobre que D.ª Socorro y D. Gervasio son protagonistas de una relación sentimental que debe reconocerse como marital. Primero se parte de que la relación sentimental es reconocida por ambos, o sea como un largo y avanzado noviazgo, tratándose de personas sobradamente maduras. Es obvio de que no se trata de un escarceo sexual o una relación frívola. Segundo, se trata de una relación que se remonta ya a unos trece años. Es decir, se está ante una relación que dura más que el propio matrimonio que dio lugar a esta pensión compensatoria sin plazo. Tercero, los familiares de D.ª Socorro, hijos incluidos, conocen sobradamente a D. Gervasio con la naturalidad de que es la pareja de aquella, e incluso han estado algunas veces en el domicilio de este en las Coves de Vinromá, es decir como en casa de un familiar más. Tercero, la pareja ha realizado viajes juntos, compartiendo gastos y habitación; y D.ª Socorro pernocta cuando la apetece y cuando puede en razón a que su padre en los últimos tiempos estaba mal y debía de cuidarlo, en el domicilio de D. Gervasio que está a nombre de ambos.

Por su parte D. Gervasio en el interrogatorio ha dejado entrever, con tanta claridad como sinceridad, su voluntad máxima de entender la pareja como estable, exhibiendo una actitud de ayuda y respeto por Socorro que, en verdad, rebela un compromiso personal hacia ella que encaja a la perfección en el entendimiento de una comunidad personal y de intereses que, a la vista de cómo se expresó D. Gervasio, muestra la mejor de los affectios maritalis. En realidad solo les falta -como veremos- el convivir continuamente en el mismo domicilio.

Como cuarto indicio, resulta que D. Gervasio tiene en sus cuentas bancarias como autorizada a D.ª Socorro, es decir ésta puede sacar fondos de su pareja; y como quinto indicio, resulta que en el año 2.000 la pareja compró una casa en proindiviso una casa antigua en Les Coves (donde vive D. Gervasio ) que ha sido rehabilitada. Tal casa se compró cuando la relación llevaba cinco años, y lo fue para vivir juntos en el futuro como reconoció el testigo, resultando que desde entonces han pasado ocho años; digamos que el futuro ya habría llegado. No tiene mucha importancia, a los efectos que nos ocupa, que la casa fuere pagada con dinero de ambos o con dinero privativo de D. Gervasio como refiere éste y D.ª. Socorro, pues lo importante es el hecho de quedar a nombre de los dos y con la finalidad con que se adquirió: que fuera el domicilio de ambos tal como dijo Gervasio.

Existe entonces, como dato añadido a la innegada unión afectiva y personal, una comunidad de intereses y un ingrediente patrimonial que transciende mucho más allá del simple noviazgo, y que dado como se expresó D. Gervasio existe una apariencia cierta de cumplimiento de esos deberes de socorro, ayuda y fidelidad que imponen en los artículos 67 y 68 del Código Civil para el matrimonio.

Más bien parece aquí ocurrir que, como no es infrecuente, se trataría de ocultar el dato que por lo general más y mejor viene a descubrir a los terceros una inconveniente relación marital: la convivencia. Sin embargo tal convivencia, con ser en la mayoría de los casos vital, pero como medio de prueba no como fin en si misma, no es decisiva.

Aquí radica el quid de la cuestión. Como dijimos antes, el precepto 101 del CC no alude a "convivencia" marital, sino a "vivencia".

Bien que los Tribunales se fijen en la convivencia bajo un mismo techo de la presunta pareja, pero no es más que como un importante dato acreditativo de la "vivencia marital", como un elemento probatorio de tal situación de vivencia, pero no como el dato en si mismo que el precepto exija probar en todo caso. No es así, no lo exige el precepto, de tal modo que caben situaciones en que puede reconocerse la "vivencia marital" sin convivencia, bien porque esta no venga dada por razones de disponibilidad personal momentánea o de índole profesional, o incluso por mera conveniencia para evitar la perdida de una pensión.

