Diario del Derecho. Edición de 27/11/2020
  • Diario del Derecho en formato RSS
  • ISSN 2254-1438
  • EDICIÓN DE 15/07/2009
 
 

STS de 17.02.09 (Rec. 1541/2004; S. 1.ª). Derecho a la intimidad y propia imagen. Intromisión ilegitima. Reproducción de imagen//Derecho a la intimidad y propia imagen. Intromisión ilegitima. No se estima//Derechos fundamentales y libertades publicas. Libertad de expresión//Derechos fundamentales y libertades publicas. Libertad de información

15/07/2009
Compartir: 

El TS casa la sentencia recurrida al considerar no conculcado el derecho a la propia imagen del demandante. Sostiene, entre otros razonamientos, que las circunstancias que rodearon la utilización de la imagen del recurrido no determinaron vulneración de su derecho a la utilización de la misma, por cuanto la imagen se tomó en un acto público y con ocasión del ejercicio de su función pública, al hacer una comunicación de una determinada actuación policial; en consecuencia, podía ser objeto de una utilización posterior sin necesidad de que mediase consentimiento por parte del interesado -a salvo los supuestos de utilización abusiva, o para fines comerciales o publicitarios ajenos al sentido de la comunicación que da lugar a la transmisión de la imagen-. Tampoco se vio afectado el derecho que se alega conculcado, por el hecho de que la imagen se utilizase por la cadena televisiva demandada, distorsionada y con fines humorísticos, por cuanto el tratamiento humorístico o sarcástico de los acontecimientos que interesan a la sociedad, como aquí acontece, constituye una forma de comunicación y crítica que está ligada al ejercicio del derecho a la libertad de expresión, como forma de comunicación de ideas u opiniones, e incluso a la libertad de información, en la medida en que ese tratamiento puede constituir una forma de transmitir el conocimiento de sucesos, llamando la atención sobre los aspectos susceptibles de ser destacados mediante la ironía, el sarcasmo o la burla.

Tribunal Supremo

Sala de lo Civil

Sentencia 92/2009, de 17 de febrero de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1541/2004

Ponente Excmo. Sr. JUAN ANTONIO XIOL RIOS

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil nueve

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 1541/2004, ante la misma pende de resolución, interpuesto ante la Audiencia Provincial de Huesca por la Procuradora D.ª. María Teresa Ortega Navasa, en nombre y representación de la mercantil Globomedia, S.A., contra la sentencia dictada por la misma en grado de apelación rollo número 100/2004 de fecha 14 de mayo de 2004, dimanante de procedimiento ordinario número 150/2003 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Huesca. Habiendo comparecido en calidad de recurrido, el Procurador D. Ramón Blanco Blanco, en nombre y representación de D. Alfredo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Huesca dictó sentencia de 31 de julio de 2003, aclarada por auto 235/2003, de 14 de octubre de 2003, en el procedimiento ordinario n.º 150/2003, cuyo fallo, recogiendo los términos de la aclaración producida, dice:

“Fallo.

“Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Pisa en nombre y representación de D. Alfredo contra Productora Globo Media S. A., debo declarar y declaro haberse producido una intromisión ilegítima en el ámbito del art. 7.º.5, 6 y 7 y art. 2.º de la Ley Orgánica 1/1982, por la emisión de las imágenes que se describen en los antecedentes de esta sentencia en el Programa de televisión de la cadena Tele Cinco "El Informal" en fecha 11 de Noviembre de 2002, y la siguiente responsabilidad civil de la demandada en los hechos descritos; que debo condenar y condeno a la demandada a abstenerse en un futuro de usar esas imágenes en programas distintos a los que sean meramente informativos, y especialmente en programas satírico-humorísticos; y asimismo debo condenar y condeno a la demandada Productora Globo Media S. A. al pago a D. Alfredo de una indemnización por valor de tres mil euros (3 000 euros), y sin hacer expresa imposición de las costas procesales”.

SEGUNDO. - La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

“Primero. La protección a la propia imagen que se solicita en este proceso por el demandante Sr. Alfredo tiene como causa la emisión, con fecha 11 de noviembre de 2000, en un programa de televisión de gran difusión y marcado tono satírico, denominado "El Informal", de unas imágenes que habían sido grabadas previamente el día 8 de noviembre de 2000, con ocasión de una rueda de prensa durante la que el actor, funcionario de Policía, por encargo del Gabinete de Prensa y Relaciones Públicas de la Jefatura Policial, tenía como misión informar, a los medios acreditados para ello, sobre un concreto operativo policial en el que había participado directamente y, en concreto, las imágenes reproducidas por el Programa "El Informal" fueron un fragmento de las tomadas tras la información general dada en la rueda de prensa, cuando el referido funcionario de Policía, que aparecía en las mismas debidamente uniformado, atendía especialmente los requerimientos informativos de la Cadena Tele 5, Sección de Informativos de Cataluña sobre el referido asunto policial, imágenes estas que fueron utilizadas, con su sonido original, en noticiarios de dicha cadena, el mismo día de su captación, y después fueron de nuevo emitidas el día 11 de noviembre, por el Programa de TV de Tele 5 "El Informal", producido por la sociedad mercantil demandada, en este último caso descontextualizadas, y sustituyendo las declaraciones originales del funcionario de Policía informante, por un doblaje de tono y contenido cómico, sin ninguna relación con la operación policial de la que traía causa, y que hacia referencia a una supuesta utilización de tarjetas "pirata" por los aficionados del F. C. Barcelona para alterar los resultados del equipo, siendo los comentarios introducidos con el doblaje los siguientes: "Bien, pues hemos "desarticulao" una red de falsificadores de tarjetas de "pay per view" organizada por los "cules", que hartos de ver como su equipo fallaba metían una tarjetita falsa y cuando lo conectaban graban una señal ilusoria de donde el "Barsa" se hartaba de meter goles como este... " incluyéndose tal fragmento dentro de un "gag" más amplio referente a la situación del referido Equipo Futbolístico. El funcionario de Policía demandante, que no fue consultado ni advertido de la emisión de esas imágenes con el referido doblaje, reclama ahora a la Productora por considerar que se ha hecho una utilización del todo indebida de su imagen, aduciendo que esa emisión en un programa de gran difusión le ha reportado molestias y perjuicios por el demérito y mofa que suscitó tal emisión entre sus conocidos, y en particular dentro de su ambiente profesional, de modo que tuvo que soportar durante algún tiempo de forma habitual y, aun hasta el momento, de forma ocasional, comentarios, bromas y expresiones burlescas, aduciendo que todavía se le asocia en su ámbito de conocidos con el contenido de las declaraciones y el tono de voz utilizado en el referido "gag".

“Segundo. Sobre ese relato fáctico ha de considerarse, por un lado, la libertad de expresión y, por otro, el derecho a la propia imagen, para averiguar si realmente ha habido una vulneración de este último. La libertad de expresión que, como derecho fundamental, proclama el artículo 20.1 a) de la Constitución consiste en la libre emisión o formulación de opiniones, juicios, pensamientos o creencias personales y tiene necesariamente como límite la ausencia de expresiones inequívocamente injuriosas o vejatorias para las personas, no pudiendo estar protegida dicha libertad de expresión cuando con insidias o ataques innecesarios provocan el deshonor de las personas, tal y como se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1990, de 16 de enero y 26 de diciembre de 1991, 31 de julio y 17 de noviembre de 1992 o 21 de Julio de 1993. Estas dos últimas sentencias recogen que aunque, obviamente, el favor interpretativo que, en supuestos de colisión entre libertad de expresión y derecho al honor, debe concederse a la expansividad y prevalencia de la primera sobre el segundo, no puede ni debe sobrepasar unos límites ya que, en otro caso, el honor y la fama de las personas quedaría a merced del abuso o uso retorcido de aquella libertad que dejaría de ser instrumento de estabilidad y desarrollo democrático para convertirse en causa de desorden o elemento perturbador que propiciaría coacciones, extorsiones o, simplemente, desahogos vindicativos impropios del decoro que imponen los usos sociales y exigen los imperativos éticos que informan las sociedades civilizadas. Por su parte, el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen proclamado como fundamental en el artículo 18.1 de la Constitución, lo es, en cuanto derivado de la dignidad, a no ser escarnecido o humillado ante uno mismo (inmanencia o aspecto interno de tal derecho) o ante los demás (trascendencia o aspecto social del mismo) y cuya negación o desconocimiento se produce, fundamentalmente, a través de alguna expresión o calificación atribuida a una persona que inexcusablemente lo haga desmerecer en su propia estimación o en la del entorno social o profesional en que se desenvuelve.

“Tercero. Ambos derechos, ahora en conflicto, reconocidos como fundamentales en la Constitución Española, se inspiran y cobran su fuerza legitimadora de dos fuentes o valores superiores diferentes, y en función de ello los límites del derecho a la información, política y socialmente tan cualificado, han de interpretarse restrictivamente, en la medida que ello redunda directamente a favor de la libertad, que es el valor superior en que se inspira el derecho a la libertad de expresión e información, concebido como un derecho fundamental "activo", y esa interpretación restrictiva es la que proclama la jurisprudencia constitucional, de manera que para resolver las colisiones de ese derecho básico con otros derechos constitucionales se han de utilizar por los Tribunales técnicas interpretativas que no coarten ni restrinjan la información, cualquiera que sea su ámbito, ni imposibiliten o reduzcan la crítica o el debate público necesarios en una sociedad democrática. Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 1997, invocando otra anteriores del mismo Tribunal (23 de marzo y 26 de junio de 1987, 12 de noviembre de 1990, 14 de febrero y 30 de marzo de 1992 y 28 de abril y 4 de octubre de 1993) la delimitación de la colisión entre los derechos al honor y a la intimidad y a la propia imagen por un lado, y libertad de información y de expresión, por otro, ha de hacerse caso por caso y sin fijar apriorísticamente los límites entre ellos, pero "la tarea de ponderación ha de llevarse a cabo teniendo en cuenta la posición prevalente, que no jerárquica o absoluta, que sobre los derechos llamados de la personalidad del artículo 18 de la Constitución, ostenta el derecho a la libertad de información del artículo 20.1 d), en función de su doble carácter de libertad individual y de garantía institucional de una opinión pública libre e indisolublemente unida al pluralismo político dentro de un Estado democrático, siempre que la información sea veraz y esté referida a asuntos de relevancia pública que son del interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellas intervienen... ", pero sin que la libertad de expresión justifique en cualquier caso "...la atribución a una persona, identificada con su nombre y apellidos... de hechos que la hagan desmerecer del público aprecio y respeto y reprobables a todas luces, sean cuales fueren los usos sociales del momento". Y en todo caso, la protección civil del honor, la intimidad y la propia imagen, a tenor de lo establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/82, quedará delimitada por sus leyes y por los usos y costumbres sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para si o para su familia", y según el artículo 7 apartado cinco de la precitada ley tendrán consideración de intromisiones ilegítimas la captación, reproducción o publicación por fotografía o filme, o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2. Y en los apartados seis y siete del precitado artículo se establece que tendrá la consideración de intromisión ilegítima la utilización entre otras, de la imagen de una persona con fines comerciales o de naturaleza análoga, y la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

“Cuarto. Sentado lo anterior, el objeto de esta litis se centra pues en determinar si las concretas imágenes emitidas por el Programa "El Informal", unidas a las declaraciones dobladas que las acompañaban, pueden considerarse, -como pretende el actor-, una contravención de artículo 18 del Constitución y de la Ley Orgánica que lo desarrolla, o si por el contrario, -como defiende la demandada-, son un simple ejercicio del derecho a la información, ejercida en un contexto jocoso y en tono humorístico, pero que no suponen menosprecio ni burla de su protagonista, en cuanto que resulta evidente para cualquier espectador que las declaraciones son dobladas para conseguir tal efecto humorístico, y que el protagonista de esas imágenes no se expresa de ese modo, resaltando esta parte que dichas imágenes fueron recogidas en una comparecencia pública ante medios informativos a la que se prestó el ahora demandante, como funcionario de policía en ejercicio de sus funciones, de modo que esgrime que por las funciones públicas que desempeñaba en esos momentos y por su inicial consentimiento debe soportar el posterior uso, difusión y reproducción de las mismas.

“Quinto. Y a estos efectos, habrá que comenzar valorando que las imágenes por las que ahora reclama el actor, en absoluto pueden tener consideración de información veraz o de información de interés general. Y si bien es cierto que el artículo 8 de la LO 1/1982, en su apartado segundo reconoce como una de las escasas excepciones al derecho a la propia imagen la utilización de la caricatura, ello se pone en relación, en todo caso en el propio texto, con el uso social, aludiendo a personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública, y que la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público, por lo que deben examinarse si tales circunstancias concurren en el caso ahora enjuiciado.

“A estos efectos, no pueden acogerse las tesis de la demandada en cuanto refiere que se trataba del tratamiento humorístico y satírico de una información sobre la desarticulación de una red de falsificación de tarjetas de televisión de pago, puesto que si bien tal humor y sátira son patentes en dicha emisión, también lo es que no se están refiriendo a dicha actuación policial, sino a otro tema de actualidad futbolística, del todo extraño al fondo de la realidad a que atañen las imágenes utilizadas.

