Diario del Derecho. Edición de 25/11/2020
  • Diario del Derecho en formato RSS
  • ISSN 2254-1438
  • EDICIÓN DE 05/08/2009
 
 

STS de 02.04.09 (Rec. 172/2008; S. 2.ª). Delitos contra la Administración Pública. Funcionario publico//Delitos contra la Administración Publica. Cohecho//Delitos contra la Administración de Justicia. Infidelidad en la custodia de documentos

05/08/2009
Compartir: 

Rebaja la Sala la pena inicialmente impuesta a dos de los condenados por delito de cohecho, y absuelve al tercer imputado del delito de infidelidad en la custodia de documentos. Por lo que se refiere al delito de cohecho viene referido a un expediente de Inspección y Regularización fiscal de las sociedades de las que los acusados eran asesores fiscales, habiendo quedado acreditado que éstos ofrecieron al Inspector de Hacienda una parte de los honorarios que percibirían de sus clientes a cambio de que formulase un acta incluyendo determinadas bases imponibles negativas vivas de otros ejercicios, para concluir con una cuota a satisfacer inferior a la inicialmente propuesta por el funcionario. En cuanto al tercer imputado, Notario de profesión, los hechos que se declaran probados no se subsumen en el art. 413 del CP, pues el comportamiento que se le atribuye no tiene la calificación de destrucción, inutilización o la ocultación de un documento que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Así, la palabra “dispensado”, que en determinados instrumentos de liquidación escribió, primero, y mandó borrar, después, no privaba a dichos instrumentos públicos de su cobertura por la fe pública, ni a la liquidación de su trascendencia como tal.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 353/2009, de 02 de abril de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 172/2008

Ponente Excmo. Sr. LUCIANO VARELA CASTRO

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por los procesados Baltasar y Esteban representados por la Procuradora D.ª Isabel Díaz Solano, y Jesús representado por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro y por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección octava de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 27 de septiembre de 2007, por delitos de cohecho y falsedad en documento oficial. Han sido partes recurridas, Romulo, y Luis Manuel, representados por la Procuradora Susana Gómez Castaño y la AGENCIA TRIBUTARIA y en su nombre El Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.-

El Juzgado de Instrucción n.º 11 de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado n.º 69/2005, contra Jesús, Esteban, Cristobal, Romulo, Luis Manuel y Baltasar por delitos de cohecho y falsedad en documento oficial, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 27 de septiembre de 2007, en el rollo n.º 1004/2006, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Del conjunto de prueba practicada y obrante en autos, apreciada en conciencia, se establecen como probados y así se declara, los siguiente hechos:

A) La sociedad domiciliada en Marbella "Hotel Los Monteros S.A.", fue absorbida a finales de 1997 por "Hotel Los Monteros S.L.", sociedad ésta que controlaba el acusado Luis Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, en cuyo patrimonio quedó integrado el activo y el pasivo de la Sociedad absorbida. Ambas Sociedades estaban incluidas en un Plan de Inspección y Regularización de la Agencia Tributaria de Málaga, referido a revisión del Impuesto de Sociedades de Los Monteros S.A. entre los años 1995 y 1997, y Los Monteros S.L. ENTRE 1997 Y 1999, plan que estaba asignado a la Unidad Regional N.º 61 de Málaga que dirigía el Inspector de Hacienda D. Oscar, que con fecha 16 de Febrero de 2001 notificó a los interesados el inicio de las actuaciones.- Los problemas que se presentaban en el referido expediente de Inspección y Regularización fiscal, eran esencialmente -junto a otros de menor entidad-, tres: 1.º) Incrementos patrimoniales derivados de las Quitas de la Suspensión de pagos a que estuvo sometida en 1996, Los Monteros S.A. y que podrían significar una notable reducción del pasivo social a efectos de repercutir en la Base Imponible del impuesto, referido siempre a los años 1995 a 1998; 2.º) Incrementos patrimoniales derivados de la valoración que se diera al Campo de Golf y Club de Tenis con cuya cesión, Los Monteros S.A., concurrió en 1996 a la ampliación de capital de la Sociedad Golf Río Real, produciéndose de la permuta una diferencia de valor que podía tener trascendencia Fiscal, entre lo aportado y el valor de las acciones recibidas; y 3.º) La absorción ya referida de Hotel Los Monteros S.A. por Hotel Los Monteros S.L., a finales de 1997, supuso desde el punto de vista Fiscal la transmisión de una Base Imponible negativa en el Impuesto de Sociedades de una importante cantidad, generada por las pérdidas de anteriores ejercicios y susceptible de Compensación en futuras liquidaciones del citado Impuesto.- En relación a lo expuesto, y a a finales de 2002, el acusado Luis Manuel, socio mayoritario y administrador de Los Monteros S.L., y el también acusado Romulo, mayor de edad y sin antecedentes penales, a la sazón Director Financiero de la sociedad, alarmados por la enjundia económica que podía tener la Inspección que se les seguía, hablaron de la posibilidad de prescindir de los servicios del asesor fiscal que hasta entonces asesoraba a la sociedad, y fueron contratados los servicios del despacho de "Abogados y Asesores Tributarios S.A.L.", que lo componían los acusados Jesús, Esteban y Cristobal, mayores de edad, sin antecedentes penales y con la condición de Inspectores de Hacienda en situación de excedencia voluntaria, datando la de Cristobal de varios años atrás, y siendo la más reciente la de Jesús que databa de Septiembre de 2002, dándose la circunstancia de que a Jesús le fue tributada una comida homenaje de despedida por sus compañeros de la Agencia Tributaria, a la que precisamente asistió Oscar, pues como compañero de Jesús que había sido, mantenía con éste cierta amistad.- El acuerdo de remuneración de honorarios al que llegó Luis Manuel con los asesores fiscales contratados, consistía en el 2% de la cuantía que resultase como Base imponible negativa viva, al final de la inspección, por lo que estando el expediente próximo a concluirse en Septiembre de 2003, les fue notificada a las Sociedades inspeccionadas la Puesta de Manifiesto del expediente compareciendo el acusado Jesús el día 9 de Septiembre en representación de las mismas.- Como en la notificación se confería un plazo de 10 días hábiles para alegaciones, el acusado Jesús concertó una cita con Oscar, en el despacho de éste, con el fin de debatir y clarificar algunas cuestiones técnicas relacionadas con el expediente, antes de concluir dicho plazo. La entrevista tuvo lugar el viernes día 12 de septiembre de 2003 acudiendo al despacho del Inspector los acusados Jesús y Esteban, donde tras discutir durante un largo rato aspectos técnicos del expediente, expresarle su disconformidad por la que consideraban excesiva cuantía de la regularización que Oscar les presentaba, y exponerle el deseo de llegar a una solución lo más favorable para su cliente, en el último momento y cuando ya se despedían, Jesús, con el apoyo de Esteban le sugirió al Inspector Oscar la posibilidad de presentar una solución menos dura para sus clientes por cuyo trabajo presentarían una minuta "que se podría compartir" y que para el Inspector podría ser en torno a los 12 millones de Pts., añadiendo que le hacía este ofrecimiento porque era su amigo.- Durante el fin de semana, Oscar comentó lo sucedido con su esposa D.ª Valle, en aquél momento Inspectora Regional adjunta, y se decidió a comunicarlo a sus superiores el lunes día 15 de Septiembre, recibiendo dicho día nueva visita, esta vez de Esteban, convocándole a una entrevista en un bar, donde acudió también Jesús, y ya le concretaron que la minuta de honorarios se repartiría "entre los tres" (estaban presentes Jesús, Esteban y Oscar ). Al día siguiente Oscar se entrevistó con Jesús en su despacho de Hacienda, tomando la precaución de grabar la conversación mientras recibía instrucciones de sus superiores, y el día 17 de Septiembre, no sin antes recibir nueva visita de Esteban para requerirle respondiese a la oferta que le hicieron, presentó la denuncia penal ante la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Málaga, que enseguida motivó que el Ilmo. Sr. Fiscal Jefe solicitara del Juez de Instrucción la ratificación del denunciante, el Secreto de las actuaciones y las intervenciones telefónicas pertinentes (teléfonos móviles de Jesús y Esteban n.º NUM000 y NUM001 y el fijo del Despacho de los asesores 952 221062), lo que se acordó por Auto de 26 de Septiembre de 2003 por el Juzgado de Instrucción N.º 11 de Málaga, competente para conocer de estas actuaciones, obteniéndose transcripciones que eran controladas por el Instructor y que ponían de manifiesto la intención de los acusados en llevar a cabo la culminación del ofrecimiento realizado al actuario.- Oscar, mantuvo desde entonces la actitud de seguir las instrucciones que le iban dando tanto la Policía Judicial como el Juez de Instrucción, teniendo sucesivas reuniones con los acusados mencionados en las que estos siempre pretendían obtener un Acta de conformidad que contuviera unas Bases Imponibles negativas vivas de ejercicios anteriores por importe de 2.500 millones de pts. para así poder girar a sus clientes los honorarios acordados necesarios para poder pagarle la dádiva al Actuario. Dicha Acta de Conformidad definitiva, y siempre siguiendo las pautas que le mercaba el Juez de Instrucción, fue redactada por Oscar con el n.º NUM002 (que automáticamente quedó anulada por vía informática) que presentaba una liquidación final con unas Bases Imponibles negativas de 2.401.371.353 pts. que suponían una diferencia importante respecto de la cantidad que procedería caso de haberse practicado con arreglo a lo que el actuario consideraba ajustado a Derecho.- Se fijó como fecha para la firma del Acta el día 26 de Noviembre de 2002, acudiendo el acusado Jesús acompañado de Romulo, tras haber recibido ambos en el Hotel Incosol de Luis Manuel la suma de 308.800 € que serían los honorarios a cobrar las la firma del acta, según lo acordado, y que depositaron en el Despacho de Abogados antes de ir a visitar a Oscar en las dependencias de la Delegación de Hacienda. Una vez allí, Oscar pidió a Romulo que le dejara a solas con Jesús haciéndole salir de su despacho. Como Oscar exigía ver el dinero antes de firmar y Jesús no lo portaba, no se firmó el Acta, marchando Jesús y contactando telefónicamente con Esteban, quedando en reunirse de nuevo para la firma en el Despacho de los acusados, sito en C/ Barroso de Málaga donde Oscar llegó acompañado de Esteban. Estos movimientos fueron vigilados por la Policía, que intervino en el momento en que empezaban a ser firmadas las Actas, procediendo a detener a Jesús y a Esteban, así como a Romulo que se encontraba en un bar próximo, incautando la suma de 208.800 € en un sobre, y de otro sobre con 100.000 € que Jesús había puesto aparte.- Al tiempo de estos hechos, el acusado Cristobal residía en Badajoz, y si bien formaba parte del Despacho de Abogados Financieros y Tributarios referido, no ha quedado acreditado que interviniera directamente en la proposición que sus socios le hicieron al actuario, sin en las negociaciones que mantuvieron con el mismo, así como tampoco en la decisión de corromper al funcionario, si bien era conocedor de los hechos por habérselos comentado los acusados Sres. Jesús y Esteban.- No quedado acreditado tampoco que tanto Luis Manuel como Romulo promovieran o propusieran el intento de soborno al funcionario, ni existen datos objetivos que acrediten con el grado de rigor exigible, que ambos o cualquiera de ellos, eran conocedores de que los asesores habían acordado con el Inspector actuario el pago de una importante cantidad a éste para la obtención de un Acta de conformidad favorable a las sociedades inspeccionadas, Hotel Los Monteros S.A. y Los Monteros S.L.- Las referidas actas de conformidad (de 26 de Noviembre 2003), no llegaron nunca a adquirir firmeza gracias a la intervención Policial y a las medidas adoptadas por al Agencia Tributaria, quedando suspendido el procedimiento de Inspección del Hotel Los Monteros, a resultas de presente causa, por acuerdo de 21 de Enero de 2004 adoptado por la Dependencia Regional de Inspección.- El dinero intervenido (308.000€) procedía del Hotel Incosol de Marbella empresa de la que también era socio Luis Manuel, y no ha quedado acreditado que el resto de los socios conociera y consintiera dicho pago o conociera su ilícito destino.-

