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STS de 29.06.09 (Rec. 2123/2008; S. 2.ª). Delitos contra el patrimonio. Apropiación indebida//Delito. Elementos del delito

02/12/2009
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La Sala confirma la sentencia que absolvió al acusado de un delito de apropiación indebida. La recurrente sostiene que el acusado, al no devolver el dinero que recibió en ejecución provisional de sentencia, posteriormente revocada, incurrió en un hecho penalmente punible, siendo subsumible su conducta en el tipo del art. 252 CP. Señala el TS, que tal modalidad delictiva se comete cuando el sujeto activo, que posee lícitamente dinero o cualquiera de las cosas que se describen en el tipo penal -recibido previamente del sujeto pasivo, en virtud de alguno de los títulos previstos en el precepto citado-, se apropia de ella en el momento en que surge la obligación de devolverla, o bien, niega haberla recibido. En el presente caso, la ejecución provisional de la sentencia civil implica una posesión inicial lícita, pero no puede decirse que el dinero entregado, tenga un destino previamente fijado, pues la eventual obligación de devolverlo únicamente procederá en el supuesto de que la sentencia de cuya ejecución se trate sea revocada. Sin que, además, por otra parte, tal sentencia sea título idóneo para la posible comisión de este delito.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 727/2009, de 29 de junio de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2123/2008

Ponente Excmo. Sr. LUIS ROMAN PUERTA LUIS

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular AVIVA VIDA Y PENSIONES contra sentencia de fecha diecinueve de junio de 2.008, dictada por la Audiencia Provincial Alicante, Sección Segunda, en causa seguida a Hermenegildo por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Roman Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha Acusación Particular representada por la Procuradora Sra. González Díez, y como recurrido Hermenegildo representado por la Procuradora Sra. Ortiz Cañabate.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción n.º 2 de Alicante, instruyó Procedimiento Abreviado con el n.º 75/2007, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que con fecha diecinueve de junio de 2.008, dictó sentencia que contiene el siguiente

HECHO PROBADO: "En fecha 15 de diciembre de 2000, el acusado Hermenegildo, obtuvo sentencia a su favor, en el procedimiento que había instado contra la aseguradora Plus Ultra, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Alicante, como juicio de menor cuantía n.º 132/99.

La citada sentencia fue recurrida en apelación. El acusado interesó su ejecución provisional, que fue acordada por auto de 6 de febrero de 2001. Fruto de la misma percibió de la aseguradora condenada en instancia la cantidad de 72.649'25 euros.

El recurso de apelación fue resuelto por sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 11 de febrero de 2003, que revocó la resolución de instancia, acordando la absolución de la entidad demandada.

El acusado fue requerido por el Juzgado de Primera Instancia para que devolviera el dinero percibido, lo que no ha efectuado. Intentada la traba de sus bienes al efecto, ha resultado inefectiva, al no ser hallado patrimonio a su nombre, salvo una pensión de invalidez cuyo importe ha sido embargado en la cantidad legalmente autorizada.

Por escritura pública otorgada el 27 de septiembre de 2000, el acusado renunció al usufructo del que era titular con relación a la vivienda sita en la Urbanización Villa Romana, Bungalow n.º NUM000, CALLE000 n.º NUM001 de la Albufereta (Alicante). Dicho documento accedió al Registro del a Propiedad del 6 de abril de 2.006, a favor de la nudapropietaria Yolanda.

Por escritura otorgada el 10 de noviembre de 2003 el acusado y Yolanda, suscribieron un contrato de préstamo por importe de 140.000 euros, sirviendo de garantía la hipoteca constituida sobre el inmueble citado. De dicha cantidad 54.463 euros fueron destinados a abonar un préstamo hipotecario pendiente".

2.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLAMOS: "Que debemos absolver y absolvemos a Hermenegildo de los delitos de alzamiento de bienes y apropiación indebida, fundamento de la acusación, con todos los pronunciamientos favorables. Se declaran de oficio las costas del procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, en su caso, haciendo constar en el escrito anunciando la casación si la defensa y representación son del turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo".

3.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por la representación de la Acusación Particular recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del n.º 1.º del art. 849 de la L.E.Crim., por infracción del artículo 252 y concordantes del Código Penal. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del los números 1.º y 2.º del art. 849 de la L.E.Crim., por infracción del artículo 257 y concordantes del Código Penal, y por error en la valoración de la prueba.