“En este concreto caso, además, se advierte que las imágenes controvertidas no aparecen relacionadas con el objeto de sátira pretendido, lo que hace que su utilización pueda reputarse un recurso humorístico gratuito, que pudo resultar de interés para la productora y para sus fines de divertimiento, audiencia y difusión de sus programas, y por lo tanto para sus fines comerciales, pero no puede considerarse un tratamiento satírico, o caricatura de la actuación profesional del sujeto pasivo sobre el que recae. De hecho, podría haberse utilizado para ese concreto "sketch" cualquier otro montaje, pudiendo haber sustituido esas imágenes por cualquier otra escena parecida con el mismo resultado, bien sobre la base de fragmentos de películas, o con actores recreando una escena similar, o en su caso, si interesaba la especial sensación de la realidad que daba la inminencia de la noticia que dio origen a la grabación, bien se podía haber reproduciendo la imagen del agente actuante, pero distorsionando el rostro, como se hace en otros caso cuando se recogen imágenes de miembros de Fuerzas de Seguridad en medios televisivos, cosa que no sucede en este caso, en el que por el contrario se identifica al actor con total claridad, siendo todo ello irrelevante a los efectos humorísticos perseguidos, pero determinante en cuanto a las consecuencias de utilización ilegítima de su imagen por las que ahora reclama el afectado.

“Por otro lado, no puede acogerse tampoco la tesis de la demandante que insisten en que el Policía demandante no queda ridiculizado, ni desprestigiado en su imagen, por cuanto queda claro para cualquier espectador que el protagonista de esas imágenes no se expresa realmente de ese modo; sin embargo, entiende esta Juzgadora que tal evidencia no excluye la posibilidad de apreciar una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen, ya que la evidencia respecto a que las expresiones que parece proferir el demandante durante la emisión controvertida no sean suyas propias no minora el valor ridiculizante de las imágenes emitidas, estimando que precisamente tal doblaje, por lo exagerado de las expresiones, giros y entonación gangosa, es lo que da un especial tono ridículo a las imágenes, deformándolas de su contexto original, considerando, además que tal tono de ridículo no es casual, sino precisamente el perseguido por el "sketch", y lo que ha hecho desmerecer al demandante en la consideración ajena, haciéndole víctima de alusiones y comentarios que le resultan molestos y que no se cree obligado a soportar.

“A este respecto, esgrime la Productora demandada que las imágenes ahora controvertidas fueron tomadas en una rueda de prensa pública, y aduce que si en su día se autorizó, por la Jefatura de Policía y por el funcionario actuante su captación y su emisión, se autorizó con ello el uso posterior que se hiciera de las mismas. Sin embargo, por la testifical del Sr. Rodolfo, funcionario de Policía con destino en el Gabinete de Prensa de la Jefatura de Barcelona, se constata que si bien se trata de una rueda de prensa pública, para acceder a las mismas existe un previo control, puesto que desde el Gabinete de Prensa solo se autoriza a determinados medio de carácter informativo, y de tal control previo puede inferirse que la reproducción de ese material grafico debería verse reservada, en principio, a similares espacios, dentro de lo que la prudencia y el buen uso profesional puedan aconsejar, sin que pueda imponerse la interpretación de que una vez concedida autorización para la grabación de esas imágenes, puedan verse después manipuladas y reproducidas, sin límites, en contextos del todo diferentes al que dio lugar a la actuación informativa inicialmente grabada, lo que podría resultar abusivo. Del interrogatorio del demandante se concluye, por lo demás, que las imágenes fueron tomadas tras la rueda de prensa general, atendiendo a la solicitud expresa de uno de los medios acreditados. Asimismo por la documental aportada (Doc. 2 aportado con la demanda) queda claro que desde la referida Jefatura de Prensa no se autoriza la manipulación posterior o la difusión extemporánea de las imágenes tomadas en actuaciones Policiales de información y que de contrario, los responsables de la cadena de televisión que emitió el reportaje, admitieron que los redactores del Programa "El Informal" accedían y utilizaban libremente los archivos videográficos de la emisora para ilustrar sus propias piezas o "gags", y que no podían garantizar que no ocurrieran hechos similares.

“Por lo demás, y a pesar de que hay que valorar el contexto, y en el contexto televisivo actual parece haberse normalizado la práctica de parodiar y utilizar fragmentos descontextualizados, rozando muchas veces el mal gusto y la mofa del aludido, no por ello debemos exigir que los posibles afectados acepten en todo caso tal práctica como norma adecuada, existiendo sensibilidades distintas y circunstancias diferentes que pueden afectar a la profesión, la intimidad, y la consideración personal y profesional de los aludidos, lo que determina que no puedan ser equiparables todos los particulares casos. Por ello, el recurso al humor no puede ser siempre excusa, y siendo la frontera entre el humor y la burla muy fina, si se hace utilización de ese tono jocoso, parece prudente que deba existir, al menos, algún tipo de relación entre el sujeto pasivo, y el objeto de tal parodia, bien por su profesión, forma de vida o la utilización que el propio afectado hace de sus circunstancias, y si el actor apareció en ese "sketch" lo fue por simple casualidad, al atender una misión que se le encargó desde su trabajo como funcionario de Policía, prestando su imagen a tal fin, pero sin que con ello diera autorización implícita ni explicita, para su posterior emisión en los términos y con el resultado ya referido que resulta a todas luces abusivo, y que ninguna relación tiene con las funciones ejercidas en ese momento, sino con la oportunidad y conveniencia de una utilización humorística extraña a los fines de la emisión o responsabilidad ejercida.

“Y en cuanto al plazo que ha tardado el demandante en reclamar los hechos, ha quedado acreditado que el motivo de su espera ha sido esperar a la conclusión de los asuntos judiciales a que dieron lugar las actuaciones policiales a que hacían referencia las imágenes, constando que se iniciaron contactos extrajudiciales con la productora demandada, tanto personalmente por el demandante, como a través de sus superiores, desde fechas próximas a la emisión del programa. Por lo que no puede acogerse las consideraciones de la demandada que pretende restar valor a la posible intromisión en atención al tiempo que ha dejado transcurrir el demandante hasta el momento de su reclamación.

“Por lo demás, debe valorarse también que si bien en este caso ciertamente la duración del reportaje es muy corta, ello se contrarresta por la enorme difusión del programa a nivel nacional, debiendo ser todo ello valorado conjuntamente a la hora de apreciar la realidad y el alcance de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen del demandante, y del daño moral sufrido a resultas de tal intromisión, concluyendo finalmente que, por todo lo que se ha dicho, no se dan en este concreto caso enjuiciado los pilares que sustentarían la eficacia justificadora de la libertad de expresión y información frente al derecho a la propia imagen, ni todos los presupuestos para que la caricatura humorística alcance eficacia justificadora frente al derecho a la propia imagen, que en este caso debe prevalecer, por lo que procederá a declarar la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen del demandante y la consecuente responsabilidad civil de la demandada.

“Sexto. A la hora de valorar los daños morales, el demandante ha referido en acto de juicio las particulares repercusiones que para él ha tenido la emisión de las imágenes ahora controvertidas a resultas de que las tuvo que soportar comentarios burlescos, bromas y coletillas, en especial en su ambiente profesional, lo que dice le ha ocasionado una relevante perturbación en su estado emocional, ya que no los encajó desde un principio como simples bromas, sino como una situación humillante y molesta, y si bien tales repercusiones no se discuten, y su reacción es del todo respetable, sin embargo, estas consideraciones subjetivas del actor no pueden servir, sin más, como base y justificación de sus pretensiones indemnizatorias, ya que no pueden acogerse las distintas susceptibilidades de cada sujeto pasivo como criterio válido para fijar una indemnización adecuada, lo que podría desorbitar la pretensión indemnizatoria que, como señala la STS de fecha 9 de Julio de 1992, "no tiene un significado propiamente reparatorio, sino de simple compensación de los daños morales padecidos, debiendo además evitarse, en todo caso, el lucro personal del ofendido". Y por ello, en este concreto caso, a la hora de valorar el daño psicológico y moral, y a tendida las concretas circunstancias ya referidas en los párrafos que preceden, y valorando todas las circunstancias ya referidas en los párrafos que preceden, y valorando todas las circunstancias concurrentes, se estima que resulta del todo prudente, fijar la indemnización en 3000 euros, lo que lleva a una estimación parcial de la demanda.

“Séptimo. La estimación parcial de la demanda conlleva, de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la L. E. C., que cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera meritos para imponerlas a una de las partes por haber litigado con temeridad, lo que en este caso no se aprecia”.

TERCERO. - La Audiencia Provincial de Huesca dictó sentencia de 14 de mayo de 2004 en el rollo de apelación n.º 100/2004, cuyo fallo dice:

“Fallamos.

“Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la demandada, Globo Media, S. A., y la impugnación adhesiva formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia referida, que confirmamos íntegramente. Imponemos a la apelante principal, Globo Media, S. A., las costas de esta alzada”.

CUARTO. - La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

“Primero. La demandada interesa en su recurso la desestimación de la demanda aquí planteada para la protección de los derechos al honor y a la propia imagen, a cuyo efecto aduce en sus conclusiones: a) que el presente conflicto no se produce entre el derecho de información y los derechos al honor y a la propia imagen, sino entre la libertad de expresión y esos derechos de la personalidad; b) que, conforme a la jurisprudencia, la libertad de expresión es prevalente sobre el derecho al honor si la difamación no es grave, y que en este caso es irrelevante la veracidad, el interés público y el animus informandi, pues afectan al ejercicio del derecho de información; c) que el derecho al honor debe ceder en este caso frente a la libertad de expresión, de acuerdo con el criterio de la "sensibilidad media" y teniendo en cuenta que el demandado ejerce un cargo público; d) que el sketch televisivo objeto de procedimiento no ha supuesto una falta de respeto grave ni difamación hacia el demandante, pues fue producido por criterios humorísticos propios del animus jocandi, de tal modo que nadie entendió que la voz que sustituía a la del señor Alfredo fuera la suya propia; e) que solo se ha realizado una actuación humorística sin imputación de hechos de ninguna clase; f) que no se ha utilizado la voz, imagen o nombre del demandante con fines comerciales; g) que, por tanto, no se ha vulnerado el derecho al honor del demandante; h) que tampoco se ha vulnerado el derecho a la propia imagen del señor Alfredo, pues las imágenes fueron tomadas con su consentimiento y no fue revocado con carácter previo a la emisión del sketch; i) que, asimismo, tampoco se ha vulnerado dicho derecho, al concurrir la excepción del artículo 8.2 a) de la Ley Orgánica 1/1982, pues el demandante es una persona con proyección pública por razón de su actividad laboral como policía y las imágenes fueron captadas en un acto público, como es una rueda de prensa realizada dentro de un lugar público, cual es una comisaría de policía; y j) concurre igualmente la excepción del artículo 8.2 b) de la Ley Orgánica 1/1982, toda vez que lo realizado por la demandada es una caricatura del actor distorsionando la realidad con fines puramente cómicos.

“Segundo. Para la resolución del recurso, debemos partir de los hechos declarados probados en la sentencia apelada, los cuales dicen acertadamente así, aunque con ligeras modificaciones gramaticales introducidas en este momento:

“El demandante es inspector de Policía; y el día 8 de noviembre de 2000, por encargo del Gabinete de Prensa y Relaciones Públicas de la Jefatura Superior de Policía de Cataluña, participó en una rueda de prensa con la misión de informar a los medios periodísticos acreditados para ello sobre una operación desarrollada en el Grupo 5.º de Crimen Organizado (UDYCO-B.P.P.J. de Barcelona), durante la cual fueron detenidas nueve personas por supuestos delitos contra la propiedad industrial e intelectual, estafa y robo.

“El referido funcionario, que había participado en la operación policial, atendió durante la rueda de prensa a los medios de comunicación, los cuales solicitaron explicaciones de carácter técnico-policial, y, entre ellos, los requerimientos informativos de la cadena Tele 5, Sección de Informativos de la Delegación de Cataluña. Este medio recogió unas imágenes en las que puede verse al Sr. Alfredo debidamente uniformado, siendo perfectamente reconocible su rostro, mientras daba las explicaciones requeridas. Un fragmento de tales imágenes fue emitido, con su sonido original, en un noticiario de dicha cadena el mismo día de su captación, y, posteriormente, fue de nuevo reproducido, en fecha 11 de noviembre de 2000, por un programa de TV de la cadena Tele 5 de tono satírico-humorístico denominado "El Informal", producido por la sociedad mercantil Productora Globo Media, S. A., si bien en esta última emisión se sustituyeron las declaraciones originales del funcionario de policía informante por un doblaje de tono y contenido cómico, sin ninguna relación con la operación policial de referencia, y con el siguiente contenido real:

“Bien, pues hemos "desarticulao" una red de falsificadores de tarjetas de "pay per view" organizada por los "culés", que, hartos de ver cómo el equipo fallaba, metían una tarjetita falsa y, cuando lo conectaban, graban una señal ilusoria, donde el "Barça" se hartaba de meter goles como este...

“Tales imágenes se incluyen como un fragmento dentro de un "gag" más amplio referente a la situación del Fútbol Club Barcelona y no se había solicitado la previa autorización del funcionario ni de sus superiores para su emisión.