B) En el curso de las intervenciones telefónicas acordadas judicialmente, concretamente respecto del terminal móvil n.º NUM001 utilizado por el acusado Esteban, la Policía tuvo conocimiento de que éste estaba asesorando a un notario de la capital que, tras unas primeras dudas, se determinó que se trataba del acusado Baltasar, y ello en relación a un plan de Expedientes de Inspección a Notarios de Málaga que había iniciado la Agencia Tributaria. El que afectaba al Sr. Baltasar lo era para comprobar sus declaraciones sobre la Renta de las personas Físicas e Impuesto sobre el Valor Añadido relativos a los 1999, 2000 y 2001, periodos impositivos sobre los que el inspeccionado podría haber ocultado a Hacienda varias fuentes de ingresos derivados de: a) Cantidades abonadas por los clientes de la Notaria en concepto de Suplidos; b) Honorarios profesionales percibidos en 1999 y 2000 por subrogaciones u otros actos notariales exentos de IVA, en su mayoría Escrituras de compraventa con subrogación hipotecaria donde sólo se computaban como tenia los honorarios gravados con IVA correspondientes a la compraventa; c) Honorarios que el notario había condonado o dispensado por razones de amistad liberalidad o atendiendo a la condición profesional del cliente... etc., que conforme a la legislación Tributaria han de tributar como renta por "autoconsumo", salvo excepciones; y d) Determinadas faltas de liquidación de IVA en facturas impagadas o dispensadas y en materia de gastos deducibles... etc. Todo ello engendraba una deuda tributaria que aún sin constituir Delito Fiscal referido a cada periodo fiscal, podría suponer una suma en torno a los 33 millones de pts.- Esta situación, una vez le fue notificada al Notario, hizo que acudiera al despacho de Abogados Financieros y Tributarios contratando al acusado Esteban quien en un principio no dio demasiada importancia al asunto, si bien diseño una estrategia utilizando el programa informático a fin de ocultar la mayor parte de lo percibido por subrogaciones en 1999 y 2000, y las numerosas escrituras "dispensadas" o pendientes de cobro, algunas de gran cuantía, que carecían de factura o estaban facturas en cero pesetas..., todo ello con la finalidad de obtener un Acta de conformidad lo más beneficiosa posible para su cliente.- Por la Jefatura de Inspección se dispuso no concluir ningún expediente a los notarios, sin antes verificar los ingresos, lo que se haría analizando los soportes informáticos de contabilidad, y personándose un inspector en cada Notaria para hacer un muestreo en los Libros de Protocolo y cotejar las facturas con las liquidaciones de honorarios que deben figurar en las escrituras matrices el cambio de rumbo que esto supuso en la estrategia inicialmente diseñada por Esteban, hizo que éste pensara en otras medidas como "presentar como pendientes de cobro las escrituras dispensadas", o la operación que Esteban denominaba de "espolvoreo" consistente en impugnar facturas de cierta importancia a otros ejercicios fiscales no inspeccionados, fingiendo su cobro en períodos posteriores pues temían especialmente que en el curso del muestreo, apareciera alguna de las escrituras de Subrogación no dispensadas, ya que había unas 367 en tal estado en los tomos de 1999, y 220 en los de 2000. Técnicamente se trataba de tansformar el anormal volumen que iba a resultar por "autoconsumo", en impagados, y ello no podría surtir efecto si los Inspectores, al examinar los libros veían escrituras dispensadas, por lo que tanto Esteban como Baltasar se centraron en este punto.- El notario, tras rechazar el denominado "espolvoreo" y la extracción de la hoja final o último folio de las escrituras "infectadas" y sustituirlo por otro adecuado a sus fines que Esteban le sugería, por considerarlo ilegal, expuso a Esteban su decisión e suprimir la palabra dispensado borrándola y raspándola con cuchilla y forma de borrar, lo que encomendó a dos de sus empleados de la Notaría, que lo llevaron a cabo en horas fuera de trabajo, durante el mes de Noviembre de 2003, eliminando de este modo las 261 notas de "dispensado" que figuraban bajo los cajetines de honorarios de las siguientes escrituras: 19/1999, 140/1999, 214/1999, 300/199, 406/1999, 430/1999, 559/1999, 597/1999, 598/1999, 707/1999, 708/1999, 876/1999, 8992/1999, 1092/1999, 1278/1999, 1411/1999, 1468/1999, 1469/1999, 1479/1999, 1488/1999, 1511/1999, 1525/1999, 1642/1999, 1647/1999, 1695/1999, 1886/1999, 1911/1999, 1913/1999, 2000/1999, 2092/1999, 2102/1999, 2107/1999, 2108/1999, 2391/1999, 2419/1999, 2420/1999, 2764/1999, 2765/1999, 2766/1999, 2931/1999, 3055/1999, 3159/1999, 3190/1999, 3260/1999, 3358/1999, 3480/1999, 3700/1999, 3826/1999, 3868/1999, 3881/1999, 4012/1999, 4013/1999, 4085/1999, 4086/1999, 4110/1999, 4111/1999, 4112/1999, 4132/1999, 4164/1999, 4182/1999, 4192/1999, 4208/1999, 4296/1999, 4303/1999, 4369/1999, 4467/1999, 4544/1999, 4667/1999, 4809/1999, 5203/1999, 5208/1999, 5222/1999, 5223/1999, 5343/1999, 5381/1999, 5391/1999, 5392/1999, 5415/1999, 5551/1999, 5646/1999, 5820/1999, 5821/1999, 5913/1999, 6043/1999, 6050/1999, 6097/1999, 6108/1999, 6350/1999, 6421/1999, 6442/1999, 6460/1999, 6475/1999, 57/2000, 74/2000, 138/2000, 180/2000, 181/2000, 242/2000, 307/2000, 438/2000, 467/2000, 484/2000, 485/2000, 514/2000, 568/2000, 569/2000, 651/2000, 833/2000, 926/2000, 958/2000, 959/2000, 960/2000, 1018/2000, 1058/2000, 1059/2000, 1090/2000, 1118/2000, 1257/2000, 1364/2000, 1365/2000, 1480/2000, 1763/2000, 1837/2000, 2191/2000, 2228/2000, 2229/2000, 2230/2000, 2301/2000, 2332/2000, 2335/2000, 2336/2000, 2352/2000, 2489/2000, 2728/2000, 2729/2000, 2793/2000, 2824/2000, 2836/2000, 2839/2000, 2880/2000, 2897/2000, 2898/2000, 2906/2000, 2910/2000, 2924/2000, 2936/2000, 3000/2000, 3016/2000, 3078/2000, 3303/2000, 3467/2000, 3512/2000, 3680/2000, 3681/2000, 3766/2000, 3938/2000, 4014/2000, 4050/2000, 4061/2000, 4062/2000, 4080/2000, 4081/2000, 4085/2000, 15/2001, 121/2001, 151/2001, 175/2001, 176/2001, 352/2001, 353/2001, 591/2001, 592/2001, 619/2001, 656/2001, 674/20001, 776/2001, 1027/2001, 1159/2001, 1338/20001, 1351/2001, 1374/2001, 1440/2001, 1526/2001, 1527/2001, 1579/2001, 1580/2001, 1771/2001, 1860/2001, 1872/2001, 1928/2001, 1030/2001, 2031/2001, 2032/2001, 2061/2001, 2106/2001, 2142/2001, 2141/2001, 2181/2001, 2188/2001, 2294/2001, 2307/2001, 2308/2001, 2309/2001, 2468/2001, 2496/2001, 2514/2001, 2558/2001, 2559/2001, 2625/2001, 2626/2001, 2627/2001, 2701/2001, 2702/2001, 2706/2001, 2766/2001, 2778/2001, 2845/2001, 2936/2001, 2954/2001, 2955/2001, 3022/2001, 3023/2001, 3024/2001, 3136/2001, 3174/2001, 3244/2001, 3274/2001, 3361/2001, 3549/2001, 3550/2001, 3690/2001, 3707/2001, 3745/2001, 3746/2001, 3747/2001, 3767/2001, 3768/2001, 3769/2001, 3770/2001, 3951/2001, 4270/2001, 4271/2001, 4355/2001, 4368/2001, 4398/2001, 4526/2001, 4696/2001, 4769/2001, 4782/2001, 4845/2001, 5087/2001, 5104/2001, 5180/2001, 5181/2001, 5198/2001, 5219/2001, 5353/2001, 5488/2001.- Los datos reseñados fueron obtenidos en Registro practicado legalmente en la Notaría del Sr. Baltasar los día 26 y 27 de Noviembre, y 4 y 18 de Diciembre de 2003. La eliminación de los dispensados en las escrituras relacionadas fue una medida decidida y adoptada unilateral y personalmente por el acusado Baltasar, sin que se haya acreditado que el acusado Esteban le inculcara precisamente ese modo de actuar al fedatario acusado.-" (sic)

