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  • EDICIÓN DE 19/10/2009
 
 

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10.02.09. Extinción del contrato de trabajo. Despido improcedente//Extinción del contrato de trabajo. Despido disciplinario. Ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos

19/10/2009
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El TSJ de Cataluña revoca la sentencia impugnada y declara la improcedencia del despido disciplinario del actor. Destaca la Sala que la sentencia de instancia consideró la procedencia del despido atendiendo exclusivamente a las manifestaciones del trabajador dirigidas al gerente de la empresa, “este hombre está loco” y “eres un hijo de puta”; al respecto afirma que si bien ambas expresiones son insultantes, por lo que, al menos en abstracto, sería incardinable esa conducta en la previsión del art. 54.2 c) del ET, por tratarse de una ofensa verbal que supone una infracción laboral, sin embargo, conforme a doctrina jurisprudencial es imprescindible atender al comportamiento de la persona en relación el momento y ocasión en que se produce. A juicio del Tribunal, la degradación social del lenguaje ha provocado que las expresiones utilizadas por el recurrente sean de uso corriente en determinados ambientes, especialmente en el marco de discusiones, como en el caso enjuiciado en que el trabajador reclamaba el abono habitual de determinadas cantidades, negándose a ello el gerente. Concluye que, dadas las circunstancias concurrente en este supuesto, elementos objetivos y subjetivos, expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y que se trataba de una conducta aislada del trabajador, es desproporcionada la calificación de falta muy grave que el Convenio Colectivo aplicable reserva para maltrato de palabra o de obra, faltas de respeto y de consideración, resultando excesiva la sanción de despido que debe calificarse de improcedente.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10.02.09.

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Miguel frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 23 de junio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas n.º 260/2008 y siendo recurrido/a Ditec Gas, SL y Fogasa. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 14-3-08 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinario, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Jose Miguel contra la empresa DITEC GAS, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro procedente el despido, entendiendo validamente extinguida en la fecha de la comunicación la relación laboral que unía a las partes, sin derecho por parte del trabajador demandante a indemnización ni a salarios de tramitación." SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada, con la categoría profesional de oficial de oficios varios, antigüedad de 21 de septiembre de 2.005 y salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 1.801, percibiendo además 400 euros mensuales en concepto de dietas (hecho primero de la demanda, aceptado por la demandada, hojas de Salarios, folios 130 a 142, contratos de trabajo y prórroga, folios 33 a 35).

SEGUNDO- El día 14 de enero de 2008 el actor causó baja médica, iniciando un proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad común, sin que hubiera sido dado del alta medica en la fecha de celebración del juicio oral (hecho segundo de la demanda e interrogatorio del actor) TERCERO - En fecha 11 de febrero de 2008 el actor recibió burofax conteniendo comunicación escrita de fecha 5 de febrero de 2008, remitida por la empresa, en la que se procedía a su despido, conteniendo las siguientes imputaciones "Que d'acord amb els articles 46 i 47 deI Conveni Col.lectiu de Treball, vosté ha comès una falta molt grau, per la falta d'assitència sense causa justificada des del día 28 de desembre de 2007 fins al 2 de gener de 2008, ambdos dies inclosos,, coincidint aquests amb el periode de vacances de l'a!tre operari, comportant que aquesta setmana l'empresa no pogues atendre els compromisos contrets amb els seus clients.

Que d'acord amb Particle 47 i) del Convenio Col lectiu de Treball vostè va cometre el día 14 de gener de 2008 una falta molt gareu per ha ver insultat al Gerent de l'empresa el Sr Everardo, en presencia deis altres treballadors, concretament utilitzant les paraules "aquest home és boig" Remetent-nos al punt anterior, el día 15 de gener de 2008, va cometre una falta molt greu per haver insultat, novament al Gérent de Pempresa Don. Everardo, utilitzant les paraules de: "ets un fill de puta".