“El anterior relato desarrollado en el apartado quinto de los antecedentes de hecho de la sentencia hemos de completarlo con algunas de las declaraciones contenidas en sus fundamentos de Derecho:

“El doblaje, por lo exagerado de las expresiones, giros y entonación gangosa, hizo que el demandante fuera víctima de alusiones, coletillas y comentarios burlescos, especialmente, en su ámbito profesional, todo lo cual se produjo, durante algún tiempo, de forma habitual y, aun hasta el momento, de modo ocasional.

“Tercero: Así delimitados los términos del debate, hemos de indicar que, ciertamente, el Tribunal Constitucional (por ejemplo, sentencia 105/1990 ) y el Tribunal Supremo (sentencia de 25-X-1996 ) han diferenciado la amplitud de ejercicio de los derechos reconocidos en el artículo 20 de la Constitución según se trate de libertad de expresión, en el sentido de la emisión de juicios y opiniones, y de libertad de información, en cuanto a la manifestación de hechos. Con relación a la primera (dice el Tribunal Constitucional), al tratarse de la formulación de opiniones y creencias personales, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene solo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y que resulten innecesarias para su exposición. Por el contrario, cuando se persigue, no dar opiniones, sino suministrar información sobre hechos que se pretenden ciertos, la protección constitucional se extiende únicamente a la información veraz, y este requisito de veracidad no puede obviamente exigirse de juicios o evaluaciones personales y subjetivas. No obstante, resultará en ocasiones difícil o imposible separar, en un mismo texto, los elementos informativos de los valorativos, en cuyo caso habrá de atenderse al elemento predominante. En el presente caso, hemos de reconocer que, como alega la apelante, el derecho prevalente que justificaría la acción de la demandada es el de expresión a través del humor, entendido como facultad de descubrir y manifestar lo cómico y ridículo, como indica gráficamente la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1990.

“Ahora bien, la libertad de expresión no puede prevalecer en este supuesto frente al derecho, también fundamental, a la propia imagen (artículo 18.1 de la Constitución), pues el montaje televisivo reproduce la imagen del actor fuera de los casos previstos en el artículo 8.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, lo que supone una intromisión ilegítima en ese derecho, conforme al artículo 7.5 de dicha Ley Orgánica. Asimismo, hemos de indicar: A) Con relación al consentimiento expreso a que se refiere el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, el demandante no autorizó de ningún modo la emisión de su imagen doblada con una voz distinta a la suya que decía una serie de expresiones en tono burlón y humorístico, sino que solo consintió la reproducción televisiva de su imagen en su versión original, con sus propias palabras, de acuerdo con la función encomendada por sus superiores para comunicar a la opinión pública el resultado de una actuación policial. B) Es verdad que el derecho a la propia imagen no impide su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trata de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público, como señala el artículo 8.2-a) de la repetida Ley Orgánica. Pero, siguiendo el argumento precedente, no podemos aceptar que concurra tal excepción, pues la emisión de las imágenes del actor con el doblaje humorístico nada tiene que ver con la original rueda de prensa protagonizada por el demandante, único supuesto en que puede sostenerse que se encontraba en el ejercicio de funciones públicas, en un acto público o en un lugar abierto al público. Aquí es donde la demandada confunde interesadamente la libertad de información y la libertad de expresión: la primera justificaba solo la divulgación original de la grabación y la segunda no permitía la alteración de la voz del demandante con fines humorísticos, aunque extraños, desde luego, al ámbito de la personalidad del propio actor. C) El artículo 8.2-b) de la Ley Orgánica de continua alusión también señala que no se considera intromisión ilegítima el uso de la caricatura de dichas personas (que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública), de acuerdo con el uso social. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1990 relaciona el humor gráfico con la caricatura, como medio de descubrir y manifestar lo cómico y ridículo, y del que deriva el humorismo, según esa sentencia. Sin embargo, como se alega en el mismo recurso, nada tiene que ver el sketch con la esfera personal del actor, de forma que su imagen fue aprovechada para formalizar un reportaje burlón o irónico sobre un conocido club de fútbol ajeno a la actuación del demandante, en cuyo supuesto creemos que el uso social no autoriza la divulgación de la imagen de otro sin su consentimiento. D) Según el artículo 7.6 de la Ley Orgánica 1/1982, tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo 2 de esa Ley la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. En el supuesto de autos, la demandada utilizó la imagen del actor con fines comerciales o análogos, en todo caso, económicos, pues la sociedad anónima Globo Media confeccionó el programa en cuestión con ánimo de lucro, de acuerdo con el objeto social que le es propio. Como con acierto argumenta la juzgadora de instancia, las imágenes controvertidas no aparecen relacionadas con el objeto de sátira pretendido, lo que hace que su utilización pueda reputarse un recurso humorístico gratuito, que pudo resultar de interés para la productora y para sus fines de divertimento, audiencia y difusión de sus programas, y, por lo tanto, para sus fines comerciales, pero no puede considerarse un tratamiento satírico o una caricatura de la actuación profesional del sujeto pasivo sobre el que recae. En suma, la demandada no tiene derecho a confeccionar sus programas humorísticos de televisión empleando la imagen de alguien que, por razones profesionales, ha comparecido en un acto público, como el demandante o como cualquier otra persona -funcionario o no- que se encuentre en esa situación.

“Como consecuencia del uso indebido de la imagen del demandante, también ha resultado afectado el derecho fundamental a su honor, en su aspecto inherente a la dignidad de la persona de propia estimación y respeto que todos merecen. Conforme a los acertados razonamientos desarrollados en la sentencia apelada y a los hechos declarados probados, ni el animus jocandi alegado en el recurso ni el hecho de que el reportaje no se refiera al propio demandante evitan el efecto ridiculizante y humillante del sketch de acuerdo con una sensibilidad media, todo lo cual ha tenido la trascendencia social y profesional antes indicada.

“Por último, nada tenemos que decir en cuanto al medio por el cual el actor declaró en el juicio, pues la apelante no ha planteado al respecto ninguna petición de nulidad de actuaciones.

“Sobre la base de todo ello y de los acertados argumentos vertidos en la sentencia apelada, procede desestimar el recurso planteado por la demandada, al igual que la impugnación adhesiva formulada por el Ministerio Fiscal.

“Cuarto. A tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, al que se remite su artículo 398.1, y no apreciándose serias dudas de hecho ni de Derecho, debemos imponer a la apelante principal, Globo Media, S. A., las costas de esta alzada”.

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación interpuesto la representación procesal de Globo Media, S. A., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. “Al amparo del art. 477.2.1 LEC 1/2000, por infracción del derecho fundamental a la libertad de expresión del art. 20.1 a), en relación con el derecho al honor del art. 18 CE a través del erróneo juicio de ponderación constitucional realizado omitiendo la jurisprudencia que los desarrolla.

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Según la sentencia de apelación “la demandada confunde interesadamente la libertad de información y la libertad de expresión”.

Esta apreciación es errónea, pues desde un primer momento se ha insistido en que se trata de un conflicto entre los derechos al honor y la propia imagen del Sr. Alfredo y el derecho a la libertad de expresión de la entidad recurrente como consta en el escrito de apelación.

En relación con esta distinción, cita la STC 105/1990, de 6 de junio. En este mismo sentido se pronuncian las SSTC 171/1990, de 12 de noviembre, 61/1981, de 16 de marzo, 12/1982, de 31 de marzo, 51/1985, de 10 de abril y las SSTS de 25 de junio de 1990, 1 de diciembre de 1987, 19 de febrero de 1988 y 13 de diciembre de 1989, entre muchas otras.

Según reiterada jurisprudencia es necesario efectuar una casuística ponderación constitucional entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor para determinar la preponderancia del primero sobre el segundo, que no superioridad jerárquica como recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo en consonancia con la del Tribunal Constitucional.

Cita la STC 173/1995, sobre el valor prevalente de la libertad de expresión, y la STEDH Caso Bergens Tidende y otros contra Noruega de 2 de mayo de 2000, sobre la importancia que tiene en un Estado democrático el derecho a la libertad de expresión de los periodistas.

Cuando las libertades de expresión e información entran en conflicto con otros derechos fundamentales, las restricciones que puedan generarse en el mismo, nunca podrán desnaturalizar dichas libertades que tienen un núcleo esencial, inabatible y, por ello, gozan de una posición preferente (SSTC159/1986, 51/1989 y 20/1990 entre otras).

De este carácter de premisa democrática participa no solo la libertad de información sino también la de expresión, pues la opinión pública se forma tanto con el conocimiento de los hechos como con el de las opiniones y críticas ajenas.

Cita las SSTC 105/1990, 171/1990, 172/1990, 85/1992, 240/1992, 173/1995, en cuanto al límite a la libertad de expresión consistente en la utilización de expresiones inequívocamente vejatorias o insultantes o expresiones vejatorias que no guarden relación con las ideas que se expresan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas.

En este caso no existen expresiones insultantes o vejatorias, pues en el programa litigioso no se profieren alusiones de ninguna clase contra el recurrido, como han reconocido las sentencias dictadas y los testigos.

Cita la STS de 26 de abril de 1994, según la cual las personas que desempeñan funciones o cargos públicos han de soportar determinadas expresiones con mayor grado de tolerancia.

Asimismo, el Tribunal Supremo ha reconocido que los policías, cualidad que ostenta el recurrido y cuyas funciones realizaba en el momento de ser captado por las cámaras de televisión, tienen la condición de personas que ejercen funciones públicas, ostentando un cargo público. En este sentido la SSAP de Madrid de 3 de julio de 1993 y 14 de marzo de 2003.

Según resulta del visionado del programa no se aprecia que haya una lesión del derecho al honor del recurrido, pues los comentarios del doblaje que acompañaban a la imagen no afectaban a su “reputación y buen nombre” (art. 7.3 LO 1/1982 ) al no referirse a hechos cuyo conocimiento público determine objetivamente el descrédito o la difamación del recurrido, pues es evidente que el doblaje no responde a su voz ni a sus manifestaciones reales ni se asocia con su persona por lo que nadie pudo entender otra cosa que no fuera que se trataba de un gag que no recogía su intervención real.

Debemos situar las imágenes controvertidas en el contexto del programa. “El Informal” era un programa diario que difundía en tono de humor las noticias más relevantes de la jornada. Por tanto, las imágenes y comentarios deben ser tomadas en tono humorístico con un evidente animus jocandi sin ningún tipo de malicia o intención de ofender a nadie, pues ese era el objetivo del programa, de ahí su propio nombre, en contraposición con la seriedad habitual de los informativos convencionales que se emitían en su misma franja horaria.

Es manifiesto que no existió ningún animus difamandi sino un mero animus jocandi que conforme a reiterada jurisprudencia, entre otras, SSTS 6 de julio de 1989, 17 de mayo de 1990 y 29 de diciembre de 1995, no puede reputarse vulneración de derecho de la personalidad alguno.

Cita la STS de 6 de julio de 1989 y la STS de 29 diciembre de 1995, que cita a su vez la sentencia de 17 mayo 1990, contemplando las frases vertidas en los poemas en un contexto global considerando que se enmarcan en su vertiente humorística y burlona en la que prima el “animus jocandi” y no se ha producido intromisión ilegítima al honor.

El objeto del reportaje era un sketch propio del ejercicio de la libertad de expresión que realiza una caricatura humorística a través de un tratamiento jocoso de una noticia, es un humor totalmente blanco sin segundas intenciones ni por supuesto expresiones ofensivas o injuriosas que no ridiculiza a nadie, pues es imposible que nadie tome en serio ni confunda la caricatura realizada en el sketch, como acreditaron a los testigos interrogados. El sketch realizado en tono humorístico y caricaturesco sobre la incautación de unas tarjetas piratas que modifican los partidos y hacen ganar siempre al FC Barcelona es inofensiva.

El recurrente está en desacuerdo con la apreciación del Juzgador de Instancia y del Tribunal de apelación de la inexistencia de relación entre las imágenes controvertidas y el objeto de la sátira, pues ambas tienen un nexo en común la desarticulación de una red de falsificadores de tarjetas de pay per view falsas.

El hecho noticioso fue la desarticulación de una red de piratería de tarjetas de televisión de pago en la que intervino Don Alfredo como portavoz de la policía ante los medios de comunicación.

Existe una relación humorística entre ambas partes de la sátira, la utilización de la noticia de la desarticulación de una red de piratería de tarjetas descodificadoras de televisión digital para realizar el gag relativo a la mala racha deportiva de un club de primera división, por tanto, es evidente el animus jocandi.

No se hace una imputación de hechos ni una manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación (art. 7.7 LO 1/1982 ), ni tan siquiera se realiza ninguna crítica dirigida al Sr. Alfredo por lo que según la STS de 6 julio 1989 y la SAP de Valencia de 6 de octubre de 1994 sin una imputación directa de hechos a una persona determinada no cabe que se pueda entender vulnerado su derecho al honor.

Cita la SAP de Barcelona, Sección 12.ª, de 20 de febrero de 2001, según la cual el artículo periodístico no supone intromisión alguna al derecho fundamental del honor del demandante. Es un artículo en el que se utilizan expresiones desenfadadas, irónicas y si se quiere sarcásticas que relatan el hecho inusitado y curioso.

Cita las SSTS de 14 de abril de 2000, 6 de junio de 2003, 18 de noviembre de 2002 y 6 de junio de 1998 y las SSTC 105/1990, 76/1995, 78/1995 y 176/1995 sobre la necesidad de expresiones directa e inequívocamente insultantes, vejatorias o injuriosas.