SEGUNDO.-

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.-

Que debemos

CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Jesús Y Esteban, como autores responsable de un delito de COHECHO ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y al acusado Baltasar de un DELITO de INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguiente penas:

A) Por el delito de COHECHO A LOS ACUSADOS Jesús y Esteban la pena de 1 año de Prisión, multa de 72.000€ o 2 meses de arresto sustitutorio caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo público por cuatro años, a cada uno y un 1/6 de Costas procesales a cada acusado.-

B) Por el delito de INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS AL ACUSADO Baltasar, la pena de 1 año de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 60€, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 3 años, así como al pago de 1/6 Costas procesales.- A los acusados les será de abono el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, aprobándose el auto de solvencia dictado en la Pieza de Responsabilidad Civil.- Asimismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusado Luis Manuel Y Romulo, del delito de Cohecho activo del que vienen siendo acusados, como autor y cómplice respectivamente, y al acusado Esteban del delito de Falsedad en documento oficial o alternativamente del delito de Infidelidad en la Custodia de documentos por los que viene siendo acusado en calidad de inductor, al no haberse acreditado con el rigor necesario que estos acusados hayan incurrido en las conductas delictivas por las que se les acusa. Se declaran de oficio 3/6 partes de las Costas procesales.- Se acuerda devolver a la Sociedad Hotel Incosol la suma de 308.000€ intervenidos, a excepción de posibles descubiertos con la Seguridad Social, de acuerdo y por los motivos argumentados por la Sala en el razonamiento jurídico de esta sentencia.- Igualmente acordamos que sea repuesto el Protocolo Notarial del Sr. Baltasar a su estado original, tras el oportuno procedimiento reglamentario.-" (sic)

TERCERO.-

Con fecha 28 de septiembre de 2007, se dictó auto aclarando la sentencia, con la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA ACUERDA: QUE DEBÍA ACLARAR Y ACLARABA la sentencia dictada en el rollo de Sala 1004/06, de fecha 27 de septiembre de 2007 , en el sentido de completarse el fallo absolutorio en en siguiente sentido: QUE ASIMISMO DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE AL ACUSADO Cristobal del delito de COHECHO del que venía siendo acusado, al no haber quedado acreditada con el rigor necesario su participación en el citado delito.- Se mantiene íntegramente el resto del pronunciamiento.-" (sic)

CUARTO.-

Notificada la sentencia y el auto a las partes, se prepararon recursos de casación, por Baltasar, Esteban, Jesús y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO.-

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Esteban

1.º.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5 y 11 de la LOPJ, en relación con el art. 852 de la LECrim.

2.º.-Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. se denuncia aplicación indebida de los arts. 423.1 y 420 del CP.

3.º.-Al amparo del art. 849.2 de la LECrim. se denuncia error en la valoración de la prueba, basado en documentos auténticos, que acreditarían la equivocación del juzgador.

Recurso de Jesús

1.º.-Al amparo del art. 849.2 de la LECrim., se denuncia error en la apreciación de la prueba derivado de los documentos invocados no desvirtuados por otros medios.

2.º.-Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., se denuncia infracción de ley, consistente en la aplicación indebida del art. 423.1 en relación con el 420 del CP.

3.º.-Subsidiariamente al motivo anterior y al amparo del art. 849.1, se denuncia infracción de ley, con sede en los arts. 428.1 y 420 del CP.

4.º.-Subsidiariamente al motivo anterior y al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 9.3 y 24.2 de la CE, se denuncia infracción del derecho a un proceso público con todas las garantías, en relación con el art. 11.1 de la LOPJ y 282 bis de la LECrim.

5.º.-Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 24.2 de la CE, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dado que no existieron pruebas de cargos válidas para condenar al recurrente por el delito de cohecho.

6.º.-Subsidiariamente y al amparo del art. 849.1 de la LECrim. se denuncia infracción de ley, consistente en la aplicación indebida del art. 423.1 en relación con el art. 420 del CP.

Recurso de Baltasar

1.º.-Por vulneración de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con los arts. 18 y 24 de la CE.

2.º.-Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 413 del CP, en relación con el art. 26 del mismo cuerpo legal, Disposición Adicional tercera de la Ley de Tasas y preceptos concordantes del Reglamento Arancelario, Código Civil y Ley y Reglamento notarial.

Recurso del Ministerio Fiscal

1.º.-Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida de los arts. 423.1 y 420 del CP (cohecho activo en su modalidad de ofrecimiento o promesa a funcionario público para la realización de un acto injusto, no constitutivo de delito), e inaplicación indebida de los arts. 423.1 y 419 del CP (cohecho activo en su modalidad de ofrecimiento o promesa a funcionario público para la realización de una acción y omisión constitutiva de delito).

2.º.-Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 413 del CP (infidelidad en la custodia de documentos), e inaplicación indebida del art. 390.1.1.º (Falsedad en documento oficial) del mismo Cuerpo legal.

3.º.-Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación indebida del art. 74.1 del CP (delito continuado) en relación con el delito de falsedad en documento oficial.

4.º.-Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación indebida del art. 28 b) del CP (autoría por cooperación necesaria) en relación con el delito de falsedad en documento oficial del art. 390.1.1.º del mismo Cuerpo legal.

SEXTO.-

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 18 de marzo de 2009.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Jesús

PRIMERO.-

En el primero de los motivos de este recurrente se denuncia un error en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando como documentos a tal efecto:

1.-Las "transcripciones de intervenciones telefónicas y grabación de conversaciones practicadas en la instrucción del procedimiento". Desde tales documentos pretende que debe darse

a) por inequívoca la falta de constancia que hiciera ofrecimiento alguno al funcionario inspector de Hacienda a cambio de que presentase un acta menos dura para el cliente del acusado y

b) que fue el inspector el que requirió tal dádiva del acusado.

2.-Los informes periciales que acreditan que las bases imponibles propuestas por el funcionario inspector de Hacienda eran total y absolutamente carentes de adecuación a Derecho.

Pues bien, en lo que concierne al apartado 1 basta recordar, una vez más, los requisitos de éxito del motivo incoado, por lo demás fielmente transcriptos por el recurrente.