Que malgrat l'amonestació i advertencia que el seu Coordinador II va comunicar en aquell moment, vostè va cornetre una falta greu:

Segons l'article 46 h) del ja anomenat conveni, va cometre una falta greu per haver instal.lat de forma incorrecta unes vàlvules de seguretat en la instal.lació situada en l'Hotel Guitart de Lloret de Mar, propietat del nostre client Gas Natural Soluciones, ocasionant una fuita d'aigua inundant el pis inferior de l'Hotel i conseqüentment destrossant sostre i mobiliari" (hecho tercero de la demanda y carta de despido, que se da por íntegramente reproducida, folios 99 a 106).

CUARTO.- Previamente a remitir la comunicación de despido, la empresa remitió al actor distintos burofax conteniendo comunicaciones de diferentes en los que se refería a cada una de las faltas que luego le ha imputado en la carta de despido, haciendo referencia a las disposiciones legales y convencionales en que vienen tipificadas, finalizando todas las comunicaciones con la siguiente indicación: "Tanmateix II fern saber que l'empresa prendrà les mesures pertinents al respecte": Todos los burofax fueron remitidos el dia 25 de enero de 2008 y recibidos por el actor el día 4 de febrero de 20085 (comunicaciones y acuses de recibo, folios 107 a 129).

QUINTO.- El actor no fue a trabajar el día 28 de diciembre de 2007, viernes, habiendo comunicado previamente: por teléfono a la recepcionista Julieta que no se encontraba bien. Es práctica habitual en la empresa llamar por teléfono para decir que no se puede ir por estar enfermo, pero si persiste la inasistencia un segundo día hay qué presentar la baja médica. El día 2 de enero de 2008 el actor no fue a trabajar, sin haber efectuado en esta ocasión llamada ni comunicación. alguna a la empresa y sin justificar la ausencia "a posteriori" (interrogatorio del actor y del representante de la empresa y testifical de Julieta ).

SEXTO.- La jornada de trabajo del actor es de lunes a viernes, finalizando los viernes a las 14 horas.

El día 31 de enero de 2007 el actor no tenía que trabajar por ser un día en que se disfrutaba de fiesta, de acuerdo con el calendario laboral (interrogatorio del actor y del representante de la empresa y documento obrante a folio 42).

SÉPTIMO.- El día 14 de enero de 2008 el actor estuvo en el despacho del gerente Everardo para reclamar unas cantidades dé dietas que no le habían sido abonadas Estuvieron discutiendo y al salir del despacho el actor dijo "aquest home ès boig". Lo dijo cuando se iba, de espaldas al gerente, que no lo oyó, pero refiriéndose a él (interrogatorio del actor y testifical propuesta por la demandada de Antonia y Julieta ).

Las cantidades por las que discutireron el dia 14 de enero de 2008 fueron reclamadas por el actor y en el acto de conciliacion previa administrativa la empresa se las abono (interrogatorio del representante de la empresa y documental obrante a folios 39 a 41).

OCTAVO.- El día 15 de enero de 2008 el actor volvió al despacho del gerente Everardo y nuevamente estuvieron discutiendo y cuando se iba el actor dijo al gerente "ets un fill de puta" (interrogatorio del representante de la empresa, Everardo y testifical de Cesar y de Julieta ).

NOVENO.- El actor estuvo realizando una instalación nueva en el Hotel Guitart de Lloret de Mar, cambiando una sala de calderas y realizando otros trabajos. Cada día elaboraba un parte de trabajo.

El día 20 de enero de 2008 se produjo una gotera en el sexto piso de dicho hotel, como consecuencia de una pérdida de agua de la sala del cuarto de calderas, en concreto de una válvula de seguridad. Se cortó el agua, se evacuó el agua que había en el suelo y cuando estuvo seco el techo donde se produjo la gotera, se pintó. No hubo desperfectos en muebles (interrogatorio del actor, partes de trabajo, folios 143 a 172, documento obrante a folio 51 y testifical de Jose Francisco y Juan Antonio, empleados del Hotel).