Nada dice la STS de 17 de mayo de 1990 invocada por la sentencia recurrida, sobre la necesidad de que el humor tenga que ver con la esfera personal; es más, el humor no tiene por que ir de la mano de la esfera personal sino que, como en el presente caso, puede derivarse de la esfera profesional, que es normalmente la utilizada por la mayoría de medios para la realización de este tipo de programas.

Según el recurrente si el sketch hubiera afectado a la esfera personal del actor sí podría haber existido una vulneración a la propia imagen y al honor; pero no en nuestro supuesto que no entra en temas estrictamente personales sino que hace una interpretación en tono de humor de un hecho puntual de su profesión como funcionario público que, sin alterar sustancialmente su objeto, se relaciona con una noticia de carácter deportivo para realizar una actividad inocente humorística que tiene su origen en un evidente animus jocandi descargada de cualquier tipo de contenido zafio sin caer en insultos ni menospreciar ni denigrar la figura del Sr. Alfredo.

El recurrente no está de acuerdo con que este gag esté fuera de los usos sociales. Solo tenemos que encender la televisión para ver que el controvertido sketch esta dentro de la normalidad de la programación televisiva actual y no causa ningún tipo de escándalo u ofensa a cualquier espectador medio. De hecho durante las temporadas que el programa “El Informal” estuvo en antena, (desde el 13 de julio de 1998 al 5 de abril de 2002) obtuvo varios premios Tp de Oro y un Ondas siendo esta la única vez en tan dilatada carrera televisiva que alguien se ha considerado vulnerado en sus derechos de la personalidad por su estilo de humor.

La sentencia recurrida considera “el efecto ridiculizante y humillante del sketch de acuerdo con la sensibilidad media”. Cita la STC 197/1991 sobre la necesidad de tener en cuenta un criterio medio de susceptibilidad. Según el TC, aunque el concepto de honor comprenda también el sentimiento subjetivo que el ofendido tenga de su propia dignidad, la protección jurídica no ha de extenderse a los casos en que la ofensa tenga su origen en la especial sensibilidad o susceptibilidad de la persona aludida.

Es pacífica la jurisprudencia que establece que Cita las SSTS de 26 de abril de 1994, de 9 julio de 1992, 26 de febrero de 1992, 26 de abril de 1994, 15 de diciembre de 2000, 11 de octubre de 2001 y 14 de marzo de 2002, según las cuales las personas que ostentan un cargo público deben hacer gala de una mayor tolerancia y flexibilidad que cualquier persona privada respecto de las manifestaciones vertidas en el ejercicio de la libertad de expresión.

Cita la STS de 9 de julio de 1992, sobre la conexión de la libertad de expresión con asuntos de interés general cual es la tranquilidad de los vecinos y su convivencia pacífica, caso en el que, según la STS 13-12-1989, alcanza su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita cuando sus titulares son personas que ejercen funciones públicas (STS 2-1-1992 ).

Conforme a jurisprudencia reiterada (SSTS de 24 de octubre de 1996, 7 de julio de 1997, 25 de octubre de 2000 y 14 de marzo de 2003 y SAP Madrid de 3 de julio de 1993 ) los miembros de los cuerpos de policía tienen a estos efectos la consideración de cargos públicos. El recurrente ostentaba la condición de policía y realiza dos funciones de portavoz de marcado carácter público.

Es desproporcionado considerar que las bromas del círculo familiar y laboral lleguen a producir una situación humillante a nadie. Es más, de las declaraciones prestadas en sede judicial por sus compañeros y su esposa resulta que los comentarios que se generaron como consecuencia de su aparición en pantalla no pasaron de meras bromas sin llegar al menosprecio ni a un contenido hiriente.

Motivo segundo. “Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.1 LEC 1/2000 por infracción del derecho fundamental a la libertad de expresión del art. 20.1.a) en relación con el derecho a la propia imagen del art. 18 CE a través del erróneo juicio de ponderación constitucional realizado omitiendo la jurisprudencia que los desarrolla y la imperativa aplicación de las excepciones del art. 8.2 a) y b) LO 1/82, y ello mediante la indebida aplicación de los arts. 7.5 y 7.6 de la citada LO.”

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Las sentencias dictadas confunden el derecho a la propia imagen con el derecho al honor. La sentencia de primera instancia mantiene que ha existido vulneración del derecho a la propia imagen por el valor ridiculizante de las expresiones, cuando dicho valor ridiculizante, que no existe, se refiere al derecho al honor y no al derecho a la propia imagen que esta constituido únicamente por la captación y reproducción del rostro de una persona. Así las SSTS de 18 de julio de 1998 y 30 de enero de 1998.

La sentencia de apelación afirma que como consecuencia del uso indebido de la imagen también ha resultado afectado el derecho fundamental al honor, cuando ambos derechos están totalmente diferenciados.

Cita la STS de 14 de noviembre de 2002 sobre la distinción entre ambos derechos, según la cual el derecho al honor queda muy diferenciado, pero los de la intimidad e imagen tienen mas difícil separación dogmática y pragmática.

En nuestro supuesto nada tiene que ver el derecho a la propia imagen del Sr. Alfredo, que es el hecho de la captación y reproducción de su imagen, con el tratamiento caricaturesco posterior de las imágenes que realiza el recurrente dentro del ámbito de su legítimo derecho a la libertad de expresión que es lo que podría afectar al honor del recurrido.

No existe vulneración alguna del derecho al honor del Sr. Alfredo, pues las expresiones vertidas en el acto del doblaje no sobrepasan los límites jurisprudencialmente impuestos para la libertad de expresión de la productora recurrente, debiendo prevalecer ésta sobre aquel.

Según la sentencia recurrida la emisión de las imágenes del recurrido con el doblaje humorístico nada tiene que ver con la rueda de prensa protagonizada por él, único supuesto en que puede sostenerse que se encontraba en el ejercicio de sus funciones públicas, en un acto público o en un lugar abierto al público. Se reitera la conexión existente entre la rueda de prensa original y el tratamiento de la misma en el sketch que ambas instancias judiciales se empeñan en no advertir.

Según la Sala de apelación el derecho a la libertad de expresión no autoriza el doblaje con tintes humorísticos del recurrido, pero si la libertad de expresión no ampara el chiste y la caricatura no se conoce otro derecho que pueda hacerlo.

Respecto del derecho a la propia imagen alega que la utilización de la imagen del Sr. Alfredo está permitida por la concurrencia de las excepciones previstas en el art. 8.2 a) y b) LO 1/1982 y también por su propio consentimiento, con lo que las imágenes litigiosas son totalmente lícitas. Según la sentencia recurrida la reproducción de las imágenes estaría justificada en el supuesto del derecho de libertad de información y la distorsión de las mismas no permite que se encuadren dentro de la libertad de expresión.

No se puede limitar la libertad de expresión a la palabra o el escrito. Semejante restricción desnaturalizaría este derecho y por eso la Constitución previendo la evolución técnica de la sociedad deja abierta la posibilidad de expresarse mediante cualquier medio de reproducción. Hoy en día, tratar de excluir la imagen para difundir pensamientos o ideas es inconcebible, pues la televisión es el medio de comunicación masivo por excelencia.

Si en un principio la caricatura o humor gráfico era algo exclusivo de los periódicos y revistas desde hace bastante tiempo y sobre todo en la actualidad la caricatura se ha extrapolado en multitud de ocasiones al medio televisivo.

Si la caricatura del periódico o revista permite la distorsión o exageración de las figuras, la imagen dados los avances técnicos permite otras posibilidades como son el doblaje y la distorsión de la voz al estar muy ligados imagen y sonido son actos permitidos por la técnica, pero no hacen que la imagen audiovisual sea consustancialmente distinta de la gráfica, ya que a la imagen le acompaña una voz que es sustituida por la de un actor que no le imita sino que la sustituye de modo exagerado y, por tanto, ello no supone una manipulación sino una distorsión de la realidad con ánimo caricaturesco.

Existe consentimiento para la captación y reproducción de su imagen pues D. Alfredo consintió expresamente que las imágenes fueran tomadas sin establecer cortapisa alguna y sin que se produjera revocación del consentimiento hasta después de que se emitiera el programa litigioso.

El consentimiento es, en principio, indefinido y se extiende hasta que es expresamente revocado, delimita el ejercicio mismo del derecho a la imagen de manera que lo ejercita en su aspecto positivo y consiente en reproducir y publicar su propia imagen absteniéndose de ejercitar la facultad de exclusión.

Si el consentimiento se prestara estrictamente para el concreto caso y momento en el que apareció una persona ante las cámaras, el consentimiento se agotaría con la emisión de la noticia y, por tanto, no necesitaría revocación alguna, hecho que no es el legal y jurisprudencialmente establecido.

Esta interpretación del derecho a la propia imagen supondría la ilegalidad de usar y mantener un archivo de imágenes, salvo que evidentemente se utilicen tras la revocación del consentimiento.

Cita la STC 117/1994, de donde se infiere que el consentimiento persiste hasta que se revoca dando la orden por el afectado de abstenerse de todo uso, siendo los efectos de dicha revocación ex nunc (STS de 16 de junio de 1990 ).

En este mismo sentido, existen multitud de sentencias de Audiencias Provinciales, donde consta el uso de una imagen de archivo para ilustrar situaciones diferentes a aquellas para las que fueron tomadas. Así, SAP de Sevilla de 15 de abril de 1994.

El recurrido es un cargo público, portavoz de la policía ante la prensa y el art. 8.2. a) LO dispone que el derecho a la propia imagen no impedirá su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.

En este caso, es una persona pública por razón de su cargo (policía) que se muestra a la cámara en el ejercicio de sus funciones profesionales que su imagen es captada durante un acto público como es una rueda de prensa en un edificio público como es una comisaría de policía, por tanto, su derecho a la propia imagen queda relegado en favor del ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

Según la jurisprudencia (SSTS de 7 de julio de 1997 y de 25 de octubre de 2000 ) la persona que ocupa un cargo público tiene el deber de soportar con un mayor grado de tolerancia y flexibilidad determinadas expresiones.

Cita la STS de 14 de marzo de 2003.

Cita de nuevo la SAP de Madrid de 3 de julio de 1993.

Según el recurrente es desacertada la opinión de la sentencia recurrida cuando considera que estas circunstancias solo legitiman al derecho a la libertad de información y no a la libertad de expresión, pues las excepciones del art. 8.2 a) LO no son únicamente válidas para este supuesto, sino para cualquier caso donde se den ambas circunstancias.

La Ley Orgánica protectora en vía civil de los derechos de la personalidad no distingue entre libertad de información y libertad de expresión como hace la Audiencia Provincial; de hecho la referida LO solo establece de modo categórico que está permitida la captación o reproducción de la imagen si el sujeto cuya imagen es captada y/o reproducida ostenta un cargo público o es persona de relevancia pública siendo tomada la imagen en un lugar abierto al público o en el transcurso de un acto público. Además, según la jurisprudencia de la Sala, las excepciones del art. 8.2 LO deben interpretarse en sentido amplio y la lista contenida en el mismo es meramente enunciativa.

La concurrencia de ambos requisitos cargo público y acto público son reconocidos por la Audiencia, basándose erróneamente para desestimar el motivo de apelación en el hecho de que el derecho que se encontraba ejerciendo el recurrente no era el de información sino la libertad de expresión.

El art. 8.2 a) LO 1/1982, establece una lista de excepciones meramente ejemplificativa, goza la enumeración del carácter de "numerus apertus".

En este sentido cita las SSTS de 28 diciembre de 1996, 25 de septiembre de 1998 y 14 de marzo de 2003.

Concurrencia de la excepción del art. 8.2.b) LO 1/1982. Se ha vulnerado el derecho a la libertad de expresión del recurrente, pues el tratamiento de la imagen del recurrido se ha realizado desde la óptica de la caricatura que debe ser entendida como distorsión del aspecto gráfico y también del sonoro. Acompaña a la imagen la voz de un actor que no lo imita, sino que la sustituye por la suya de modo exagerado y, por tanto, ello no supone una manipulación, sino una distorsión de la realidad con un ánimo indudablemente caricaturesco.

Cita la STS de 29 diciembre de 1995, sobre el uso social de la caricatura como figura ridícula en la que se deforman las acciones y el aspecto de una persona.

En el mismo sentido cita de nuevo la STS de 17 de mayo de 1990, que expresamente equipara el humor verbal a la caricatura, según la cual el humor gráfico es relativamente reciente y esta estrechamente unido a la evolución de la prensa donde encuentra su principal campo de acción.

El tratamiento humorístico de la imagen para presentar temas de actualidad es un uso admitido por la sociedad que no causa ningún perjuicio a nadie como ocurre en el presente caso. Así lo entendió igualmente el Ministerio Fiscal que se adhirió al recurso de apelación interpuesto por la productora y manifestó que la caricatura no solo es la gráfica, sino que el avance técnico debe llevar de acuerdo con lo establecido en el propio art. 8.2 b) LO a comprender en la misma también la deformación sonora acompañada de la imagen.

Inexistencia de uso comercial de la imagen del recurrido.

Es incierto que la imagen del recurrido se use con un fin comercial o publicitario, ya que no es una persona conocida ni se asocia su imagen a un producto ni la productora va a percibir un beneficio económico por su aparición.

