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STS de 08.04.09 (Rec. 1148/2008; S. 2.ª). Delitos contra el patrimonio//Falsedad. Falsificación de moneda

02/10/2009
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En el caso examinado, la recurrente fue condenada por los delitos de estafa, falsificación de documento oficial y por un delito de tenencia de moneda falsa. La Sala estima el recurso interpuesto y la absuelve del delito de tenencia de moneda falsa, al declarar que para que la tenencia de tarjetas falsas de crédito o de débito puedan ser sancionadas con fundamento en el art. 386.2 CP -tal y como se acordó en el Pleno de 16 de Diciembre de 2008-, es preciso acreditar una finalidad de transmisión. Aconteciendo aquí que, no sólo los hechos declarados probados no reflejan tal finalidad de transmisión, sino que tampoco de las pruebas practicadas se deduce de manera inequívoca que la procesada conociera la falsedad intrínseca de tales tarjetas.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 383/2009, de 08 de abril de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1148/2008

Ponente Excmo. Sr. JULIÁN ARTEMIO SÁNCHEZ MELGAR

En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de la procesada Micaela contra Sentencia núm. 23, de 15 de abril de 2008, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictada en el Rollo de Sala núm 344/2007 dimanante del Sumario núm. 38/2007 del Juzgado Central de Instrucción núm. 6, seguido por delitos de falsificación de moneda, de documento oficial y estafa, contra mencionada recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando la recurrente representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Natalia Martín de Vidales Llorente y defendida por el Letrado Don José Luis Bravo García.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.-

El Juzgado Central de Instrucción núm. 6 instruyó Sumario núm. 38/2007 por delitos de falsificación de moneda, de documento oficial y estafa contra Micaela, y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 15 de abril de 2008 dictó Sentencia num. 23, la cual contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 12.30 horas del día 5 de agosto de 2005, Micaela, mayor de edad, se presentó en el establecimiento ELECTROSAT SL sito en la calle Barcelona núm. 38 de Sant Vicent dels Horts (Barcelona), donde, valiéndose de una tarjeta de crédito que previamente había sido manipulada, y sabedora de tal manipulación, la utilizó en perjuicio de su titular y en beneficio propio para hacer el pago de un televisor por importe de 1.329 euros, cargo que, sin embargo, fue después anulado por el establecimiento.

Sobre las 13 horas de ese mismo día 5 de agosto de 2005, acudió al establecimiento VIDEO 7, ubicado en la calle Jacinto Verdaguer núm. 26 de la misma localidad y con la misma tarjeta de crédito manipulada adquirió otro televisor por importe de 1.199 euros.

A las 13.30 horas del mismo día era detenida la acusada, siendo ocupado entre los efectos de que portaba, además de la tarjeta manipulada con la que había realizado las compras, otras tres más en semejantes condiciones y un DNI igualmente manipulado, al que le había sido incorporada una fotografía que la procesada había proporcionado a tal efecto."

SEGUNDO.-

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Micaela, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de: A) un delito de tenencia de moneda falsa, a la pena de dos años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, B) un delito de falsedad en documento oficial, a la pena de seis meses de prisión, con igual accesoria durante la condena que en el caso anterior y multa de seis meses con una cuota de 3 euros, y C) un delito continuado de estafa, a la pena de seis meses de prisión con igual accesoria durante la condena. Asimismo, la condenamos a que indemnice a SERVIRED en la cantidad de mil ciento noventa y nueve (1.199) euros y al pago de las costas del presente juicio, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas será de abono el tiempo de privación de libertad padecido por esta causa, si no hubiera sido acomodado en otra.

Aprobamos el auto de insolvencia consultado por el instructor."

TERCERO.-

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de la procesada Micaela, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-

El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada Micaela se basó en los siguientes

MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.º.-

El recurso de casación por infracción de Ley del art. 5.4 de la LOPJ al haberse infringido el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE referido a la aplicación del art. 386 y 387 del C. penal de tenencia de moneda falsa y del art. 392 de falsedad de documento oficial en relación con el art. 390 apartado 1 y 2 del C. penal.