DÉCIMO.- La demanda de conciliación extrajudicial fue presentada en fecha 20 de febrero de 2008, el intento conciliatorio tuvo lugar, sin avenencia, el día 13 de marzo de 2008 y la demanda origen de estas actuaciones se presentó el día 13 de marzo de 2008 (folios 6 y 2).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandante, Don Jose Miguel, frente al desfavorable pronunciamiento de la sentencia de instancia, que declara procedente su despido disciplinario, y con amparo procesal en el apartado c.) del artículo 191 de la LPL, denuncia la infracción de los apartados 1.º, 2.º y 4.º del artículo 55 del ET en relación con el artículo 108.1 de la LPL, así como infracción de la doctrina unificada contenida en la STS de 21.9.2005.

Sostiene el recurrente que la carta de despido adolece de defectos que determinan la calificación de improcedencia, concretamente por falta de indicación clara y expresa de la fecha de efectos de la decisión extintiva, alegación ésta que no fue efectuada en el escrito de demanda, ni tampoco objeto de discusión en el acto de juicio, como así alega la empresa al impugnar el recurso, constando que en el acto de la vista oral, en el curso de la ratificación de la demanda, la defensa letrada del trabajador alegó que "a última hora" se había dado cuenta de que la carta no indicaba la fecha del despido, sugiriendo que en su caso fuera la Juez "a quo" la que fijase la fecha de efectos, alegación a la que dio respuesta la empresa negando defecto alguno en la carta e indicando que debe tenerse como fecha de despido la que consta en la comunicación escrita; esta Sala ha comprobado que, efectivamente, en la comunicación escrita, obrante al folio 20 de las actuaciones, la constancia expresa de fecha al pie de la misma, concretamente el 5 de febrero de 2008, así como la indicación textual " Sigui la recepció d'aquest burofax notificación en legal forma a Girona 5 de febrer de 2008" ( en castellano: sea la recepción de este burofax, notificación en legal forma, en Girona a 5 de febrero de 2008).

A la vista de tales datos hemos de afirmar que nos hallamos ante una alegación efectuada ex novo en vía de suplicación, dado que la mención efectuada al ratificar la demanda no tiene posterior reflejo en conclusiones como petición de improcedencia por defectos formales, y por tal motivo, no puede ser atendida, dado que por imperativo de los artículos 80.1.º c.) y 85 de la LPL, no es admisible la variación sustancial de los pedimentos, ni de la conciliación previa al escrito de demanda, ni de éste a las alegaciones de la vista oral, lo que evidencia que menos aún se puede admitir la variación en recurso de suplicación, introduciendo cuestiones que ni siquiera han podido ser abordadas en sentencia, por falta de alegación en tiempo y forma.

SEGUNDO.- Denuncia también el recurrente, por el mismo cauce procesal del apartado c.) del artículo 191 de la LPL, la infracción, por indebida aplicación, del artículo 54.2 c) del ET y artículos 43, 47 y 48 del Convenio Colectivo de las industrias metalúrgicas de la provincia de Girona.

La sentencia de instancia declara acreditada la inasistencia al trabajo el día 28 de diciembre, si bien se indica que el trabajador avisó telefónicamente a la empresa de que estaba indispuesto, siguiendo la práctica habitual en la empresa, y, por el contrario, la inasistencia del día 2 de enero de 2008 se considera absolutamente injustificada por la sentencia.

Asimismo, se declara fehacientemente acreditado que en fecha 14 de enero de 2008 se produjo una discusión entre el trabajador y el Gerente de la empresa, a causa de negarse éste a abonar unas cantidades que, en concepto de dietas, reclamaba el trabajador, suma que acabó siendo abonada al trabajador en la conciliación previa ante el SCI, reconociendo la empresa la deuda; en aquella discusión, cuando salía del despacho del gerente, el trabajador manifestó en voz alta " aquest home és boig" ( este hombre está loco), comentario que no oyó el gerente, pero sí dos testigos; al día siguiente, 15 de enero de 2008, se produjo una nueva discusión entre ambos y al salir el trabajador le dijo al gerente "ets un fill de puta" ( eres un hijo de puta).