El recurrido no es una persona conocida en el sentido de famosa para el público; ostenta la cualidad de cargo público, pero su imagen no se asocia con actividad alguna que no sea la propia de un funcionario de policía.

Durante el sketch, la imagen del Sr. Alfredo solo aparece en pantalla durante escasos segundos y no se asocia con ningún producto ni es utilizada con el fin de obtener una mayor audiencia.

No existe legítima contraprestación económica.

El fin comercial o publicitario no fue el que movió a la productora a utilizar la imagen del Sr. Alfredo en su “sketch”, sino el libre ejercicio de la libertad de expresión en su faceta humorística, es decir, lo que se conoce como “animus jocandi”, y ello sin intentar hacer un uso comercial de la imagen de nadie, sino simplemente construir una viñeta caricaturesca audiovisual, asociando dos noticias de actualidad, los malos resultados deportivos de un conocido club de fútbol, y la desarticulación por la unidad de la policía donde trabajaba el Sr. Alfredo, de una red de tarjetas piratas de televisión por pago.

Es excesivo que por el hecho de que la productora obtenga su legítimo beneficio económico de la audiencia, se considere toda la televisión como un fin comercial en sí mismo ya que bajo ese prisma cualquier imagen tendría fines comerciales como ha señalado la SAP de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de marzo de 1996.

Si seguimos la opinión del juzgador “a quo” todo contenido televisivo o de cualquier medio de comunicación que no fuese la exhibición de espectáculos y telediarios -como por ejemplo una caricatura de un personaje en una publicación de humor-, constituiría una vulneración de derechos fundamentales ya que solo la libertad de información y no la libertad de expresión tendría prevalencia sobre los derechos de la personalidad.

Cita la STS de 21 de diciembre de 1994, según el cual el art. 7.6 LO 1/1982 solo procede cuando el fin de la utilización de la imagen ajena es predominantemente, casi de forma exclusiva decididamente única, el crematístico, comercial, publicitario y análogos.

Cita la STS de 25 de abril de 1989.

La jurisprudencia prohíbe que la indemnización suponga un lucro y considera que tiene la consideración de mero resarcimiento por los daños causados, como establece la STS de 9 febrero de 1998.

Motivo tercero. “Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.1 LEC por infracción del art. 20.1.a) CE en relación con los arts. 2.1 y 9.3 LO 1/82 al verificarse una aplicación arbitraria e irrazonada de dichos preceptos a la hora de determinar el perjuicio causado al recurrido.”

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

Según el art. 9.3 LO 1/1982 la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias concretas del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido y el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma.

Es imposible que se produzca un fallo condenatorio, pues la actividad del recurrente se ha mantenido siempre dentro de los justos límites del derecho a la libertad de expresión no habiéndose vulnerado ni el derecho al honor ni a la propia imagen del recurrido por los motivos expuestos.

No obstante, las sentencias dictadas yerran en cuanto a la determinación del daño moral. A pesar de que la ley fija con claridad las bases para cuantificar el perjuicio moral condicionado el libre criterio judicial valorativo, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Huesca confirmada por la Audiencia Provincial de Huesca conceden una indemnización de 3 000 € al recurrido sin que en las actuaciones conste ninguna prueba que acredite la audiencia o difusión del medio ni tampoco el beneficio obtenido por la productora con la elaboración del programa, por lo que difícilmente se ha podido cuantificar la indemnización en base a los criterios establecidos por el precitado artículo.

Si bien la Ley da cierta libertad al juzgador para determinar el quantum indemnizatorio también sienta cuáles deben ser los criterios y bases de valoración del daño que son difusión y beneficio de la persona que haya vulnerado el derecho de la personalidad en liza.

Las bases sobre las que el juzgador ha de realizar la ponderación respecto del daño efectivamente causado son absolutamente objetivas de carácter material y, por tanto, deben ser objeto de la correspondiente actividad probatoria tendente a determinar con exactitud tanto la difusión que tuvieron las imágenes, hecho éste que en el campo televisivo se identifica con el numero de telespectadores que vieron las imágenes y la ganancia de la productora con las mismas. Para ello debía solicitar a cualquiera de las numerosísimas empresas dedicadas al seguimiento de las audiencias televisivas cuál era el numero de telespectadores que se encontraban viendo el programa “El Informal”, en el día y a la hora que salían las imágenes del Sr. Alfredo y requerir a la emisora cuál fue la cantidad que se pago por el citado programa el día en que salió la imagen. Dicha prueba no se practicó por la simple razón de que la parte sobre la que recaía la carga de su proposición y práctica no realizó actividad alguna al respecto y, por tanto, sobre ésta deben recaer las consecuencias negativas de dicha falta de diligencia procesal.

Según la jurisprudencia en los casos de vulneración del derecho al honor, intimidad e imagen, el “quantum indemnizatorio” no es revisable en casación, sin embargo, se admiten excepciones, así se puede revisar el “quantum” cuando las bases para su cálculo son erróneas o han sido aplicadas de modo arbitrario y, en función de ello, se fija la indemnización, en ese sentido las SSTS de 25 de noviembre de 2002; de 4 de marzo de 2000; de 30 de noviembre y de 29 de enero de 1999.

Según la citada STS de 25 de noviembre de 2002, cuyo fundamento de derecho tercero se trascribe parcialmente, la respuesta casacional a este motivo ha de ser su estimación por lo que respecta a la condena a indemnizar daños materiales, ya que para ello han de ser probados, no basta con las alegaciones de carácter general que realiza la actora sobre el desprestigio que la publicación de las fotografías supone para su profesión de modelo. También ha de ser estimado el motivo en cuanto a la cuantificación del daño moral porque la sentencia recurrida lo ha ponderado de modo poco lógico y desproporcionado fijando una cifra (40 000 000 ptas) que no guarda relación con los parámetros que han de tenerse en cuenta en esa labor (art. 9 LO 1/82 ). La sentencia de esta Sala de 15 de julio de 1995 manifestó al respecto: que a pesar de que la fijación del “quantum” indemnizatorio es atribución de los juzgadores de instancia que en general queda excluida de la revisión casacional al no ser este recurso extraordinario una nueva instancia, también lo es que en materia de intromisión ilegítima en el derecho al honor de las personas el art. 9.3 LO 1/1982 marca unas pautas valorativas del daño moral que presume originado siempre por la intromisión ilegítima a fin de evitar en lo posible una cuantificación subjetiva no dependiente del grado en que la victima se siente ofendida.

En el mismo sentido, cita la STS de 29 de enero de 1999 cuyo fundamento de derecho segundo se trascribe.

Para determinar la indemnización se debe seguir un criterio objetivo que permita fijar sus bases. Por tanto son insuficientes los fundamentos jurídicos quinto y sexto de la sentencia de instancia que establecen arbitrariamente las bases de la indemnización y valoran que si bien en este caso la duración del reportaje es muy corta ello se contrarresta por la enorme difusión del programa a nivel nacional. A la hora de valorar el daño moral el recurrido ha referido en el acto de juicio las particulares repercusiones que para él ha tenido la emisión de las imágenes a resultas de que las tuvo que soportar comentarios burlescos, bromas y coletillas, en especial, en su ambiente profesional, lo que le ha ocasionado una relevante perturbación en su estado emocional, ya que no lo encajó como simples bromas sino como una situación humillante y molesta y si bien tales repercusiones no se discuten y su reacción es del todo respetable, sin embargo, estas consideraciones subjetivas del actor no pueden servir sin más como base de sus pretensiones indemnizatorias, ya que no pueden acogerse las distintas susceptibilidades de cada sujeto pasivo como criterio válido para fijar una indemnización adecuada que no tiene un significado propiamente reparatorio sino de simple compensación de los daños morales padecidos debiendo además evitarse en todo caso el lucro personal del ofendido. Y por ello, en este caso a la hora de valorar el daño psicológico y moral, atendidas las concretas circunstancias ya referidas y valorando todas las circunstancias concurrentes se fija la indemnización en 3 000 euros, lo que lleva a una estimación parcial de la demanda.

No se puede considerar como base objetiva para calcular una indemnización justa el parámetro de la corta duración del reportaje contrarrestado por la enorme difusión del programa a nivel nacional. Estos términos son demasiado amplios y generales para calcular objetivamente una indemnización, pues para su concreción se debería haber efectuado la correspondiente prueba para comprobar la audiencia del programa en el día de su emisión o el beneficio obtenido por la realización del programa cuya carga correspondía a la actora ex art. 217 LEC.

Es un hecho probado que la imagen del Sr. Alfredo fue una más, que apenas estuvo unos pocos segundos en antena dentro de uno de los múltiples sketch de los que se componía el programa “El Informal”, por tanto, este hecho no se debe contrarrestar con nada porque un tratamiento tan efímero de la imagen revela que la intención no era ofender al recurrido.

Ciertamente el programa “El Informal” era de difusión nacional pero ese dato aunque pueda parecer muy significativo no es objetivo. El dato necesario es la audiencia o “share” para saber el numero de personas que estaban frente al televisor en el momento que se emitió la imagen controvertida pues el simple dato de la difusión territorial no nos dice, por ejemplo, que en el horario de emisión de “El Informal” el resto de cadenas tenían programados los informativos en su segunda edición (21 horas) que son los programas más vistos en esa franja horaria.

La difusión nacional no garantiza el éxito de un programa, pues hay multitud de programas con gran difusión territorial y escasa audiencia. Además, hay que tener en cuenta otros factores, como que sea un programa nuevo o que coincida con un partido de fútbol, etc., por lo que únicamente con la valoración de la referencia territorial el Juez de Instancia no puede cuantificar la indemnización.

Otro aspecto no probado en el presente procedimiento es el beneficio que obtuvo la productora por la elaboración y posterior venta del programa a la cadena Tele Cinco, que también podría haber dado unas bases objetivas para cuantificar la indemnización.

Llama la atención que el Juez de Primera Instancia estime que las “consideraciones subjetivas del actor no pueden servir sin más como base y justificación de sus pretensiones indemnizatorias” para posteriormente fijar una indemnización arbitraria sin seguir el criterio que previamente solicita y no porque sea erróneo que las consideraciones subjetivas no pueden ser la base de cuantificación de la indemnización, que es correcto, sino porque tras ello se procede por el juez “a quo” a determinar la indemnización sin observar los criterios objetivos que marca la LO 1/1982, en su art. 9.3.

Para atender a las circunstancias concretas del caso tenemos que poner en relación el art. 9.3 LO con el art. 2.1 del mismo cuerpo legal que establece que la protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen estará delimitada, entre otros, por los usos sociales.

En la sentencia de instancia que fija la indemnización se afirma que el actor “tuvo que soportar comentarios burlescos, bromas y coletillas, en especial en su ambiente profesional, lo que dice le ha ocasionado una relevante perturbación en su estado emocional, ya que no los encajo desde un principio como simples bromas, sino como una situación humillante y molesta,...” por lo que debemos entender que el Juzgador fija el ámbito del derecho al honor de Don Alfredo estrictamente en su círculo íntimo, familiares y compañeros de trabajo, personas con las que obviamente tiene confianza, que son precisamente las que le han causado las bromas que como se reconoció por todos los testigos jamás han sido de gravedad, ni han llegado a ser hirientes, pues es algo habitual este tipo de comportamiento que debe enmarcarse dentro de una actitud bromista entre compañeros y que no debe menoscabar la autoestima de nadie.

Respecto de la tolerancia que debe exigirse de la persona sobre la que se realizan comentarios en ejercicio de la libertad de expresión según la STC núm. 197/1991 debe tenerse en cuenta un criterio medio de susceptibilidad de tal modo que una hipersensibilidad de la persona sobre la que se realizan comentarios no puede provocar nunca una sentencia condenatoria. Según dicha sentencia aunque el concepto de honor comprenda también el sentimiento subjetivo que el ofendido tenga de su propia dignidad, la protección jurídica no ha de extenderse a los casos en que la ofensa tenga su origen en la especial sensibilidad o susceptibilidad de la persona aludida.

Es exagerado la consideración de situación humillante a una serie de bromas realizadas al Sr. Alfredo por sus compañeros de trabajo y familiares, es decir, gente de su confianza, comentarios que no puede controlar ni hacer responsable de su intensidad y dilación en el tiempo a Globo Media, S. A., sino, más bien, a la forma de ser de la gente allegada al recurrido.

Al haberse incumplido el art. 9.3 LO 1/1982 para fijar el “quantum indemnizatorio” según el recurrente en el improbable caso de desestimarse la sostenida inexistencia de vulneración ilegítima alguna en los derechos al honor y propia imagen del recurrido, se debería corregir judicialmente dicha indemnización fijándose una simbólica al no constar ninguna prueba que permita determinar objetivamente la entidad del daño efectivamente producido por no haber desplegado el recurrido la actividad procesal que debía.

Termina solicitando de la Sala que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo teniéndose por interpuesto, en tiempo y forma hábiles, recurso de casación contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2004, por Ia Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1.ª, y en su virtud, se acuerde la remisión de los autos a la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, para que previos los trámites legales oportunos, por dicha Sala se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso planteado por esta parte recurrente, se revoque la resolución recurrida, absolviéndose a mi mandante de todos los pedimentos.

SEXTO. - El recurso de casación fue admitido por ATS de 27 de marzo de 2007.

SÉPTIMO. - En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de Don Alfredo se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Hace, en primer lugar, un relato de los hechos declarados probados en primera y segunda instancia.