5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintitrés de junio pasado.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. La Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2.ª) absolvió al acusado Hermenegildo de los delitos de apropiación indebida y de alzamiento de bienes de los que venía acusado, por entender que el no haber atendido el requerimiento judicial que le fue hecho para que devolviera el dinero que había recibido en ejecución provisional de la sentencia que había estimado su demanda contra una compañía aseguradora -al haber sido revocada la misma por la Audiencia Provincial al conocer del recurso de apelación interpuesto por dicha entidad contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia-, sin que tampoco resultase eficaz la vía de apremio, por cuanto el acusado había renunciado al derecho de usufructo que tenía sobre una vivienda, no constituía ningún hecho penalmente tipificado.

La representación de la entidad aseguradora ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial por entender que los hechos que se declaran probados en ella son constitutivos de los dos delitos de que acusa al señor Hermenegildo.

SEGUNDO. El primero de los motivos de este recurso, formulado al amparo del art. 849.1.º de la LECrim, denuncia infracción del artículo 252 y concordantes del Código Penal, por entender que la conducta del acusado está configurada típicamente en el precepto que se estima infringido; pues el acusado recibió un dinero "por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos" - dado que nuestro Derecho responde al sistema de "numerus apertus" -, bien que con una "obligación condicionada" al resultado del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la primera instancia, ejecutada provisionalmente. Obligación condicionada "que existe ya "ab initio". Y luego, el sujeto activo ha hecho suya la cosa que debía haber devuelto, "convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima", como consecuencia, en este caso, de la revocación de la sentencia del Juzgado, al estimarse por la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto contra la misma.

Se castiga en el art. 252 CP, bajo el rótulo "De la Apropiación Indebida", -cuya infracción se denuncia-, a "los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros".

Se comete, por tanto, este delito cuando el sujeto activo -que posee lícitamente dinero o cualquiera de las cosas que se describen en el tipo penal- por haberla recibido previamente del sujeto pasivo en virtud de alguno de los títulos previstos en el precepto citado -que ha optado, como hemos dicho, por el sistema del "numerus apertus"-, se apropia luego de ella, cuando surge la obligación de devolverla, o niega haberla recibido. De ahí que deban considerarse dos momentos distintos en la mecánica delictiva de este tipo penal: el de una posesión legítima inicial y el de una posesión ilegítima final.

Alguna dificultad supone precisar cuál sea el bien jurídico protegido por esta figura penal, ya que no puede afirmarse categóricamente que lo sea la propiedad, por cuanto pueden ser objeto de este delito las cosas fungibles, como el dinero (v. arts 337 y 1753 del C. Civil ), de ahí que se haya dicho que, en estos supuestos, para la existencia del tipo penal, es menester que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado (v. STS de 11 de octubre de 1995 ). A este respecto, se ha dicho también que los títulos a que se refiere el art. 252 del CP tienen en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble, de ahí que sea unánime -tanto en la doctrina como en la jurisprudencia- la exclusión de los contratos de préstamo y mutuo, habida cuenta de que, en tales supuestos, se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero (v. art. 1753 C. Civil ). Según reiterada jurisprudencia, tampoco puede ser considerados títulos idóneos para esta figura penal la compraventa, la permuta, la dación en pago y la donación.

En el presente caso, la ejecución provisional de una sentencia civil (v. art. 524 y sigtes. LEC ) implica una posesión inicial lícita, pero no puede decirse con el necesario fundamento que, el dinero entregado, en méritos de dicha ejecución, tenga -en el momento de recibirse- un destino previamente fijado, pues la obligación de devolverlo únicamente procederá en el supuesto de que la sentencia de cuya ejecución se trate sea revocada. Consiguientemente, si, de forma unánime, se excluye de los títulos idóneos para la posible comisión de este delito el contrato de préstamo -en el que la obligación de devolver el dinero recibido es incontestable desde el primer momento-, con mayor razón habrá de excluirse el supuesto de la ejecución provisional de la sentencia civil, en el que tal obligación únicamente surge si dicha sentencia es revocada. A este respecto, es de interés recordar que la Ley de Enjuiciamiento Civil carece de un precepto similar al art. 59 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión y al art. 12 de la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos, en los que se establece una particular reenvío al delito de apropiación indebida.