Al efecto tenemos declarado en nuestras Sentencias n.º 166/2008 de 16 de abril y 398/2007 de 26 de abril que respecto al motivo casacional previsto en el ordinal 2 del art. 849 ha sido doctrina constante la manifestada, entre otras, en sentencias de 8-8-1987, 21-7-1988, 19-4-1989, 20-2-1992, 2-2 1993, 21-5-1993, 14-12-1993, 21-2-1994 23-2-1995 y 23-5- 2002, conforme a la cual: "....para que pueda utilizarse con éxito la vía del núm. 2.º del art. 849 de la LECrim, es preciso:

1.º.-Que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos.

2.º.-Que el error se deduzca de particulares de una prueba que tenga naturaleza documental.

3.º.-Que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"-.

4.º.- Que el error alegado sea trascendente para la subsunción.

5.º.-Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia..."

Desde luego el motivo de casación fundado en error en la valoración de la prueba admite, no solamente la exclusión de afirmaciones que se estimen erróneas, sino también la inclusión de afirmaciones omitidas en la sentencia contra la que se recurre.

En la Sentencia de 16 de marzo de 2004 se advierte, "...precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SSTS de 23 de junio y 3 de octubre de 1997, y por citar sólo dos)... Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior..."

Y en el caso que examinamos lo que el recurrente pretende es una relectura del texto de aquellas transcripciones y conversaciones grabadas para concluir de manera divergente a como lo hizo el Tribunal de instancia. Lo que no es posible, no solamente porque hemos reiterado que las constataciones documentales de fuentes probatorias de naturaleza personal son ajenas al concepto de documento casacional, sino porque, muy lejos de su literosuficiencia, lo que aquellas expresan no puede vincularse, por sí solo, a la conclusión postulada. Y, finalmente porque, de manera obvia, esa conclusión aparecería desmentida por otro medio de prueba de manera evidente, cual es la declaración del funcionario inspector de Hacienda y aún de las consideraciones llevadas a cabo por el Tribunal sobre la fuerza indiciaria de los demás comportamientos que examina. Así se evidenciará al examinar el quinto de los motivos.

En lo que se refiere al punto 2, lo cuestionado es una afirmación incluida en el apartado de Hechos Probados -párrafo 7 del apartado A)- conforme a la cual los acusados pretendían obtener un Acta de conformidad que contuviera unas bases imponibles vivas de ejercicios anteriores de suerte que la cantidad a abonar por los clientes de los acusados fuese menor a la del acta propuesta por el funcionario.

Ahora bien, tal motivo, aún de estimarse, resultaría irrelevante ya que, como veremos con posterioridad, dicho apartado de hechos probados es insuficiente para justificar la calificación de la sentencia. Y la toma en consideración de la versión fáctica propuesta por el recurrente no excluiría la calificación que, en definitiva, asumiremos, como luego se explicará, al examinar el motivo siguiente.

Así pues, en la medida que al relevancia del error es condición del éxito de este motivo, tampoco por lo que acabamos de decir, podemos estimarlo.

SEGUNDO.-

Postula el recurrente en el segundo de los motivos que se han infringido los preceptos reguladores del delito de cohecho -artículo 420 en relación con el 423 del Código Penal - aplicados indebidamente en la recurrida, por lo que denuncia infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y en el motivo sexto postula que los hechos probados no autorizan el castigo impuesto, ya que aquéllos no permiten afirmar que el acto reclamado del funcionario sea injusto.

Examinaremos conjuntamente ambos motivos.

El centro del debate se sitúa en este caso en la negación de que el acto que el recurrente pretendía del inspector de Hacienda- destinatario de su promesa- fuese injusto.

Y aquí no falta razón al recurrente.

Examinados los hechos que la sentencia declara probados es de resaltar que se dice que lo que se pedía al funcionario es que formulase un acta incluyendo determinadas bases imponibles negativas vivas de otros ejercicios para así concluir en una cuota a satisfacer inferior a la que derivaba de la propuesta inicial del funcionario.

Pero lo que la sentencia no dice en esa sede de hechos probados es que:

a) tales bases no fueran de tomar en consideración y

b) que los acusados supieran esto.

Lo único que afirma es que, de asumirse por el inspector esa pretensión, la cuota sería inferior a la que procedería con arreglo a lo que el actuario consideraba ajustado a Derecho.

Bastaría esto para reprochar a la Sala de instancia que no hubiera fijado en esa precisa sede lo que son elementos de inexcusable constatación para calificar el hecho de manera que fuera subsumible en el tipo penal que luego aplica.

Pero aún buscando el remedio a tal falta de celo en la adecuada motivación fáctica de la resolución, dentro ya de los fundamentos jurídicos, tampoco cabe aceptar la aplicación del precepto penal que se efectúa en la recurrida.

Porque lo que se dice -fundamento jurídico segundo- es:

a) que la Sala no puede concluir que lo que el inspector reclamaba "no pudiera calificarse de sobredimensionado" y

b) que la rebaja pretendida por los acusados "no tuviera un cierto sentido de razón normativa" (sic).

Tal indeterminación se hace bajo promesa de "más adelante" examinarse a este respecto la prueba pericial sin que la promesa se vea luego cumplida por el Tribunal. Muy al contrario éste realiza una consideración que no podemos compartir en absoluto. Porque reprocha a las partes que pugnasen por "aducir" y traer a colación datos y pormenores jurídicos que solo afectan "a la vertiente de derecho administrativo y tributario". Grave olvido de que la naturaleza misma del delito de cohecho exige inexorablemente una calificación del hecho, ofrecido por el funcionario o requerido por el particular corruptor, como delictivo, injusto, de debida práctica por razón del cargo, no prohibido legalmente o, al menos, propio del cargo que dicho funcionario ostenta. Y, para ello, han de constar los datos de hecho que justifican la citada calificación.

De tal suerte que el informe pericial no puede sustituir la elaboración de su propio criterio por el Tribunal, ni en cuanto a la afirmación de dichos datos de hecho, ni en cuanto a la calificación que, como derivada del conocimiento de normas, es inexcusable para el juzgador.

La indolencia alardeada por el Tribunal lleva a las siguientes conclusiones:

1.ª.-que no se acreditan los datos fácticos que exige la calificación, como ajustada o no a Derecho, que los acusados proponían;

2.ª. -que por ello no es tolerable la indeterminación al respecto proclamada entre los hechos probados, pues, desde tal premisa inicial;

3.ª.-no cabe concluir qué calificación jurídica merecería el acto del Inspector, de plegarse a lo solicitado por los acusados. Y no basta decir que ese funcionario la consideraba contraria a derecho, pues el Tribunal no puede claudicar de su deber de propia calificación, eso sí, tras cumplir la obligación de fijar cual era el hecho a calificar, es decir, cual era la base imponible realmente a considerar conforme a la ley para el cálculo de la cuota tributaria y eventual sanción;

4.ª.-por lo cual solamente cabe decir que el acto, que los acusados intentaban premiar con su promesa, era un acto propio del cargo que el funcionario destinatario de la citada promesa ejercía.

Por ello debemos concluir que el motivo de error de hecho, que antes rechazamos, resultaba irrelevante, en cuanto a la supuesta falta de toma en consideración del informe pericial, que los acusados dicen contestes y favorables a su tesis, aspectos éstos que ni siquiera procede entrar a valorar, pues en ningún caso evitan la calificación de la oferta como delictiva.

Y por lo que se refiere a esta calificación, el segundo motivo se estima solamente de manera parcial.

En efecto, la acreditada oferta, por parte de los acusados a favor del funcionario inspector, de un tercio de los honorarios que percibirían de sus clientes, ha quedado acreditada, al decaer el motivo anterior, y rechazar, como veremos, el quinto de los formulados.

Pero, siendo ello cierto, la misma constituye un acto de intento de corromper al citado funcionario. Lo que permite estimarla subsumible en el tipo penal del artículo 423 del Código Penal, siquiera en referencia al artículo 425 y no al 420 del mismo cuerpo legal. Y ello, porque de los hechos probados no derivan datos para estimar que el acta en los términos interesados fuese ni siquiera injusta.

A esa conclusión no se opone la ubicación topográfica del artículo 423 en el capítulo de su residencia, ni que se refiera, para la cuantificación de la pena, a las de prisión y multa correspondientes al funcionario aquiescente. Porque entre los tipos que preceden al artículo 423 se encuentra el artículo 421 que prevé solamente pena de multa, pese a encontrase antes que el citado, y en los posteriores a éste se hace referencia a aceptación por el funcionario de ofertas por el particular, -que lógicamente no cabe estimar impune- como el artículo 425, que prevé para el funcionario pena solamente de multa o el 424 que también prevé para el sobornador solamente la pena de multa.

Así lo hemos dicho recientemente en nuestra Sentencia n.º 308/09, de 23 de marzo.

Lo que ha de concluirse es que, cuando la pena del funcionario, de ser penado, fuese solamente la pena de multa, la del particular ha de ser también de multa, e incluso en grado inferior, si el particular se hubiera limitado a aceptar el ilícito requerimiento del funcionario.