A continuación se refiere a los derechos fundamentales en conflicto, a saber, el derecho al honor y la propia imagen de un lado frente al derecho a la libertad de expresión e información de otro.

Tanto en primera como en segunda instancia se ha disertado sobre la colisión entre estos dos grupos de derechos, propia imagen y honor frente a libertad de expresión e información y se ha realizado la necesaria ponderación que la jurisprudencia establece como obligada y se ha llegado a la conclusión de encuadrar el debate con carácter principal en torno al derecho al honor y a la propia imagen del recurrido frente al derecho a la libertad de información; pero el recurrente en su recurso defiende ahora en mayor medida el derecho a la libertad de expresión y este derecho, de al menos difícil aplicación al programa humorístico, en modo alguno puede verse violentado por las sentencias dictadas.

Al segundo motivo.

Bajo este motivo casacional expone el recurrente una teoría un tanto curiosa que viene a decir que la captación de una imagen clara y nítida del recurrido extraída de una rueda de prensa dirigida a los medios informativos y que se incorpora a un sketch cuyo contenido nada tiene que ver con el propósito inicial de la aparición en rueda de prensa y que convierte al Sr. Alfredo en objetivo de mofa no supone una vulneración del derecho a su propia imagen.

Cita la STS de 22 febrero de 2007 (rec. num. 512/2003 ), sobre el derecho fundamental a la propia imagen.

Los derechos al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen (art. 18.1 CE ), a pesar de su estrecha relación en tanto que derechos de la personalidad derivados de la dignidad humana y dirigidos a la protección del patrimonio moral de las personas tienen, no obstante, un contenido propio y específico siendo, por tanto, derechos autónomos de modo que al tener cada uno de ellos su propia sustantividad, la apreciación de la vulneración de uno no conlleva necesariamente la vulneración de los demás.

En el presente caso la apreciación de la vulneración del derecho a la imagen no impedirá, en su caso, la apreciación de la vulneración de las eventuales lesiones del derecho a la intimidad o al honor que a través de la imagen se hayan podido causar, pues, desde la perspectiva constitucional el desvalor de la acción no es el mismo cuando los hechos realizados solo pueden considerarse lesivos del derecho a la imagen que cuando, además, a través de la imagen puede vulnerarse también el derecho al honor o a la intimidad o ambos derechos conjuntamente (SSTC 156/2001, de 2 de julio y 14/2003, de 8 de enero citadas en el ATC de 6 de febrero de 2004 ).

La vulneración del derecho al honor ya ha quedado suficientemente analizada en el expositivo anterior y en las sentencias de instancia a las que se remite.

Cita las SSTC 81/2001, de 26 de marzo y 83/2002, de 22 de abril sobre el contenido del derecho de imagen.

Según la jurisprudencia el derecho a la propia imagen tiene como bien jurídico protegido el ámbito propio y reservado que no necesariamente ha de ser el ámbito íntimo del ser humano, protección que se ejerce frente al mero conocimiento de terceros. La facultad que otorga este derecho fundamental no es otra que la de evitar la difusión incondicionada del aspecto físico de una persona determinada, primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual. Cita el ATC de 6 de febrero de 2004.

El derecho a la propia imagen no es un derecho absoluto como ocurre con cualquier derecho, razón por la cual su contenido esta delimitado por el de otros derechos y bienes constitucionales. Estos límites son: en primer lugar, el consentimiento del titular del derecho; en segundo lugar, las excepciones contenidas en la LO 1/1982, como la existencia de un interés público en la captación o difusión de la imagen y que ese interés público se considere constitucionalmente prevalente o, por ejemplo, la utilización de la propia imagen como objeto de caricatura de acuerdo con los usos socialmente aceptados. A pesar de la existencia de tales límites al derecho a la propia imagen no son de aplicación inmediata debiendo por los tribunales ponderarse, en cada caso concreto, la aplicación o no de los mismos.

Según la productora recurrente no existe vulneración del derecho a la propia imagen en base a lo preceptuado en el art. 8.2. a) y b) LO, al que añade la existencia de consentimiento por el recurrido en la emisión y difusión de su imagen.

Según el art. 2.2 LO 1/1982 cuando exista consentimiento del titular del derecho no se entenderán como ilegítimas las intromisiones en este ámbito protegido.

En el caso que nos ocupa las imágenes fueron tomadas en una rueda de prensa dirigida exclusivamente a medios informativos razón por la cual exclusivamente se permitió el acceso a la misma a los periodistas acreditados de estos medios. La productora tomó las imágenes grabadas por los medios informativos y realizó y exhibió al público lo que le ha parecido conveniente y ajustado a la temática del programa “El Informal” que carece de status de programa informativo.

El recurrido prestó su consentimiento para que las imágenes grabadas se expusiesen como noticia de relevancia en medios informativos y no para que su comparecencia fuese desvirtuada y manipulada hasta el punto de no conocerse el verdadero motivo que dio lugar a dicha comparecencia pública ante los medios informativos en su día acreditados en la misma.

Este aspecto quedó suficientemente acreditado por la documental aportada y por las testificales practicadas, a las cuales se refiere en detalle.

A la misma conclusión de que nunca ha mediado consentimiento expreso por el recurrido se ha llegado tanto en primera como en segunda instancia.

En cuanto a lo que debe entenderse por consentimiento expreso cita la STS de 22 febrero de 2006, según la cual la falta de prueba sobre la existencia o no del consentimiento hubiera debido llevar a la Audiencia a la conclusión de que éste no concurrió ya que el consentimiento presunto no elimina la intromisión; además, este consentimiento no puede ser general sino que habrá de referirse a cada concreto acto de intromisión según se desprende de los arts. 2.2 y 8.1 LO 1/1982, lo que deriva del carácter irrenunciable que tiene este derecho según el art. 1.3 LO 1/1982.

Esta claro que el recurrido no prestó su consentimiento expreso para que sus imágenes, claras y nítidas en las que se le reconocería perfectamente, obtenidas por medios periodísticos informativos ajenos al programa “EI Informal”, fueran en última instancia utilizadas, reproducidas y difundidas de manera no acorde con el objetivo inicial de la rueda de prensa, desvirtuándose su voz y contenido de la noticia de manera que el recurrido fue motivo de mofa y ridículo público.

En lo que respecta a la excepción prevista en el art. 8.2 a) LO 1/1982, se alega que procede tal excepción porque el cargo de policía tiene carácter público en razón de su profesión.

Cita la STC 192/1999 (Sala Primera), de 25 octubre, sobre el concepto de personajes públicos en relación con la libertad de información y de aquéllos de tolerar las críticas a su labor (SSTC 104/1986, 85/1992, 19/1996, 240/1997, 1/1998, y SSTEDH caso Sunday Times, 26 de abril de 1979; caso Lingens, de 8 de julio de 1986; caso Schwabe, de 28 de agosto de 1992; Caso Praeger y Oberschlick, 26 de abril de 1995; caso Tolstoy Miloslavski, de 13 de julio de 1995; caso Worm, de 29 de agosto de 1997; caso Fressozy Roire, de 21 de enero de 1999 ).

Fuera de estos casos, y cuando lo divulgado o la crítica vertida vengan acompañadas de expresiones formalmente injuriosas o se refieran a cuestiones cuya revelación o divulgación es innecesaria para la información y crítica relacionada con el cargo público es evidente que ese personaje es, a todos los efectos, un particular como otro cualquiera, que podrá esgrimir judicialmente un derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen.

El hecho de que el recurrido sea un oficial de policía no lo convierte por su profesión automáticamente en un personaje de carácter público, pues no ostenta una especial influencia o status social que lo diferencien de la casi totalidad del público no debiendo ser, por tanto, su carrera profesional la causa que habilite a cualquier individuo para mostrar su imagen de la manera en que se le antoje.

En lo que respecta a la excepción del art. 8.2. b) LO 1/1982, la caricatura, alega el recurrente que se ha vulnerado el derecho a la libertad de expresión por los tribunales de primera y segunda instancia pues no ha existido manipulación en la voz que acompañaba a la del recurrido durante la emisión del sketch siendo, por tanto, el resultado del “gag” una distorsión de la realidad con un animo indudablemente caricaturesco.

No es aplicable la excepción del art. 8.2.b) LO pues se ha utilizado la imagen clara y sin deformaciones del recurrido habiendo sustituido su voz natural por la de otro individuo cuya entonación y modo de hablar resultan grotescos y jocosos dándole un aspecto de gangoso, cuestión que no representa desde esta perspectiva caricatura alguna y, además, dicha manipulación nada tiene que ver con las características físicas del recurrido no se ridiculizan las facciones y/o actuaciones de un personaje público, sino que se ha escogido al azar dicha rueda de prensa en la que se encontraba como “pieza central” el recurrido, se le ha cambiado la voz y la dicción de lo acontecido aquel día, sustituyéndose por otros comentarios ajenos a la investigación policial llevada a cabo por los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado.

En cuanto a la definición de lo que debe entenderse por caricatura, cita la STS de 7 marzo de 2006, cuyos fundamentos de derecho tercero y cuarto se trascriben parcialmente.

No puede ampararse la recurrente en la excepción que concibe la caricatura como situación a través de la cual no se vulnera el derecho a la propia imagen del recurrido pues así lo entendió la Audiencia y del mismo modo la sentencia de primera instancia en su fundamento jurídico 5.º.

La historia que se cuenta en el sketch que trata de la situación de crisis de un equipo de fútbol no guarda conexión con la actuación policial que el recurrido explicaba en la rueda de prensa. Por tanto, tampoco en este aspecto se puede entender que exista caricatura, ya que no hay un nexo de unión entre ambas historias que pueda suponer que una es la deformación de otra.

Por último en el primer motivo casacional se realiza un último inciso sobre la inexistencia de un uso comercial de la imagen del recurrido (indebida aplicación del art. 7.6 LO 1/1982 ).

El art. 7.6 LO 1/1982 califica de intromisión ilegítima la utilización del nombre, la voz o la imagen para fines publicitarios comerciales o de análoga naturaleza.

Se alega que es incierto que la imagen del Sr. Alfredo se use con un fin comercial o publicitario ya que no es una persona conocida ni se asocia su imagen a un producto, ni la productora va a percibir un beneficio económico por la aparición del recurrido y también alega que la jurisprudencia prohíbe que la indemnización suponga un lucro pues tiene la consideración de mero resarcimiento por los daños causados.

La indemnización establecida en ambas instancias asciende a 3 000 euros, por tanto, no es una cantidad exagerada y se podría calificar de simbólica por lo que no se entienden tales alegaciones.

En lo que respecta a la indebida aplicación del art. 7.6 LO 1/1982, debe considerarse que el programa “El Informal” se nutre para su continuidad en antena, lógicamente, de la afluencia de espectadores pues de no ser así, no hubiera seguido emitiéndose sobre todo teniendo en cuenta que era un programa de mero entretenimiento. Es del todo absurdo, en consecuencia, considerar que la recurrente no tuviera un fin comercial pues su negocio era “vender” al público los chistes que se articulaban en el programa.

También se alega que “su inclusión en el sketch no supone un uso comercial o publicitario de su imagen siendo absolutamente excesivo que por el hecho de que el recurrente obtenga su legítimo beneficio económico de la audiencia se tenga que considerar toda la televisión como un fin comercial en si mismo”. No puede exigirse la prueba de los beneficios económicos que suponían para la productora la emisión del programa “El Informal”, pues según la STS de 7 marzo de 2006, yerra la parte recurrente al exigir a la actora la prueba de los perjuicios, caso de existir, pues la propia norma que cita como infringida establece precisamente todo lo contrario, al disponer que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredita la intromisión ilegítima.

Según la Audiencia Provincial de Huesca la productora utilizó la imagen del recurrido con fines comerciales o análogos, en todo caso, económicos, pues la sociedad anónima Globo Media confeccionó el programa con animo de lucro de acuerdo con el objeto social que le es propio.

Al primer motivo de casación: infracción del derecho a la libertad de expresión en relación con el derecho al honor.

Cita la STC 9/2007, de 15 de enero, sobre el concepto de honor (SSTC 107/1988, 185/1989, 171/1990, 172/1990, 223/1992, 170/1994, 139/1995, 3/1997, 180/1999 ), así como la STS de 23 de marzo 1987 (en el mismo sentido las SSTS de 23 febrero y 24 abril de 1989, 12 marzo y 11 junio 1990) y la STC 185/1989, de 13 noviembre.

El contenido ridiculizante del sketch vulnera el derecho al honor del recurrido, ya que del doblaje del sketch se deriva un desmerecimiento de la consideración ajena como policía además de como persona, atentando contra su propia estimación y se produce una descalificación totalmente innecesaria, pues no debió utilizarse su imagen o de haberse utilizado se deberían haber empleado medios de distorsión para impedir que se reconociera.

Yerra la recurrente al considerar que lo acontecido consiste en un “tratamiento jocoso de la noticia”. En efecto, puede que haya habido un tratamiento jocoso pero no de la noticia pues lo que se trasmitía con el sketch no era el tratamiento jocoso de la operación policial, sino otra cosa completamente diferente, la mala racha de un equipo de fútbol, por tanto, no existe relación alguna entre ambas noticias.

Además, se produce la ridiculización de un agente de policía vestido reglamentariamente, manipulándose su voz con un carácter gangoso.