Por todo lo expuesto, es evidente que no cabe apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo. Consecuentemente, procede la desestimación de este motivo.

TERCERO. El segundo motivo, al amparo del art. 849.1.º y 2.º de la LECrim,, denuncia infracción del art. 257 y concordantes del Código Penal, así como "error en la valoración de la prueba basada en documentos que obran en autos no contradichos por otros elementos probatorios".

Como fundamento del motivo, se pone de manifiesto por la parte recurrente que, en el año 2000, el acusado renunció al usufructo de una vivienda y, hasta abril de 2006, no se inscribió en el Registro de la Propiedad la correspondiente escritura, "días antes de ser citado para prestar declaración como querellado", habiéndose llevado a cabo, entre tanto, actos de disposición a título de dueño, como es la constitución de hipotecas, "que no podrían haber sido hechas sin su consentimiento, habida cuenta de que figuraba como usufructuario".

Se castiga en el art. 257.1.2.º del CP a quien, en perjuicio de sus acreedores, "realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación".

Señala la doctrina como presupuesto necesario del delito de alzamiento de bienes la existencia de una obligación jurídicamente válida cuya satisfacción se ve afectada negativamente por la disposición patrimonial; obligación que deberá ser anterior al estado de insolvencia buscado o, al menos, deberán serlo los hechos generadores de la correspondiente deuda.

La jurisprudencia ha puesto de relieve que el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aún parcial del deudor, provocada con el propósito del sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico que formen parte de su patrimonio, como consecuencia de la garantía universal impuesta en el art. 1911 del C. Civil, según el cual, "del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros", señalándose como elementos de este delito: a) la existencia previa de uno o varios créditos contra el sujeto activo, generalmente vencidos, líquidos y exigibles; b) la destrucción u ocultación -real o ficticia- de sus activos por el deudor; c) un resultado de insolvencia patrimonial, o de disminución del patrimonio del deudor, o de generación de dificultades frente a su reclamación; y, d) un ánimo de perjudicar a los acreedores. Se trata, en suma, de un delito de estructura abierta que permite cualquier comportamiento del deudor encaminado a defraudar el derecho de sus acreedores.

En el presente caso, según resulta del factum de la sentencia recurrida, el acusado obtuvo del Juzgado de Primera Instancia una sentencia favorable a su pretensión el 15 de diciembre de 2000, habiendo solicitado su ejecución provisional -acordada por auto de 6 de febrero de 2001 -, como consecuencia del cual percibió la cantidad de 72.649.25 euros. Por otra parte, el acusado era usufructuario de una vivienda y, con fecha, 27 de septiembre de 2000, renunció a dicho derecho en escritura pública. Recurrida en apelación la sentencia del Juzgado, la Audiencia Provincial de Alicante la revocó por sentencia de fecha 11 de febrero de 2003, y, como consecuencia de ello, el Sr. Hermenegildo fue requerido para devolver el dinero recibido, sin que lo haya hecho ni haya podido hacerse efectivo en vía de apremio. La renuncia al usufructo accedió al Registro de la Propiedad el 6 de abril de 2006. Por otra parte, la nuda propietaria de la citada vivienda y el acusado, como usufructuario según el Registro de la Propiedad, suscribieron un contrato de préstamo por importe de 140.000 euros, con garantía hipotecaria sobre el referido inmueble, de cuya cantidad se dedicaron 54.463 euros al pago de un préstamo hipotecario pendiente.

De modo patente, la renuncia del derecho de usufructo por parte del acusado (el 27 de septiembre de 2000) que es la conducta del acusado jurídicamente relevante al objeto aquí examinado, es de fecha anterior a la sentencia de la Audiencia Provincial (de 11 de febrero de 2003 ), de la que dimana la obligación de devolver el dinero que el acusado había recibido al instar la ejecución provisional de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia. De acuerdo, pues, con la doctrina anteriormente expuesta, no es posible apreciar en el presente caso la concurrencia de los requisitos precisos para la existencia del delito de alzamiento de bienes.

No es posible, en conclusión, apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo; consiguientemente, procede la desestimación de este motivo.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la Acusación Particular AVIVA VIDA Y PENSIONES contra sentencia de fecha diecinueve de junio de 2.008, dictada por la Audiencia Provincial Alicante, Sección Segunda, en causa seguida a Hermenegildo por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Luis-Roman Puerta Luis

PUBLICACION

.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Roman Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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