La sentencia de instancia declara la procedencia del despido atendiendo exclusivamente a esas dos increpaciones y no cabe duda alguna de que ambas expresiones son insultantes, por lo que, al menos en abstracto, sería incardinable esa conducta en la previsión del artículo 54.2.º c.) del ET, por tratarse de una ofensa verbal; la infracción del deber de respeto mutuo que la convivencia exige, correspondiente a la dignidad humana, constituye un derecho básico conforme al artículo 4.2 del ET y, por tanto, su infracción supone una trasgresión laboral, pero conforme a doctrina jurisprudencial es imprescindible atender al comportamiento de la persona en relación con el momento y ocasión, porque no basta con que las expresiones sean atentatorias a la dignidad atendido su sentido gramatical, sino que, dado el contexto en el que se producen, puede verse mermada la animosidad injuriosa de tales expresiones.

La degradación social del lenguaje ha provocado que las expresiones utilizadas por el ahora recurrente sean de uso corriente en determinados ambientes, especialmente en el marco de discusiones, como era el caso, dado que el trabajador reclamaba el abono habitual de la cantidad correspondiente a comisiones, que se efectuaba en la primera quincena del mes, negándose a ello el Gerente, si bien acaba realizándose el pago de lo reclamado una vez presentada conciliación previa; analizando las circunstancias concurrentes, y sin justificar en modo alguno la utilización de ofensas verbales o expresiones insultantes, consideramos que es desproporcionada la calificación de la falta muy grave, en los términos del artículo 47 del Convenio Colectivo de aplicación, que reserva esa calificativo para maltrato de palabra o de obra, faltas de respeto y de consideración, siendo excesiva la consideración como tal de las frases "este hombre está loco", refiriéndose a la falta de justificación de la negativa al pago reclamado, y que ni siquiera fue oída por el sujeto pasivo, y el insulto "hijo de puta", de ahí que en aplicación de la doctrina gradualista deba reducirse la gravedad de la falta, resultando desproporcionada la sanción de despido, que, en este sentido, debe calificarse como improcedente, tal como postula el recurrente.

Las previsiones del artículo 54.2 apartado c.) del ET, así como las del artículo 47 del Convenio Colectivo aplicable, pretenden proteger la convivencia y el respeto dentro de las relaciones laborales, y desde antiguo viene señalando la jurisprudencia (entre otras, STS de 28.11.1988 ), que las ofensas verbales justificadoras de la sanción de despido han de comportar un ataque frontal al honor del ofendido, de entidad suficiente para entender razonablemente que afectará a la convivencia de ambas partes, de manera que si bien pueden considerarse como ofensas verbales las expresiones que envuelven una ofensa moral para la persona que las sufre, es indispensable que la actitud ofensiva del trabajador sea grave y culpable, calificación que a la vista de las circunstancias, elementos objetivos y subjetivos, expresiones utilizadas y finalidad perseguida, se nos antoja inexistente en este caso, de ahí que apreciamos la desproporción e inadecuación entre conducta y sanción, sin olvidar que nos hallamos ante una conducta aislada del trabajador, por todo lo cuál debemos estimar el recurso formulado.

En atención al salario acreditado de 1801 # mensuales y la antigüedad de 21.9.2005, corresponde fijar la indemnización por despido, conforme a lo previsto por el artículo 56 del ET, en 6.483,59 #, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración, y a optar, en el plazo de cinco días, entre la readmisión del trabajador o el abono de la referida indemnización, con extinción de la relación laboral, y, en ambos casos con abono de los salarios de tramitación a razón de 60 #/día, una vez se produzca el alta médica del trabajador.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

Estimamos el recurso de suplicación formulado por Don Jose Miguel y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Girona el día 23 de junio de 2008 en el procedimiento n.º 260/2008, sustituyendo el pronunciamiento de su parte dispositiva por el de estimación de la demanda formulada por Don Jose Miguel, declarando la improcedencia de su despido disciplinario notificado el 11.2.2008, y condenando a la empresa DITEC GAS S.L. a estar y pasar por tal declaración, y a optar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de sentencia, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido o al abono de la indemnización de 6.483,59 # con extinción de la relación laboral, y, en ambos casos, con abono de los salarios de tramitación a partir del momento en que se haya producido el alta médica del trabajador, si ésta es anterior a la opción.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

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