Cita la STS de 14 abril de 2000 que analiza los respectivos ámbitos de la libertad de información y de la libertad de expresión cuando se utilizan insinuaciones insidiosas y vejaciones dictadas por un animo ajeno a la función informativa o cuando se comunican en relación a personas privadas hechos que afecten a su honor y que sean innecesarios e irrelevantes para lo que constituye el interés público de la información (STC 200/1998 con cita de la STC 107/1988 ).

De acuerdo con las limitaciones al derecho al honor, amparadas en última instancia por la coexistencia del derecho a la libertad de información y de expresión y en el caso de conflicto entre derechos fundamentales debe realizarse una ponderación entre el bien jurídico protegido de unos y de otros.

La Audiencia en el fundamento jurídico tercero de su sentencia realizó esta ponderación y consideró que como consecuencia del uso indebido de la imagen del demandante también ha resultado afectado el derecho fundamental a su honor en su aspecto inherente a la dignidad de la persona de la propia estimación y respeto que todos merecen. Conforme a los hechos declarados probados, ni el animus jocandi alegado en el propio recurso ni el hecho de que el reportaje no se refiera al propio demandante evitan el efecto ridiculizante y humillante del sketch de acuerdo con una sensibilidad media, todo lo cual ha tenido trascendencia social y profesional antes indicada.

El supuesto animus iocandi que alega no es argumento suficiente para desvirtuar la corrección de la sentencia recurrida. Del mismo modo en que no cabe la caricatura tampoco se puede anteponer el animus iocandi porque se recurre a un humor fácil y gratuito no justificado por varias razones: no por el hecho de ser un funcionario se puede permitir la burla, ya que para los espectadores es una persona desconocida y las historias no son paralelas: no cabe crear una situación cómica a partir de una historia que no guarda relación alguna con la original.

Simplemente se utiliza al recurrido para conseguir el fin del programa que es hacer reír al espectador de modo gratuito sin tener en cuenta que su dignidad queda lesionada por el capricho de un programa de televisión.

Para deslindar si se trata de una colisión entre el derecho al honor y la libertad de expresión o, por el contrario, la libertad de información, cita la STS de 26 julio de 2006.

El recurrido no es un personaje público; es un particular más. Las imágenes del sketch fueron emitidas en televisión, que es un medio de comunicación de máxima audiencia y gran expansión entre el público, por lo que fue innumerable el numero de individuos que las contemplaron. Es cierto que no hay expresiones vejatorias, pero sí un tratamiento gangoso y jocoso por el doblaje que hacía las veces de su voz en ese momento.

EI guión humorístico del programa no guarda relación con los hechos que motivaron la rueda de prensa, por tanto, la burla es completamente gratuita. La difusión del sketch motivo burlas, mofas y comentarios jocosos en el entorno profesional y personal del recurrido e incluso provocaron su cambio de residencia.

El honor del recurrido quedo en entredicho por la propia consideración de si mismo tanto en la esfera íntima como en la proyección de la misma al exterior.

Al tercer motivo de casación: la aplicación arbitraria de los arts. 2.1 y 9.3 LO 1/1982.

Este motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 483.2, en relación con los arts. 481.1 y 479.2 LEC, pues se fundamenta en unas infracciones legales diferentes a las indicadas en la preparación en el que se alegaba únicamente la infracción de los arts. 7.5, 7.6, 7.7, 2, 8.2 LO 1/1982 y del art. 20 CE sin que se citara el art. 9.3 de la misma Ley.

En este sentido cita la STS de 22 febrero de 2007.

El Tribunal Supremo no permite por regla general revisar la cuantía fijada para la indemnización. Así cita la STS de 7 marzo de 2006 según la cual excepcionalmente se podrá revisar en casación la cuantía de la indemnización pues la regla general según la jurisprudencia es la no-revisión salvo por razones que en el recurso se justifiquen debidamente (SSTS 21-3-97, 10-12-99, 25-1-02 y 19-4-02 ).

Por último, alega que la cantidad fijada en la instancia resulta totalmente ajustada y proporcional a los hechos enjuiciados.

Termina solicitando de la Sala que, teniendo por presentado este escrito con las manifestaciones que contiene, y admitiéndolo, tenga por formulada oposición al recurso de casación y, previos los trámites de Ley, dicte en su día sentencia por la que, desestimando el recurso de casación interpuesto confirme en su integridad la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca en el rollo de apelación 100/2004, de 14 de mayo de 2004, con lo demás que en derecho proceda y expresa imposición de las costas causadas a la recurrente.

OCTAVO. - El Ministerio Fiscal informa, en resumen, lo siguiente:

Si partimos de los hechos considerados probados en la sentencia recurrida nos encontramos ante el examen de la utilización de la imagen de D. Alfredo, portavoz de la Policía Nacional de Barcelona que fue utilizada con posterioridad a las declaraciones que realizo el 8 de noviembre de 2000 en torno a una operación policial, en el programa televisivo de carácter humorístico “El informal”, donde doblándole la voz y sin relación alguna con la referida operación y en un sketch en relación al tema genérico en que se trataba la situación del F.C. Barcelona, se sustituyen las declaraciones originales, por las que formuladas en entonación “gangosa”, fueron: “Bien, pues hemos "desarticulao" una red de falsificadores de tarjetas de "pay per view" organizada por los "culés", que, hartos de ver como el equipo fallaba, metían una tarjetita falsa y, cuando lo conectaban, graban una señal ilusoria, donde el "Barsa" se hartaba de meter goles como este...”.

El ámbito en que se produce la utilización de la imagen es el de un espacio humorístico donde se pretende ridiculizar la situación del F.C. Barcelona, sin que la utilización accesoria de la imagen aludida pueda significar en descrédito o vejación grave para la institución que representa.

Se trata de una utilización accesoria para ridiculizar a “otro”, en el ámbito general de un sketch de una duración muy limitada en el espacio general de carácter satírico.

El mencionado sketch no afecta “a la esfera personal del actor” al efectuarse una interpretación en tono de humor de un hecho puntual de su profesión como funcionario público que, sin alterar sustancialmente su objeto se pone en relación con una noticia de carácter deportivo para realizar una actividad humorística que tiene su origen en un evidente “animus jocandi”, viniendo descargada de cualquier tipo de contenido vejatorio sin caer en insultos de ninguna naturaleza sin menospreciar ni denigrar la figura del Sr. Alfredo.

La parodia realizada esta dentro de los usos sociales comunes en el medio televisivo y no causa especial escándalo u ofensa al espectador medio.

Por ello apoya el recurso de casación interpuesto y solicita la revocación de la sentencia recurrida y la aplicación del art. 398.2 LEC en cuanto a las costas procesales.

NOVENO. - Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 3 de febrero de 2009, en que tuvo lugar.

DÉCIMO. - En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

CE, Constitución Española.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LO, Ley Orgánica.

LPDH, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

RC, recurso de casación.

STC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTEDH, sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

TC, Tribunal Constitucional.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - Resumen de antecedentes.

1. El día 8 de noviembre de 2000 el demandante, inspector de Policía, por encargo del Gabinete de Prensa y Relaciones Públicas de la Jefatura Superior de Policía de Cataluña, participó en una rueda de prensa con la misión de informar a los medios periodísticos acreditados para ello sobre una operación desarrollada en el Grupo 5.º de Crimen Organizado, durante la cual fueron detenidas nueve personas por supuestos delitos contra la propiedad industrial e intelectual, estafa y robo.

El demandante, que había participado en la operación policial, atendió durante la rueda de prensa a los medios de comunicación, entre ellos, la cadena Tele 5, Sección de Informativos de la Delegación de Cataluña, los cuales solicitaron explicaciones de carácter técnico-policial. Este medio recogió unas imágenes en las que puede verse al demandante debidamente uniformado, siendo perfectamente reconocible su rostro, mientras daba las explicaciones requeridas. Un fragmento de tales imágenes fue emitido, con su sonido original, en un noticiario de dicha cadena el mismo día de su captación.

2. Posteriormente, el fragmento fue de nuevo reproducido, en fecha 11 de noviembre de 2000, por un programa de TV de la cadena Tele 5 de tono satírico-humorístico denominado “El Informal”, producido por Globo Media, S. A. En esta emisión se sustituyeron las declaraciones originales del funcionario de policía informante por un doblaje de tono y contenido cómico, sin ninguna relación con la operación policial de referencia, y con el siguiente contenido real:

“Bien, pues hemos "desarticulao" una red de falsificadores de tarjetas de "pay per view" organizada por los "culés", que, hartos de ver cómo el equipo fallaba, metían una tarjetita falsa y, cuando lo conectaban, graban una señal ilusoria, donde el "Barça" se hartaba de meter goles como este...”

Tales imágenes se incluyen como un fragmento dentro de un gag más amplio referente a la situación del Fútbol Club Barcelona. No se había solicitado la previa autorización del funcionario ni de sus superiores para su emisión.

3. El doblaje, por lo exagerado de las expresiones, giros y entonación gangosa, hizo que el demandante fuera víctima de alusiones, coletillas y comentarios burlescos, especialmente, en su ámbito profesional, todo lo cual se produjo, durante algún tiempo, de forma habitual y, durante cierto tiempo, de modo ocasional.

4. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda de protección del derecho a la propia imagen interpuesta por el demandante y condenó a productora Robo Media, S. A., a abstenerse en un futuro de usar esas imágenes en programas distintos a los que sean meramente informativos, y especialmente en programas satírico-humorísticos; y a pagar al demandante una indemnización de 3000 €.

5. La sentencia de apelación confirmó el fallo fundándose, en esencia, en que a) la acción de la demandada no puede justificarse en virtud del derecho a la libertad de expresión a través del humor, pues debe prevalecer en este caso el derecho a la propia imagen, cuyo uso el demandante no autorizó que fuera distorsionada con una voz distinta a la suya y utilizando expresiones en tono burlón y humorístico, sino sólo en su versión original; b) no concurre la excepción referente a las imágenes captadas en un acto público respecto a la actuación de un cargo público o de personajes con notoriedad pública, pues las imágenes dobladas no tenían relación con la rueda de prensa; c) no concurre la excepción referente al uso de caricaturas de acuerdo con el uso social, puesto que el gag nada tiene que ver con la esfera personal del actor; d) la utilización de la imagen de la persona tuvo fines comerciales; e) como consecuencia del uso indebido de la imagen también ha quedado afectado el derecho fundamental al honor, pues el sketch tiene un efecto ridiculizante y humillante de acuerdo con una sensibilidad media.

6. Contra esta sentencia interpone recurso de casación la representación procesal de Globo Media, S. A., el cual se formulan tres motivos, los cuales han sido admitidos al amparo del artículo 477. 2.1.º LEC.

PRIMERO. - Enunciación del motivo primero y segundo de casación.

El motivo primero de casación se introduce con la siguiente fórmula:

“Al amparo del art. 477.2.1 LEC 1/2000, por infracción del derecho fundamental a la libertad de expresión del art. 20.1 a), en relación con el derecho al honor del art. 18 CE a través del erróneo juicio de ponderación constitucional realizado omitiendo la jurisprudencia que los desarrolla.

El motivo se funda, en síntesis, en que el reportaje humorístico está justificado por el carácter preponderante de la libertad de expresión frente al derecho al honor, pues no contiene expresiones insultantes o vejatorias y el demandante actuaba en el ejercicio de un cargo público, por lo que no puede considerarse que se vulnerase su derecho al honor, dado que los comentarios no afectaban a su reputación al no ser reales la voz ni las manifestaciones que se ponían en su boca, las cuales no podían afectar a su dignidad, dado el contenido humorístico del gag como caricatura en el contexto de un programa satírico sobre la situación de un club de fútbol, que se asociaba a la desarticulación de la red de falsificadores de tarjetas de pago por visión; y es desproporcionado considerar que las bromas del círculo familiar y laboral lleguen a producir una situación humillante.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

“Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.1 LEC 1/2000 por infracción del derecho fundamental a la libertad de expresión del art. 20.1.a) en relación con el derecho a la propia imagen del art. 18 CE a través del erróneo juicio de ponderación constitucional realizado omitiendo la jurisprudencia que los desarrolla y la imperativa aplicación de las excepciones del art. 8.2 a) y b) LO 1/82, y ello mediante la indebida aplicación de los arts. 7.5 y 7.6 de la citada LO.”

El motivo se funda, en síntesis, en que el valor ridiculizante que afirma la sentencia se referiría al derecho al honor, y no al derecho a la propia imagen, que fue difundida por pertenecer a la actuación de un funcionario público en un acto de esta naturaleza, el cual, a diferencia de lo que afirma la sentencia, guarda relación con el objeto del sketch; la libertad de expresión ampara el chiste y la caricatura y no sólo las actuaciones escritas, sino también los medios ligados a la imagen y el sonido permitidos por la técnica actual; la utilización de la imagen estaba amparada por la concurrencia de las excepciones de actuación pública, que se extiende a las imágenes de archivo, y caricatura, y también por el consentimiento del interesado, que sólo se revocó a posteriori; y no existió un uso comercial de la imagen del recurrido, pues su imagen no se asociaba a un producto, se utilizaba durante escasos segundos y no determinaba un beneficio económico por su aparición, a lo que no se opone el legítimo beneficio económico obtenido por la productora con su audiencia.