Dado que, conforme al hecho probado, aquí ha sido el particular el que ha tomado la iniciativa de hacer la oferta y ésta se evaluó de un importe de doce millones de pts., la multa ha de fijarse en el tanto de dicha cuantía. Y para ello no es óbice la falta de constancia de la procedencia de la toma en consideración de la base imponible negativa viva de otros ejercicios. Pues los honorarios se fijaban a la vista de la reducción obtenida, incluso de ser ésta procedente.

En esa parcial medida -condena por el artículo 423 del Código Penal en relación con el 425 del mismo- se estima el motivo.

TERCERO.-

Poco esfuerzo merece el rechazo del motivo tercero por el que se denuncia que el comportamiento de los acusados ha sido provocado por el comportamiento del funcionario.

Ni siquiera es necesario recordar los requisitos que la jurisprudencia exige para postular la impunidad de aquel que actúa con voluntad no preexistente como delictiva hasta que la de tal carácter es hecha surgir por la insidiosa actitud del funcionario perseguidor del delito. Y es que ni el hecho probado recoge tal aserto ni autoriza tal valoración desde lo que efectivamente afirma.

Muy al contrario, atribuye a la corruptora iniciativa de los particulares la actitud de hacer que el funcionario asumiese un comportamiento ilícito, -en cuanto aceptante de la oferta económica- fuera o no ilícito lo que de él se pedía en compensación.

En todo caso el delito provocado ha sido definido por este Tribunal, entre otras, en la Sentencia 1114/2002, de 12 de junio, diciendo que:

El delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido.

Y, reiteramos, la voluntad delictiva de corromper precedió a cualquier acto del funcionario inspector, primero, y del Juzgado instructor y agentes policiales, después. Por ello el motivo se rechaza.

CUARTO.-

Se alega en el motivo cuarto que se ha conculcado el derecho a un proceso con todas las garantías que recoge el artículo 24.2 de la Constitución en la medida en que la actuación del funcionario Inspector de Hacienda equivale a la de un agente encubierto, lo que tiñe de ilicitud la obtención subsiguiente de fuentes de prueba con las consecuencias del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Nuevamente, basta remitirnos a la declaración de hechos probados para concluir que en ningún momento el funcionario asumió tal papel, pues, no se llevó a cabo ninguna de las previsiones al efecto establecidas en el artículo 282 bis) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que el recurrente cita.

La calificación que la parte hace del papel de dicho funcionario no pasa de un símil gratuito a efectos retóricos, sin que en modo alguno quepa detectar, ni en los hechos probados, ni siquiera en el relato del propio recurrente las calidades de tal comportamiento policial en el del citado inspector fiscal.

El inspector era en todo momento conocido en su identidad y carácter de tal inspector por los acusados. Y su relación con los acusados se llevó a cabo precisamente en calidad de tal. Lo cual es exactamente lo contrario del papel investigador atribuido a dicho agente encubierto.

El motivo se rechaza.

QUINTO.-

Al fin el acusado penado pretende que se estime vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, lo que alega al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siquiera dicho cauce viene hoy establecido por el artículo 852 de la Ley de Enjuciamiento Criminal.

Como hemos dicho, respecto a la garantía constitucional de la presunción de inocencia, en nuestra Sentencia n.º 331/2008, de 9 de junio y reiteramos en las n.º 625/2008, de 21 de octubre, en la 797/2008, de 27 de noviembre, y en la 900/2008 de 10 de diciembre, para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse es:

a) las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena y

b) la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables.

Por razón de

a) deberá examinarse si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

Por razón de

b) deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Lo que no ocurrirá si la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- parte del vacío probatorio , o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

Pero, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestran ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación no se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución , de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación.

Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Desde luego mal puede desconocerse que el Tribunal de instancia dispuso de medios probatorios válidos de indudable contenido incriminador y adecuadamente producidos en juicio oral bajo contradicción y publicidad.

Como el propio Tribunal dice, al menos la declaración del inspector está revestida de tales notas. Y ésta, con o sin los demás datos, bastaría para constatar la existencia de un medio que proclama -prescindiendo de su credibilidad en trance de valoración- la existencia de la oferta de dádiva, prometida y por importe de doce millones de pts.

La objeción o tesis alternativa, se centra por el recurrente en la falta de razonabilidad en la vinculación entre tal declaración y la conclusión de que la oferta medió tal como se dice en los hechos probados. Para ello se cuestiona la credibilidad del testigo. Se olvida que ésta, por su naturaleza subjetiva es ajena al análisis de la garantía constitucional de presunción de inocencia que reclama un examen circunscrito a la razonabilidad objetiva. Es decir, de no acreditarse, por datos diversos de los de la credibilidad del testigo, que lo que éste afirma no es considerable verosímil desde la lógica, la objeción debe decaer.

Y en efecto, lo que el recurrente hace en su motivo es cuestionar la credibilidad de aquél, reprochándole una suerte de espurio interés en el castigo de los acusados, como revelaría su actitud durante el tiempo que siguió al acto de denuncia ante el Juzgado de la inicial oferta. Pero, ya se ha dicho que a tal juicio de credibilidad no alcanza el control casacional de respeto a la garantía constitucional invocada.

A ello cabe añadir el valor de los demás datos que sugieren la realidad de la iniciativa corruptora por parte de los particulares: conversaciones grabadas o incautación del dinero, a repartir también con el funcionario inspector de Hacienda, el día señalado para la firma del acta que los acusados requerían.

Y de aquel testimonio y de estos indicios ha de venirse a admitir la existencia de medios probatorios que objetivamente podían, sin quiebra de la garantía constitucional, soportar la imputación del hecho que se atribuye a los penados. Por su parte, la tesis de los penados, consistente en que éstos solamente aparentaban aceptar el requerimiento nacido exclusivamente de la personal iniciativa del funcionario, adolece de todo apoyo que autorice a calificarla de razonable.

Por ello el motivo se rechaza.

Recurso de Esteban

SEXTO.-

En el ordinal primero acumula este penado hasta cuatro motivos, cuyo nexo es la común invocación de la vulneración de derechos fundamentales que autoriza a invocar el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1.-Por lo que concierne a la vulneración del derecho de defensa, por razón del secreto de las actuaciones, no podemos sino compartir los argumentos con los que tal queja es rechazada por el Tribunal de instancia. La vaguedad y ampulosa literatura de la queja no puede hacer olvidar el absolutamente sencillo motivo de aquella determinación del Juez instructor: existe una denuncia ante el Ministerio Fiscal en la que se comunica la harto verosímil situación en la que un ciudadano comete el repugnante intento de corromper a un funcionario, que le delata de inmediato. Tal rechazable y criminal comportamiento merece la más atinada investigación para la plena constatación, entre cuyos métodos, sin la más mínima duda, la intervención de las comunicaciones telefónicas que pueda establecer aquel ciudadano corruptor, es el más aconsejable y, por ello también, procedente y obligado.

Que esa línea de investigación exige la ocultación al investigado de la existencia de la causa, no exige más que sentido común para poder ser justificado.

Obviamente la expansión de lo cognoscible es imprevisible e ineludible. Solamente la actitud del controlado en sus comunicaciones, discretas o abiertamente reprochables, lo determinará. Pero sin que de ello derive motivo de tacha para al ortodoxa decisión jurisdiccional que tan inútilmente se combate en este motivo. Lo que lleva a su rechazo.

Calificar de "cuasi demoniaca" (sic) la actitud del Juez instructor, al que se le reprocha la pérdida de la imparcialidad, situándolo en un escenario de "contaminación institucional" (sic) de toda la organización del poder jurisdiccional por suplantación de la iniciativa de las partes acusadoras, llegando a hablar que tal medida lleva nada menos que a una "inquisitio generalis" es un discurso tan apocalíptico que solo se explica desde la sensación que debe sufrir su autor para articular una mínimamente razonable línea de defensa.

Con todo el motivo ha de rechazarse por la evidente irrelevancia de la queja.

2.-Por lo que concierne a la supuesta vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones valga, en primer lugar, el recordatorio de la doctrina constitucional sobre su legitimación.

Las Sentencias del Tribunal Constitucional n.º 136 y 239/2006 recuerdan que la legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso, a través de una resolución suficientemente motivada y con observancia de las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, esto es, que su adopción responda a un fin constitucionalmente legítimo, como es la investigación de un delito grave, y sea idónea e imprescindible para la consecución de tal fin, debiendo comprobarse la proporcionalidad de la medida a partir del análisis de las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril FF. 6 y 7; 167/2002, de 18 de septiembre F. 4; 184/2003, de 23 de octubre F. 9, dictadas por el Pleno de este Tribunal).

En concreto y por lo que interesa al presente recurso, resulta imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice

-por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención, esto es, los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre la existencia de un delito grave y sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, puesto que tales precisiones constituyen el presupuesto habilitante de la intervención y el prius lógico del juicio de proporcionalidad que ha de realizar el órgano judicial (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 82/2002, de 22 de abril F. 3; 167/2002, de 18 de septiembre F. 2; 184/2003, de 23 de octubre F. 9; 259/2005, de 24 de octubre F. 2).