2.º.-

Por infracción de Ley del art. 849 primero de la LECrim., por aplicación indebida de los arts. 387 y 386 del párrafo 2.º del C. penal.

3.º.-

Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849 primero de la LECrim., por inaplicación del art. 393 del C. penal, motivo que se interpone con carácter alternativo al anterior.

4.º.-

Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849 de la núm. 1.º de la LECrim., del art. 16 del C. penal en cuanto respecta al delito de estafa del art. 248 del C. penal por el que se ha producido condena.

5.º.-

Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849 número primero de la LECrim., por aplicación indebida de los arts. 109 y ss. y 116 del C. penal.

6.º.-

Infracción de Ley del art. 849 núm. primero de la LECrim., por aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 123 del C. penal, en cuanto que éstos incluyen los de la acusación particular personada.

7.º.-

Recurso de casación por quebrantamiento de forma del art. 851 de la LECrim.

QUINTO.-

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la resolución del mismo sin celebración de vista y solicitó la inadmisión del recurso que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de marzo de 2009, sin vista.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, condenó a Micaela como autora criminalmente responsable de un delito de tenencia de moneda falsa, otro delito de falsedad en documento oficial y un delito continuado de estafa, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación, la aludida acusada en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Los hechos probados narran, sintéticamente, que la acusada Micaela el día 5 de agosto de 2005, se personó primeramente en un establecimiento comercial (de Sant Vicent dels Horts, Barcelona), en donde valiéndose de una tarjeta de crédito que previamente había sido manipulada, la utilizó en perjuicio de su titular, y en beneficio propio, para hacerse pago de un televisor, que importó 1.329 euros, cargo seguidamente anulado por el establecimiento. A continuación, acudió a otra tienda, y con la misma tarjeta manipulada, adquirió otro televisor por precio de 1.199 euros. Media hora después, fue detenida portando además de esa tarjeta, otras tres más, en semejantes condiciones, y un D.N.I., igualmente manipulado, al que le había sido incorporada una fotografía que la procesada había proporcionado a tal efecto.

SEGUNDO.-

De los tres delitos enjuiciados, no ofrece duda alguna la concurrencia de los requisitos legales, junto a la pertinente actividad probatoria de cargo, tanto de la estafa en grado de continuidad delictiva, como de la falsificación de documento oficial, admitidos por la defensa de la procesada, como hace constar la Sala sentenciadora de instancia en su fundamentación jurídica. En efecto, la acusada reconoció que proporcionó una fotografía suya a otra persona y que luego, cuando vio incorporada esa foto a un DNI, lo tomó como propio e hizo uso de él. Igualmente, en lo tocante al delito continuado de estafa, la única cuestión que se ha planteado por la defensa, ha sido el grado de ejecución del delito, lo que será estudiado en el correspondiente motivo de esta censura casacional.

El Tribunal de instancia reconoce que, a pesar de la acusación del Ministerio Fiscal por falsificación de moneda (asimilada), no existe prueba alguna de que la acusada falsificase las tarjetas, es decir, incorporase una banda magnética apócrifa, mediante la utilización de aparatos electrónicos/informáticos al efecto, "ni siquiera la prueba [practicada] nos permite aseverar que el uso que la procesada hizo de las tarjetas fuese estando de acuerdo con el falsificador, porque tampoco hay prueba sobre este extremo". Es más, dicen los jueces "a quibus", que el acta de acusación solamente le atribuye "

haber utilizado fraudulentamente una tarjeta, no habiendo mención alguna que relacione esa utilización con la falsificación o connivencia con quien las falsificare".

Ante ello, se le condena por delito tenencia de moneda falsa, tipificado en el párrafo segundo del art. 386 del Código penal, delito no acusado pero que se entiende homogéneo con el imputado.

En el Pleno de 16 de diciembre de 2008, hemos acordado lo siguiente: "

la tenencia de tarjetas falsas de crédito o débito, para poder ser sancionadas con fundamento en el art. 386, párrafo 2.º del CP, precisará la acreditación de una finalidad de transmisión".