Por lo tanto en el caso en que no haya convivencia será más difícil probar la "vivencia marital", pero no porque esa no exista se está impedido de probar ésta. Pero de ahí, a asemejar vivencia y convivencia, pese al deber que impone el 68 del CC (que, como sabemos, se conjuga con vivencias conyugales separadas que vengan motivadas por razones diversas), dista aun un trecho que los Tribunales no deben desconocer para no caer en fáciles conclusiones. No puede desconocerse que la vida en común puede organizarse del modo que sus miembros crean más conveniente Consideramos, en fin, que muy lejos de una relación ocasional o episódica, se da estabilidad y permanencia en esta pareja, un reconocimiento expreso y confesado de proyecto personal futuro, pero que ya se remonta a muchos y que, por lo tanto cabría entenderse tal "futuro" ya como presente, como no demorado y pospuesto durante tanto años, con reconocimiento en el entorno familiar de la pareja y de sus momentos de intimidad, con implicaciones conjuntas de tipo económico y patrimonial.

Se hace patente una auténtica comunidad de vida, similar a la de carácter matrimonial, definida por las notas de permanencia, estabilidad y coincidencia de intereses, con arraigo en el pasado y previsible proyección de continuidad en el futuro, sobre las bases que en común hayan podido sentar, hacia lo ya presente, D. Gervasio y D.ª Socorro.

La SAP de Valladolid de 5 de junio de 1.999, refiere que "el artículo 101 del Código Civil previene, en su párrafo 1.º, que el derecho a la pensión compensatoria del artículo 97 se extingue por vivir el acreedor maritalmente con otra persona, expresión aquélla distinta de la mera intimidad e incluso de la cohabitación más o menos pasajera, y aún de la convivencia prolongada con una persona del otro sexo si la relación, aunque extramatrimonial, no tiene carácter similar al conyugal, esto es, de unión regular con comunicación personal y de intereses, en cuanto grupo, comunes, distinta de la simple relación sentimental, que queda fuera del ámbito del precepto de cuya aplicación se trata, que pretende no la moralización de las costumbres en un determinado sentido o conforme a ciertos esquemas sociales, sino dejar sin efecto una ayuda económica a una persona, en razón a un matrimonio anterior, cuando rehizo su vida, previsiblemente de forma definitiva, ya mediante un matrimonio posterior, o en virtud de una relación similar de pareja fuera de él.

Y en el supuesto examinado en estos autos es indudable que la demandada mantiene una relación sentimental con otro hombre, con el que se la ve con cierta frecuencia y con el que, ciertamente, pasa temporadas, hechos acreditados con el informe del investigador privado, en el que se recoge la habitualidad en la relación y el grado de afectividad de la misma. No obstante, en la expresión vivir maritalmente con otra persona, se halla implícito un concepto de estabilidad y permanencia en el tiempo, con proyectos y planes de futuro propios de la vida en común, quedando, pues, excluida todo tipo de convivencia esporádica y ocasional que ab initio, y siempre que no se consolide, no hará perder el derecho a pensión que se venía disfrutando, debiendo señalarse sin embargo que, en el presente caso, se considera acreditado, a través del informe del investigador y por las diligencias previas 4181/93-B, que tal relación more uxorio con D. José viene de antiguo y permanece con habitualidad, para que opere el efecto contenido en el precepto.

Por lo tanto debe reconocerse la vivencia marital de D.ª Socorro con lo que debe declararse extinta la pensión desde la fecha de la demanda, quedando el recurso estimado.

QUINTO.- Pese a la estimación de la demanda, entendemos no procedente la condena en costas, tanto porque otros motivos alegados para la extinción han sido desestimados y estaban montados sobre hechos conjuntos pero cada uno autónomo y suficiente para sostener la pretensión individualizada, como por las duda de hecho ex art 394 LEC que el caso no dejaba de comportar ante una situación limite referida a la vivencia marital.

Las costas de alzada tampoco pueden ser objeto de imposición dada al estimación parcial del recurso (art. 398 LEC ).

Vistos los arts. citados y de más de general aplicación:

FALLAMOS

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D.ª Genoveva (sustituyendo por fallecimiento al actor D. Saturnino ) contra la sentencia de 22 de enero de 2008 del Juzgado de I.ª Instancia núm. 7 de Castellón dada en el P. De Modificación de Medidas núm. 647/07, revocando la misma para dejarla estimada parcialmente y en su virtud declarar extinguida desde la fecha de la demanda de este litigio, la pensión compensatoria acordada en el Pr. Divorcio núm. 374 /95 del anterior Juzgado de I.ª Instancia núm. 8 a favor de D.ª Socorro, y todo ello sin pronunciamiento en cuanto a costas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, a excepcion de la Ilma. Sra. D.ª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA, que votó en Sala pero no puede firmar haciéndolo en su lugar el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

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