Precisando esa relación que ha de constatarse entre la persona y el delito investigados, hemos afirmado que las sospechas, para entenderse fundadas, han de hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido: en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Es necesario examinar si en el momento de pedir y acordar la medida se pusieron de manifiesto ante el Juez no meras suposiciones o conjeturas, sino datos objetivos que permitieran pensar que la línea telefónica era utilizada por personas sospechosas de la comisión del delito que se investigaba y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, pues de otro modo se desvanecería la exigencia constitucional (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 167/2002, de 18 de septiembre F. 2; 184/2003, de 23 de octubre, F. 11; 165/2005, de 20 de junio F.4;259/2005, de 24 de octubre F.2

Por otra parte, y aun cuando lo deseable sería que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quedase expresada directamente en la resolución judicial, ésta “puede estar motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva” (STC 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ).

En el presente caso, cuando el Juzgado instructor ordena la intervención, le habían sido suministrados datos objetivos sobre la posible existencia de un delito cuya gravedad es incuestionable. Porque no puede discutirse que la corrupción de funcionarios, cuya función consiste en, asegurar la equitativa contribución fiscal, es de trascendencia incuestionable. Tampoco había razones para no atribuir a la fuente informativa la credibilidad que justificara tener por verosímil el hecho que comunicaba. Ciertamente la información, que era de esperar se obtuviera, no era absolutamente imprescindible para constatar el hecho delictivo que la misma fuente dejaba ya en situación de acreditar. Pero la más elemental prudencia exigía recabar esa más amplia información, la obtenible a través de las comunicaciones telefónicas de los razonablemente sospechosos de corrupción, a fin de constatar la eventual mayor amplitud de los actos criminales realizados por los luego acusados y ya entonces sospechosos de cometer los delitos, como el de corrupción o, los con ellos conexos.

Respecto de éstos, y por razón de esa conexión, ha de advertirse que su eventual conocimiento, a través de la diligencia de intervención acordada, no constituye el supuesto conocido como de "hallazgo casual", que obligue a incoar nuevos procedimientos. Por lo que el control jurisdiccional sobre la intervención justifica sobradamente la continuidad de la medida.

La resolución del instructor de 26 de septiembre de 2003, no solamente acoge un cuerpo de doctrina general correcto, sino que, entrando en el examen de las circunstancias del caso (FJ 2.º), las pondera con singular prudencia. Y es de subrayar que el espectro de eventuales delitos a investigar era, y debía ser, más amplio que el en definitiva imputado. Pero, valga el recuerdo aquella ponderación ha de calificarse en cuanto realizada ex ante. Y no por el posterior resultado. Y no cabe duda que en aquel contexto adecua la decisión a las circunstancias según las examina pormenorizadamente.

Prudencia y exhaustiva argumentación que concurre nuevamente en las posteriores decisiones de continuidad, cuando ya es conocedor de los resultados de la previa intervención. Como resulta de la resolución de 10 de octubre de 2003, donde constata que pueden resultar cometidos delitos determinados en línea con los que dieron lugar a la apertura de la investigación, siendo de resaltar la extensa, y también atinada argumentación, sobre la incidencia de tal circunstancia -conexión procesal- en la continuidad de la intervención, que damos por reproducida.

E igual ratificación por exquisita adecuación a Derecho merece la resolución de 23 de octubre de 2003 que subsigue al acta en que el Juez procede a la audición de las cintas con las conversaciones grabadas obtenidas hasta ese momento, evidenciando un muy adecuado control del seguimiento de la medida acordada.

La decisión jurisdiccional resultó pues a la par proporcionada y adecuadamente motivada. Y, con lo dicho, constitucionalmente legitimada.

3.-Por lo que se refiere a la vulneración del derecho a la inviolabilidad del despacho profesional de los acusados, hemos de rechazar la pretensión del recurrente sobre la incoherencia de la sentencia. Afirma aquél que si la sentencia reconoce que el delito de cohecho podía probarse con la simple manifestación del funcionario afectado por la corruptora oferta, toda la demás actividad investigadora era innecesaria. Nada más desatinado. La información facilitada por el funcionario podía ser fuente suficiente sobre lo hasta ese momento y por razón de tal hecho conocido. Pero era además sugerente, desde la más evidente, y prudente razonabilidad, de eventuales comportamientos delictivos de más amplio espectro y gravedad.

Por ello, ante la razonable sospecha de que inminentemente se iban a ejecutar los -hasta ese momento sólo anunciados- actos corruptores, con la entrega de dinero al funcionario inspector, el seguimiento policial de los actos directamente relacionados era otra muestra de prudencia elemental.

Ya en la Sentencia 228/1997, de 16 de diciembre, el Tribunal Constitucional advertía que no todo recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales. Por esta razón, tal concepto y su correlativa garantía constitucional no es extensible a aquellos lugares cerrados que, por su afectación -como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales (ATC 171/1989, FJ 2.º)-, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad

Y dice la sentencia, que el local en el que se produce la intervención policial que se denuncia en este motivo, estaba abierto al público y se encontraban en el mismo dos empleados.

También es verdad, que la citada sentencia añadía que pese a que los almacenes, locales comerciales y fábricas no sean susceptibles de calificarse como domicilios, a efectos de la protección constitucional dispensada por el art. 18 CE, los registros practicados en tales inmuebles deben respetar los requisitos y garantías que exige “en cualquier edificio o lugar cerrado” el art. 567 y demás preceptos concordantes de la LECrim, y entre ellos, el de la presencia en su realización del Secretario judicial, a los fines de fe pública judicial.

Pero en el caso que juzgamos la denuncia del recurrente no incluye acto alguno diverso de la entrada,y la sentencia de instancia nos dá cuenta de que la intervención policial no implicó registro alguno del local dedicado a despacho, sino que se circunscribió a la detención de los sujetos, y a la ocupación de los efectos que aquellos portaban, del delito.

Por ello también este motivo debe decaer.

4.-Finalmente, se pretende por el recurrente que el delito que se le imputa ha sido provocado.

Nos remitimos al respecto a lo antes dicho en relación con el recurso interpuesto por el otro penado Sr. Jesús, para desestimar también este motivo.

SEPTIMO.-

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pretende que la declaración de hechos probados no relata comportamiento alguno de este recurrente por el que pueda tenérsele por autor del ofrecimiento corruptor, constitutivo del delito de cohecho.

Parte de que la citada declaración le menciona describiendo una presencia en el momento de la oferta al funcionario sin más alcance que un equívoco "apoyo" a la expresión de la oferta delictiva por parte del otro penado.

Pero como el recurrente admite, aquella declaración incluye, entre otras afirmaciones, que hubo otras entrevistas de los acusados con el funcionario inspector. Así la del día 15 de septiembre en un bar, en la que es precisamente ya este recurrente quien concreta los términos económicos de la oferta corruptora. Y que el día 17 siguiente es este acusado el que exige una respuesta al Sr. Oscar sobre la oferta que le habían hecho.

Ahora bien, como en el caso del anterior acusado, no falta razón a este recurrente cuando en este motivo cuestiona la injusticia del acto que pretendían efectuase el inspector que intentaban sobornar.

Por ello, debemos estimar parcialmente también este recurso en el sentido de fijar como tipo delictivo cometido el del artículo 423 del Código Penal pero en relación con el 425 del mismo y no con el 420. Sin que sea aceptable la alegada inaplicación del artículo 423, en relación a los tipos que le suceden topográficamente en el Código Penal como delitos de cohecho, -entre ellos el del artículo 425 - también por las razones ya expuestas con anterioridad.

Y también ha de rechazarse la pretensión de que el delito de cohecho no se habría consumado al frustrase la corrupción por el rechazo que de la dadiva hizo el funcionario y en cualquier caso por la intervención policial descrita en los hechos probados. Claramente el artículo 423 del Código Penal sanciona el comportamiento que no va más allá del intento de soborno. De la misma suerte que para el funcionario se consuma el delito por la mera solicitud de la dadiva (STS 334/2008 de 6 de junio y 1319/2002 de 11 de julio ). Como con carácter general dijimos en la Sentencia 1114/2002 de 12 de junio

Hemos señalado en la Sentencia n.º 2052/2001, de 7 de noviembre, que cualquiera que sea la posición doctrinal que pueda adoptarse en el ámbito teórico sobre la condición unilateral o bilateral que debiera adoptar el delito de cohecho, es lo cierto que en nuestro ordenamiento penal positivo el delito de cohecho es, al menos en determinados casos, un delito unilateral que se consuma por la mera “solicitud” u “ofrecimiento” de la dádiva. Así se deduce expresamente del texto legal (art. 385 y concordantes del Código Penal de 1973 y art. 419 y concordantes del Código Penal de 1995) y ha declarado reiteradamente la doctrina jurisprudencial (Sentencia de 18 de enero de 1993 y 8 de mayo de 2001, entre otras), sin que sea necesario para su sanción ni la aceptación de la solicitud, ni el abono de la dádiva ni la realización del acto injusto o delictivo ofrecido como contraprestación, ni tampoco, evidentemente, la condena del que recibe el ofrecimiento.

Por razón de la estimación parcial determinaremos en la segunda sentencia las consecuencias que de ello derivan para el recurrente.