Pues, bien, en los hechos probados no solamente no se refleja tal finalidad de transmisión, sino lo que es más importante, de las pruebas practicadas no se deduce de manera inequívoca que la procesada conociera la falsedad intrínseca de tales tarjetas, y aún existiendo la posibilidad de que las utilizara a sabiendas de su "falsedad", ha de entenderse por ésta (falsedad) que no eran suyas, es decir, que habían llegado a sus manos de manera ilícita, por ejemplo, procedentes de un delito contra el patrimonio ajeno, pero desconociendo la manipulación de sus bandas magnéticas. Es decir, que se había suplantado la personalidad del titular de la tarjeta para ilícitamente obtener un beneficio. Y ello se deduce del dato que hubo de confeccionarse un D.N.I. que coincidiese con el nombre del titular, el cual fue exhibido por la procesada para poder adquirir los productos comerciales, anteriormente descritos. Evidentemente, la falsedad de la banda magnética no pudo ser apreciada a simple vista por la ahora recurrente.

Es por ello, que ha de estimarse el motivo primero del recurso, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, al tratarse de una inferencia que no resiste la característica de inequívoca, que incuestionablemente exige la prueba indirecta o por presunciones.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 19 de abril de 2000, todo este material probatorio tiene carácter indiciario, por lo que debemos proyectar su contenido sobre las reglas acuñadas por esta Sala, para dar entidad probatoria a los diferentes elementos disponibles. En primer lugar, es necesario que concurra una variedad de indicios, ya que el indicio único y aislado resulta las más de las veces ambiguo y casi siempre inconsistente, por lo que es necesario un concurso o pluralidad, para reforzar su impacto incriminatorio. A su vez, todos los datos indiciarios han de ser recogidos a través de prueba directa y aparecer en cierta conexión o relación con el hecho que es objeto de enjuiciamiento.

Pero ello no es suficiente, se necesita que los indicios tengan inequívoca potencialidad reveladora de hechos o datos que sirvan para establecer una determinada relación entre el hecho punible y la persona a la que afectan los indicios disponibles. La convicción obtenida, debe estar a salvo de la existencia de cualquier duda razonable y tiene que basarse en la fuerza inculpatoria que se derive de los elementos indiciarios. Esta convicción debe estar asentada sobre un juicio de racionalidad, de tal naturaleza que no deje resquicio para conclusiones de signo diferente, que asimismo puedan estar firmemente basadas sobre una valoración acomodada a las reglas del criterio humano. El enlace preciso y directo que se viene exigiendo para dar viabilidad probatoria a los elementos indiciarios, nos tendría que llevar a una conclusión firme y sólida que no admitiese la posibilidad de revisión casacional en virtud de la razonada motivación del órgano juzgador de instancia. La doctrina de esta Sala exige la conexión lógica, con la seguridad exigible para las pruebas de cargo en materia penal, cuando, dados los hechos directamente probados, ha de entenderse que realmente se ha producido el hecho necesitado de justificación, porque

no hay ninguna otra posibilidad alternativa que pudiera reputarse razonable, compatible con esos indicios y, a tal fin, si se han alegado, habrán de examinarse las explicaciones dadas por el acusado.

Esto es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra consideración casacional, toda vez que existía la posibilidad de que la acusada creyese que la tarjeta utilizada había sido robada, y posteriormente entregada a la misma para verificar esa operación por encargo de un tercero, y el dato de la confección de un DNI "ad hoc" lo avala, lo que permite optar por otra alternativa conclusiva más favorable para el acusado, razón por la cual se ha vulnerado el derecho constitucional invocado por la recurrente, al no tratarse, como hemos dicho más arriba, de una inequívoca conclusión, sino que admite otras alternativas más favorables.

La estimación de este motivo, nos releva ya del estudio de los motivos segundo y tercero, formalizados subsidiariamente a éste, por lo que absolveremos a la recurrente en la segunda sentencia que ha de dictarse a continuación de ésta.

TERCERO.-

El motivo cuarto, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reclama la consideración de los hechos imputados por el delito de estafa, en grado de tentativa inacabada.

Para ello, el recurrente, sin respetar el factum (art. 884-3.º LECRIM.) afirma que Micaela fue detenida "in fraganti" cuando se disponía a abandonar los comercios donde se produjeron los hechos, sin llevarse los televisores objeto de la estafa, cuando es lo cierto, según se deduce de la fundamentación jurídica que completa en este caso la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, que, al menos, el segundo televisor tuvo que ser ulteriormente "recuperado", lo que da lugar a la disponibilidad del mismo, doctrina que sigue esta Sala Casacional, frente a otras posiciones jurídicas, para la consumación delictiva, pero lo que no es de recibo es la afirmación que se realiza por el autor del recurso en el sentido de achacar a los responsables de la transacción electrónica la falta de una operación de retroacción de la misma, "sin costo ni daño para el titular ni para el comerciante", como se hizo en la precedente comisión delictiva. En todo caso, el Tribunal sentenciador debió ser mucho más explícito en la redacción y confección del relato fáctico, en punto al grado de disponibilidad de la acusada de los objetos adquiridos, sin perjuicio de que, en definitiva, esta censura casacional carece de cualquier practicidad, en tanto que la penalidad imponible, debió situarse en la franja superior del delito (art. 249: de un año y nueve meses a tres años de prisión), conforme a lo disciplinado para el delito continuado en el art. 74 del Código penal, y aquí se ha impuesto la pena mínima de seis meses de prisión, que cubriría esa rebaja puntiva que exige el art. 62 del Código penal, para la tentativa criminal.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.-

El motivo quinto, formalizado por idéntica vía impugnativa que el anterior, denuncia la indebida aplicación de los arts. 109 y siguientes del Código penal, junto al 116 del mismo Texto legal.

El autor del recurso entiende que no se ha producido perjuicio alguno que deba ser resarcido.

El motivo tiene que ser estimado, en tanto que el Tribunal de instancia condena a la recurrente a indemnizar a SERVIRED en cuantía de 1.199 euros, cuando consta que el televisor obtenido fue recuperado de forma inmediata, por lo que no hubo perjuicio alguno ni para el comerciante ni para la entidad emisora de la tarjeta de crédito, al ser devuelto el aparato al establecimiento comercial, lo que deja sin efecto el cargo en aquélla.

En segunda sentencia habrá de corregirse este aspecto.

QUINTO.-

El sexto motivo, formalizado por infracción de ley, del art. 849-1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 123 del Código penal (costas procesales), por falta de legitimación procesal de SERVIRED como perjudicada, cuestión nueva, como razona el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, pero además, tal entidad, como emisora de la tarjeta de crédito con la que se obtuvieron fraudulentamente los bienes adquiridos, tenía plena legitimación para ostentar la posesión de acusación particular, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.-

Procediendo la estimación parcial del recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos

HABER LUGAR por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la procesada Micaela contra Sentencia núm. 23, de 15 de abril de 2008, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Nacional, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 383/2009, de 08 de abril de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1148/2008

Ponente Excmo. Sr. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR

SEGUNDA

En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil nueve

El Juzgado Central de Instrucción núm. 6 instruyó Sumario núm. 38/2007 por delitos de falsificación de moneda, de documento oficial y estafa contra Micaela, nacida el 6 de octubre de 1949, en Batea (Tarragona), hija de Delfín y de Teresa insolvente, en libertad provisional por esta causa, y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 15 de abril de 2008 dictó Sentencia num. 23, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicha procesada, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

I. ANTECEDENTES DE HECHO.-

Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

II. HECHOS PROBADOS.-

Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo las menciones relativas a que Micaela conocía la alteración de la banda magnética de las tarjetas de crédito que portaba.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.-

Por lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de absolver a la acusada del delito de tenencia de moneda falsa y dejar sin efecto la indemnización de 1.199 euros concedida a SERVIRED.

III. FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Micaela del delito de tenencia de moneda falsa, por el que fue condenada en la instancia, con declaración de oficio de un tercio de las costas procesales, y debemos dejar sin efecto la indemnización de 1.199 euros concedida a SERVIRED. En lo restante, se mantienen y dan por reproducidos los pronunciamientos condenatorios de la instancia, en sus propios términos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN

.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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