OCTAVO.-

En tercer lugar pretende este recurrente la modificación de la declaración de hechos probados por estimar, invocando el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que aquélla incurre en error al valorar los medios de prueba.

Para acreditar dicho error alega como tales documentos las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas.

Prescindiendo de que tales transcripciones de los actos de investigación no constituyen documento casacional, es obvio que ni, por sí solas, evidencian el supuesto error, al imputar al recurrente la realidad de una oferta al Inspector de Hacienda del tercio de los honorarios que el percibiera del contribuyente cliente suyo, ni está esa documentación exenta de contra posición a la información arrojada por otros medios probatorios, como, singularmente, la declaración del funcionario y la corroboración de ésta por los actos policiales en el momento en que intentaba la entrega del dinero prometido por los acusados al funcionario.

Por lo que no concurren los requisitos que el precepto invocado exige:

a) literosuficiencia del documento para acreditar el enunciado propuesto por la parte y el error del proclamado en la sentencia y

b) ausencia de contradicción de tal medio documental con la información reportada por otros medios de prueba.

El motivo se rechaza

Recurso de Baltasar

NOVENO.-

Aún cuando por este recurrente se alegan una serie de objeciones sobre la validez de los actos de investigación y enjuiciamiento, es lo cierto que, habiéndose impugnado que los hechos probados, y en la forma en que se proclaman tales, puedan considerarse delictivos, examinaremos antes esta objeción ya que su estimación llevaría a la de la pretensión absolutoria.

Como segundo motivo, en efecto, alega este penado que los hechos que se declaran probados no pueden ser subsumidos, como lo hizo la sentencia recurrida, en el artículo 413 del Código Penal.

Y tal tesis ha de ser estimada, lo que hace innecesario entrar a considerar aquellas otras alegaciones de este recurrente.

La sentencia condena al recurrente sin que dedique la atención deseable a justificar la subsunción del hecho probado en el tipo penal imputado. En el fundamento jurídico quinto, se preocupa de la prueba que le autoriza a establecer cual sea el hecho probado. Esfuerzo no preocupante si, como dice la misma Audiencia, bastaría atender a lo declarado por los empleados de la notaría para constatar como se hizo desaparecer la palabra dispensado

del documento protocolizado ubicada en el último de sus folios y en la proximidad del cajetín que recogía la liquidación del arancel.

Suplamos pues la parquedad del Tribunal de Instancia.

El tipo penal imputado describe, formando parte del elemento objetivo, como acción típica, la triple modalidad de la destrucción, la inutilización o la ocultación, conductas que han de ir referidas a un documento. Este documento para ser elemento del tipo ha de reunir, no solamente las calidades a que se refiere el artículo 26 del Código Penal, sino la de estar vinculado al cargo desempeñado por el sujeto activo del delito, al menos en cuanto a su custodia.

El artículo citado se ubica en un capítulo correspondiente a los delitos contra la Administración pública. Es pues necesario, que dicho comportamiento afecte al bien jurídico protegido. Es decir que la citada acción, del sujeto específico que hace del delito uno de los de la clase de especiales propios, sea destructiva, de inutilización o de ocultación, ha de interferir, cuando menos dificultándola, en la actividad administrativa a la que concierne el cargo desempeñado por el sujeto activo. Es decir, que no podrá entenderse realizado el tipo si el comportamiento del sujeto no está revestido de esa relevancia.

Desde el punto de vista subjetivo, el tipo requiere un elemento específico: que el sujeto actúea sabiendas.

Es claro que los hechos probados describen un comportamiento que constituye una acción que no cabe calificar de destrucción -eliminar una palabra no implica destruir el documento que la soporta- ni de ocultación. Se trata de la inutilización. Procede en consecuencia determinar si ello se traduce en una afectación -minorándola o eliminándola- de la eficacia del documento, desde la perspectiva de la función atribuida al sujeto activo en relación con la producción y custodia del documento.

Tal cuestión exige determinar cual sea el contenido jurídicamente exigible y, a la vez, tolerable o posible del documento al que afectó el comportamiento imputado al acusado recurrente.

Es entonces cuando hemos de acudir a la regulación de dicho contenido. Prescindiendo de aquella parte que permanece indemne tras el comportamiento reprochado al acusado. Es decir del contenido de los diversos instrumentos notariales protocolizados y a los que se unió la parte escrita -cajetín- que recoge el acto de liquidación del arancel. Y ello por la sencilla razón de que la palabra "dispensado", que en todos dichos instrumentos escribió, primero, y mandó borrar, después, el acusado, en nada afectaba al contenido de dichos instrumentos amparados por la fe publica derivada de la intervención del acusado como Notario.

En efecto el contenido que, a lo sumo, podría verse afectado es el del acto de liquidación que al acusado le ordenaba practicar la disposición adicional 3.ª de la ley de 15 de abril de 1989, reguladora del régimen jurídico de tasas y precios públicos. El contenido de dicho acto liquidador está minuciosamente regulado en dicha disposición. Dicho contenido será:

a) la base de aplicación del Arancel;

b) el número del arancel y

c) el resultado de aplicar esto a aquello, es decir, los honorarios que corresponde al funcionario, en este caso, el fedatario.

Cualquier otro contenido ni es exigido por la norma citada, ni por la reguladora del otorgamiento de los instrumentos. Ni, por lo mismo, es tolerable que dicho contenido se amplíe a expresiones ajenas a dicho otorgamiento o a aquella liquidación.

Así deriva también de lo dispuesto en las Normas generales de aplicación, recogidas en el Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre. Allí se reitera la norma legal sobre contenidos de la actuación liquidadora y su ubicación.

Cualquier referencia a la efectividad de la percepción de los honorarios liquidados se traslada por dicha norma a otro documento: la minuta. Es ahí donde tiene su lugar la consignación del importe devengado. Y, en su caso, el de los suplidos. Y donde se harán las menciones de la posibilidad de impugnación y la de los plazos para ésta.

De lo anterior cabe ya extraer una consideración esencial: cualquier mención o texto inserto en el soporte del instrumento intervenido a efectos de fe publica por el notario y del acto de liquidación, ajeno al contenido propio de aquel instrumento o de los tres elementos que ésta ha de contener, solamente cabe tenerla por jurídicamente irrelevante.

En efecto, en relación a esto último no cabe olvidar que la exigencia de mención del acto liquidador en el documento notarial se justifica desde las normas que hacen posible el control de las disposiciones sobre precios públicos. Y no para otra cosa. Singularmente, no tiene por finalidad controlar el cumplimiento de los deberes fiscales del notario como contribuyente.

Por ello, el mantenimiento o la supresión de esa atípica mención , ni priva al instrumento público de su cobertura por la fe pública, ni a la liquidación de su trascendencia como tal. Mal cabe decir que, en caso de emisión de copia del instrumento habría de surgir una discrepancia entre el contenido de ésta y el del documento protocolizado Porque en absoluto habría dicha copia de recoger dicha mención, en caso de subsistir la misma en la forma en que fue incluida en el soporte protocolizado Y al receptor de la copia se le provee, como hemos dicho, de la minuta, y ese es el instrumento que ha de utilizar a los efectos que le interese para dejar constancia de lo que concierne a la efectividad del pago o no de honorarios y suplidos.

Y el control de cumplimiento de normas sobre precios públicos se satisface con la constancia del cajetín de que hemos hecho mención antes.

Es indiferente que tal sobreañadida mención concierna de manera más o menos directa al acto de liquidación, o que recoja expresiones de voluntad del que la inserta en el ámbito de su vida privada, o se procure con ella mantener viva la memoria de datos, o cumpla cualquier otra finalidad ajena a las que la norma impone como únicas posibles y exigibles para el normal desenvolvimiento de la actividad de fe pública o de liquidación de aranceles.

Y eso es lo que nos dicen los hechos probados que ha ocurrido. El fedatario quiso expresar una advertencia sin más destino que el de su personal recuerdo. Esa advertencia podía traducirse en plurales funciones. A modo de ejemplo, para elaborar los documentos contables fiscales del funcionario público titular del derecho a los aranceles devengados, circunstancia ésta que no equivale necesariamente a percibidos. Con la eventual provisionalidad de estar destinados tales recordatorios a ser suprimidos una vez que la memoria fuese ya innecesaria.

Ciertamente la persistencia de la indicación podría frustrar una eventual estrategia de incluir los honorarios, reflejados en los correlativos cajetines, en la alegación de cobros fallidos, para, de tal guisa, eludir su inclusión en la base imponible correspondiente, si se estimase procedente, bien, si se contribuyó fiscalmente por razón de dicho pago, obtener posteriormente la devolución del tributo abonado por el notario. A ello se alude en la declaración de hechos probados cuando se dice que lo que se pretendía era transformar el cúmulo de supuestos de autoconsumo por supuestos de impagados.

Pero tal comportamiento no es ajeno al de cualquier otro comportamiento de autoencubrimiento, eventualmente llevado a cabo por el contribuyente, ajeno a funciones de fe pública y control de precios públicos que, como dejamos dicho, resultan indemnes tanto si persiste la anotación "dispensado" como si ésta se suprime.

Es obvio que no se acusa al recurrente de ninguna figura delictiva relacionada con la contabilidad fiscal del Notario acusado ni, menos aún, con el cumplimiento de sus deberes tributarios. Por ello, siendo inocua la supresión, como lo era antes la inclusión, de la expresión "dispensados", a los efectos de la actividad administrativa de la custodia del documento, el comportamiento citado ha de estimarse atípico en relación con los delitos del artículo 413 y siguientes del Código Penal.

Lo que nos lleva a estimar este motivo sin necesidad de examinar los demás motivos alegados por este recurrente, con las consecuencias que se reflejarán en la segunda sentencia que dictaremos a continuación.

Recurso del Ministerio Fiscal.

DECIMO.-

En el primero de sus motivos postula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuciamiento Criminal que la modalidad de cohecho por la que se pene a los acusados sea la del artículo 423.1, en relación con el 419 del Código Penal.

Ya hemos dicho en el fundamento jurídico segundo que, ante la indeterminación de la declaración de hechos probados, solamente cabe decir que el acto, que los acusados intentaban premiar con su promesa, era un acto propio del cargo

que el funcionario destinatario de la citada promesa ejercía. Al no poder cualificarse como inaceptable la reducción de base imponible que pretendían los acusados, ni como correcta la que formulaba el funcionario Inspector de Hacienda, tampoco puede afirmarse que exista una diferencia importante entre la propuesta de los acusados y "la que debería ser presentada" por el Inspector. A lo allí dicho nos remitimos para rechazar ahora este motivo, recordando que los hechos probados solamente comparan la pretensión de los acusados y la pertinente "de acogerse el criterio del funcionario", pero sin avalar con datos fácticos que esta fuera correcta. De ahí que no cabe afirmar que los acusados exigieran al funcionario un delito de falsedad.

Por lo anterior, tampoco puede decirse que los datos que los acusados pretendían incorporar al acta del funcionario fueran falsos. Ni en sede de hechos probados se hace referencia a la omisión del importe de las quitas en aquella base imponible. Lo que hace inaceptable la pretensión del Ministerio Fiscal de calificar tal supuesta pretensión como determinante, de prosperar, de la comisión de un delito de prevaricación por el funcionario.

El motivo se rechaza

UNDECIMO.-

En el segundo motivo el Ministerio Fiscal busca, también al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se estime cometido por el acusado D. Baltasar un delito de falsedad del artículo 390.1.1.º del Código Penal y no un delito de infidelidad en la custodia de documentos, por el que venía condenado y respecto del cual hemos estimado ya el recurso del penado, dando lugar a la casación y a la subsiguiente absolución.

La tesis del Ministerio Fiscal consiste en calificar el hecho de la supresión de la palabra "dispensado" en el documento protocolizado como modificación de documento oficial.

Olvida el recurrente una consideración también ausente en la recurrida: señalar si la expresión eliminada reflejaba la verdad. Porque la falsedad exige que el contenido resultante de la actuación del sujeto del supuesto delito sea mendaz.

La declaración de hechos probados no resuelve si efectivamente el acusado había dispensado o no los honorarios cuyo devengo acreditaba el cajetín que recogía la liquidación. Por lo que no cabe establecer si la supresión de la palabra dispensados restauraba un mensaje verdadero o eliminaba el que tenía tal condición.

Si eso excluye por sí solo la eventual comisión del delito falsario que el recurso pretende, también lleva al rechazo de éste el argumento de la recurrida: la absoluta intranscendencia en el tráfico jurídico de una anotación irrelevante. Irrelevante para el usuario de los servicios notariales que cuenta con la minuta como documento acreditativo del nacimiento y extinción de los derechos que constituyen su deuda. Irrelevante en relación a la Hacienda que cuenta con los específicos instrumentos documentales para las comprobaciones de los actos de que nace la obligación fiscal: el cajetín en el instrumento protocolizado y los libros de contabilidad fiscal cuya llevanza corresponde fuera del protocolo notarial.

Por ello este motivo también debe ser rechazado.

Y, de manera derivada, ha de rechazarse el motivo tercero ya que el mismo presupone la condena por el delito de falsedad sin cuya comisión no cabe hablar de delito continuado como se postula por el Ministerio Fiscal en el citado motivo tercero que también desestimamos.

DUODECIMO.-

En su cuarto motivo el Ministerio Fiscal pretende que el acusado Sr. Esteban sea condenado como cooperador necesario del delito que imputaba al acusado D. Baltasar. Es obvio que excluido que el comportamiento de éste sea delictivo, no cabe participar en el mismo de manera criminalmente responsable ni siquiera como cooperador.

El motivo se rechaza

DECIMOTERCERO.-

La parcial estimación de los recursos interpuestos por los particulares acusados, lleva a la declaración de oficio de la totalidad de las causadas en este recurso de casación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recurso de casación interpuestos por Jesús y Esteban y HABER LUGAR en su totalidad al que formuló Baltasar, contra la sentencia dictada por la Sección octava de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 27 de septiembre de 2007, por delitos de cohecho y falsedad en documento oficial, casando y dejando sin efecto la sentencia recurrida con declaración de oficio de las costas derivadas de dichos recursos.

Que debemos declarar y declaramos

NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra la misma precitada sentencia con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 353/2009,, de 02 de abril de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 172/2008

Ponente Excmo. Sr. LUCIANO VARELA CASTRO

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil nueve

En la causa rollo n.º 1004/2006 seguida por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 69/2005, incoado por el Juzgado de Instrucción n.º 11 de Málaga, seguido por delitos de cohecho y falsedad en documento oficial, contra Jesús con DNI n.º NUM003, natural de Salamanca, vecino de Málaga, hijo de Benigno y M.ª del Carmen, casado, en libertad provisional; Esteban, con DNI n.º NUM004 natural de Jaén, vecino de Granada, hijo de Antonio y de Loreto, casado, en libertad provisional; Baltasar con DNI n.º NUM005, natural de Jaén, vecino de Málaga, hijo de José y de Concepción, casado, en libertad provisional; Cristobal con DNI n.º NUM006, natural de Jaén, vecino de Granada, hijo de José y de María Luisa, casado, en libertad provisional; Romulo con DNI n.º NUM007, natural y vecino de Marbella, hijo de José y de Isabel, casado; Luis Manuel, con DNI n.º NUM008, natural y vecino de Bilbao, hijo de Marcelino y de Magdalena, casado, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 27 de septiembre de 2007, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.-

Se aceptan los de la sentencia e instancia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.-

No obstante mantener la declaración de hechos probados, la calificación que de los mismos corresponde nos lleva, conforme a los argumentos que dejamos expuestos en nuestra anterior sentencia, a estimar los que se imputan a los penados Srs. Jesús y Esteban como constitutivos de un delito de cohecho por particular del artículo 423.1 del Código Penal, pero en relación al artículo 425 del mismo.

En consecuencia, dado que la pena prevista es la misma (prisión, si la hubiere y multa) que se establece para el funcionario que hubiera cometido esta última infracción, corresponde imponer la de multa y fijarla en el tanto de la dádiva que, conforme al hecho probado era de 12 millones de pts. (72.000 euros).

Asimismo la permanencia de la misma declaración de hechos probados no impide que, por las razones que dejamos expuestas en la anterior sentencia, que declaremos no constitutivos de delito los hechos atribuidos al acusado Sr. Baltasar, por lo que procede declarar su absolución.

En consecuencia.

III. FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús y a Esteban como autores criminalmente responsables del delito de cohecho ya definido a la multa de SETENTA Y DOS MIL euros (72.000€) a cada uno de ellos, con arresto sustitutorio en caso de impago a razón de un día por cada 600 euros insatisfechos hasta un máximo de seis meses, y al pago de 1/6 parte de las costas de la instancia a cada uno de ellos.

Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Baltasar del delito de infidelidad en la custodia de documentos por el que venia condenado, así como de los demás delitos por los que había sido acusado, con declaración de oficio de las costas restantes. Dejamos sin efecto la orden de restablecimiento del estado del Protocolo de dicho notario.

Confirmamos la absolución declarada en la instancia respecto de los acusados Luis Manuel y Romulo, así como a Esteban, en relación al delito por el que ya venia absuelto.

Se mantienen la orden de devolución del dinero intervenido TRESCIENTOS OCHO MIL euros (308.000 €) a la Sociedad Hotel Incosol.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN

.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Comentarios

Escribir un comentario

Para poder opinar es necesario el registro. Si ya es usuario registrado, escriba su nombre de usuario y contraseña:

 

Si desea registrase en www.iustel.com y poder escribir un comentario, puede hacerlo a través el siguiente enlace: Registrarme en www.iustel.com.

  • Iustel no es responsable de los comentarios escritos por los usuarios.
  • No está permitido verter comentarios contrarios a las leyes españolas o injuriantes.
  • Reservado el derecho a eliminar los comentarios que consideremos fuera de tema.

Revista El Cronista:

Revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho

Lo más leído:

Secciones:

Boletines Oficiales:

 

© PORTALDERECHO 2001-2020

Icono de conformidad con el Nivel Doble-A, de las Directrices de Accesibilidad para el Contenido Web 1.0 del W3C-WAI: abre una nueva ventana