Estos motivos, que están relacionados entre sí, deben ser estudiados conjuntamente y deben ser estimados.

TERCERO - El derecho a la propia imagen y la utilización de imágenes en programas humorísticos alterando la voz y las expresiones.

A) El fundamento principal en que se apoya la acción ejercitada en la demanda es la vulneración del derecho a la propia imagen por la utilización ilegítima de la imagen del recurrido obtenida por la productora demandada en una rueda de prensa informativa.

Como declara la STS 22 de febrero de 2007, RC n.º 512/2003, que invoca la jurisprudencia constitucional en la materia, el derecho a la propia imagen se halla protegido en el art. 18.1 CE y desarrollado en la LPDH, cuyo art. 7.5 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el art. 8.2 LPDH.

El Tribunal Constitucional ha afrontado en diversas Sentencias (entre otras, SSTC 231/1988; 99/1994; 117/1994; 81/2001; 139/2001; 156/2001; 83/2002; 14/2003 ) el alcance de este derecho, que se caracteriza como “un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que pueden tener difusión pública. La facultad otorgada por este derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde”. El TC declara que “se trata de un derecho constitucional autónomo que dispone de un ámbito específico de protección frente a reproducciones de la imagen que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima, pretendiendo la salvaguardia de un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás. Por ello atribuye a su titular la facultad para evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual”. En resumen, el derecho a la propia imagen “garantiza un ámbito privativo de la propia personalidad ajeno a injerencias externas, impidiendo la obtención, reproducción o publicación por un tercero de una imagen que contenga los rasgos físicos que permita reconocer su identidad”.

Sin embargo, el derecho a la propia imagen no es un derecho absoluto, y se encuentra sujeto a las limitaciones derivadas de otros derechos fundamentales, en relación con un juicio de proporcionalidad; de las leyes, de acuerdo con los arts. 2.1 y 8 LPDH, cuyos supuestos tienen carácter enunciativo; de los usos sociales, de acuerdo con el que art. 2.1 LPDH; y siempre que la apreciación de las circunstancias, en un juicio de ponderación y proporcionalidad, excluyen la apreciación de la ilicitud o ilegitimidad de la intromisión.

La parte recurrente mantiene que la utilización de la imagen del recurrido fue legítima, puesto que, en una adecuada ponderación entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la propia imagen, en atención a las circunstancias concurrentes en el caso, debía prevalecer la primera.

La libertad de expresión, reconocida en el art. 20 CE, tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información (SSTC 104/1986, de 17 de julio y 139/2007, de 4 de junio ), porque en tanto ésta se refiere a la narración de hechos, la de expresión alude a la emisión de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos y opiniones. Comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige (SSTC 6/2000, de 17 de enero, F. 5; 49/2001, de 26 de febrero, F. 4; y 204/2001, de 15 de octubre, F. 4 ), pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe “sociedad democrática” (SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España, § 42, y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. España, § 43). Fuera del ámbito de protección de dicho derecho se sitúan las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el art. 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás, incompatible con la norma fundamental (SSTC 204/1997, de 25 de noviembre, F. 2; 134/1999, de 15 de julio, F. 3; 6/2000, de 17 de enero, F. 5; 11/2000, de 17 de enero, F. 7; 110/2000, de 5 de mayo, F. 8; 297/2000, de 11 de diciembre, F. 7; 49/2001, de 26 de febrero, F. 5; y 148/2001, de 15 de octubre, F. 4, SSTC 127/2004, de 19 de julio, 198/2004, de 15 de noviembre, y 39/2005, de 28 de febrero ).

La STS 17 de mayo de 1990 ha destacado la permisividad social con el género satírico, en su manifestación de humor gráfico, normativamente reflejada en el art. 8.2 b) LPDH. Por su parte, la STS 14 de abril de 2000, RC n.º 2039/1995, ha declarado que, por consustancial que sean al género satírico tanto la ridiculización del personaje y el tono jocoso o burlón como la brevedad y rotundidad del mensaje, acudir a ese género no borra ni elimina los límites que impone la protección del derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El art. 8.2 b) LPDH exige por ello la utilización de la caricatura se adecue al uso social y el TC aprecia intromisión ilegítima a través de un texto, historieta o cómic pese a su tono jocoso o burlón cuando el llamado animus iocandi [intención de bromear] se utiliza “precisamente como instrumento del escarnio” (STC 176/95 ).

B) De acuerdo con la disciplina constitucional de la materia, esta Sala considera que las circunstancias que rodearon la utilización de la imagen del recurrido no determinaron que pudiera considerarse vulnerado su derecho a la utilización de la propia imagen, por cuanto la misma había sido tomada en un acto público (vid. STC 68/2008 ), con ocasión del ejercicio de funciones públicas relacionadas con la comunicación de una determinada actuación policial, y, en consecuencia, podía ser objeto de una utilización posterior sin necesidad de que mediase consentimiento por parte del interesado, siempre que esta utilización no fuera abusiva por realizarse de manera absolutamente gratuita e innecesariamente lesiva, con la intención de atentar contra la dignidad de aquél a quien pertenecía la imagen utilizada, o para fines comerciales, publicitarios o análogos, ajenos al sentido de la comunicación que dio lugar a la transmisión de la imagen.

No es obstáculo a ello el hecho de que la imagen se utilizase distorsionada con fines humorísticos, por cuanto el tratamiento humorístico o sarcástico de los acontecimientos que interesan a la sociedad constituye una forma de comunicación y crítica de los mismos que está ligada al ejercicio del derecho a la libertad de expresión, como forma de comunicación de ideas u opiniones, e incluso a la libertad de información, en la medida en que el tratamiento humorístico puede constituir una forma de transmitir el conocimiento de determinados acontecimientos llamando la atención sobre los aspectos susceptibles de ser destacados mediante la ironía, el sarcasmo o la burla.

C) La sentencia recurrida considera que no existió consentimiento para el uso de la imagen por parte del interesado (art. 2.2 LPDH ), ni que ésta podría ampararse en la exclusión, como regla general, del concepto de intromisiones ilegítimas en el ámbito protegido por el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen de los supuestos en que “se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público” (art. 8.2 a] LPDH ).

En principio, el interesado actuaba en su condición de funcionario de la policía, transmitiendo una información de interés público, y, en consecuencia, la imagen podía ser objeto de utilización no solamente en el momento inmediato en que fue tomada, sino también con carácter posterior.

La referencia legal a personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública debe entenderse en un sentido amplio (STS 14 de marzo de 2003, RC n.º 2313/1997 ). La STS 25 de octubre de 2000 declara que la enumeración de supuestos que contiene la LPDH constituye una enumeración “ejemplificativa”. La STS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002 ) declara que la “proyección pública” se reconoce en general por razones diversas: por su actividad política, por su profesión, por su relación con un importante suceso, por su trascendencia económica, por su relación social, etc. La STS de 24 de octubre de 1996 incluyó dentro del precepto la condición de comisario de Policía.

La sentencia recurrida considera que el uso concreto que se hizo de la imagen no podía incluirse en este supuesto, pues afirma que el reportaje humorístico utilizaba la imagen del recurrido como de manera gratuita y la información nada tenía que ver con aquella que se transmitió en la rueda de prensa, de donde se inferiría el carácter irrelevante a estos efectos de la actuación pública del recurrido y la necesidad de un consentimiento personal que no fue otorgado. Esta conclusión no puede ser aceptada. No puede considerarse como motivo enervante del ejercicio de la libertad de expresión mediante la utilización de imágenes, dadas las circunstancias del caso examinado, la diversidad de objetos entre la información trasmitida en la rueda de prensa en la que se tomaron las imágenes y el objeto del sarcasmo en el reportaje humorístico, que se refería a los avatares negativos sufridos por un determinado club en el terreno deportivo. La utilización de las imágenes no se hacía de manera absolutamente gratuita e innecesariamente lesiva, o con la intención de atentar contra la dignidad de aquél a quien pertenecía la imagen utilizada, sino que la utilización de la imagen, durante un período de tiempo muy escaso (extremo fáctico relevante para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados que podemos apreciar en casación, según las SSTS 7 de diciembre de 2005, 27 de febrero de 2007 y 25 de febrero de 2008, RC n.º 395/2001 ), aparece justificada por la referencia sarcástica a la imaginaria desarticulación policial de un disparatado intento de los aficionados de evitar su disgusto por la trayectoria negativa de su club mediante la aplicación de procedimientos audiovisuales fraudulentos similares a las que habían sido desarticulados en la meritoria actuación policial que fue objeto de comunicación en la rueda de prensa.

La sentencia considera que la actuación que fundamenta la reclamación no puede ampararse en la exclusión, como regla general, del concepto de intromisiones ilegítimas en el ámbito protegido por el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, de “[l]a utilización de la caricatura de dichas personas [personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública], de acuerdo con el uso social” (art. 8.2 b] LPDH ). Para ello se funda en el argumento ya considerado relativo a la falta de relación entre el objeto de la caricatura y el objeto del acto informativo en que fueron tomadas las imágenes. Tampoco puede aceptarse esta consideración, puesto que, por una parte, el uso de los medios audiovisuales pone de manifiesto la frecuente utilización de imágenes con parlamentos supuestos y voces distorsionadas para lograr un efecto humorístico o sarcástico similar al que se pretendía con el programa a que se refiere la demanda; y, por otra parte, no es suficiente para considerar que la caricatura constituye una intromisión ilegítima en el ámbito de la privacidad el hecho de que no exista una relación entre el objeto caricaturizado y el fin humorístico que se persigue, salvo que dicha falta de relación ponga de manifiesto una utilización abusiva de la imagen en los términos que antes se han considerado. No ocurre así en el caso examinado, puesto que, como ya se ha recogido, el fondo del reportaje se fundaba en una relación, cuyo carácter disparatado no se ocultaba, sino que se destacaba de modo evidente por formar parte del efecto humorístico pretendido, entre la persecución policial de los fraudes en materia audiovisual y el disgusto de los aficionados de un club deportivo.

Afirma también la sentencia recurrida que la utilización de la imagen empleada comportó una intromisión en el ámbito de la privacidad, puesto que se perseguía una finalidad comercial de obtención de beneficios mediante la elevación del grado de audiencia del programa, en consonancia con lo que dispone el art. 7.6 LPDH, en el cual se establece que tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el art. 2 LPDH “[l]a utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.”

Tampoco puede aceptarse esta afirmación, puesto que la utilización de la imagen no iba ligada a una utilización comercial concreta, relacionada con la percepción de una remuneración por una actividad mercantil o de promoción o la obtención de un beneficio de idéntica naturaleza, sino que la utilización de la imagen formaba parte de un reportaje integrado en un programa de muy variado contenido y los beneficios que podía reportar no eran otros que los relacionados con el grado de aceptación del programa en conjunto por parte de los televidentes por su mayor o menor interés o acierto. El caso que consideramos está muy alejado de aquellos en los que esta Sala ha aplicado la excepción, en casos en que se discutía no tanto la captación y difusión de la imagen, como lo que ha venido a llamarse el derecho patrimonial de ésta, es decir, la utilización con fines lucrativos de la imagen de personas con notoriedad pública, aprovechando precisamente como reclamo tal notoriedad (STS 5 de octubre de 1990, 26 de enero de 1990, 1 de abril de 2003, RC n.º 2563/1997 ).

D) Finalmente, la sentencia afirma que como consecuencia del uso indebido de la imagen quedó afectado el derecho fundamental al honor, pues el sketch tiene un efecto ridiculizante y humillante de acuerdo con una sensibilidad media. Tampoco puede aceptarse esta afirmación. En primer término, debe subrayarse que la acción ejercitada fue la de protección del derecho a la propia imagen, por lo que las consideraciones relativas a la vulneración el derecho al honor no puede ser tenidas en cuenta en sí mismas, sino sólo en cuanto puedan manifestar un uso abusivo de la imagen en cuestión. En segundo término, esta Sala, en consonancia con el dictamen del Ministerio Fiscal, considera que el manifiesto e indiscutible carácter satírico del reportaje no compromete la dignidad del profesional a quien pertenece la imagen utilizada. Resulta evidente que ni la voz ni las palabras que se le atribuyen se corresponden con las reales, ya que radica en ello precisamente el carácter humorístico del reportaje y el efecto sarcástico que se trata de conseguir; y no se cuestiona el éxito de la acción policial en su día emprendida ni la profesionalidad de quienes la llevaron a cabo ni, particularmente, la de quien informó sobre ella. Finalmente, el hecho de que el demandante hubiera podido resultar afectado por chanzas por parte de sus allegados u otros profesionales no puede prevalecer sobre la consideración objetiva que se impone en la consideración del derecho al honor frente a las concepciones subjetivas que puedan tener los interesados.

CUARTO. - Motivo tercero de casación.

La procedencia de estimar los dos primeros motivos de casación determina la no-necesidad de examinar el tercero -respecto del cual se ha aducido una causa de inadmisibilidad-, puesto que éste versa sobre los criterios aplicados para la fijación de la indemnización que, como se verá, procede dejar sin efecto.

QUINTO. - Estimación del recurso.

Según el artículo 487.2.º LEC, si se tratare de los recursos de casación previstos en los números 1.º y 2.º del apartado 2 del art. 477, la sentencia que ponga fin al recurso de casación confirmará o casará, en todo o en parte, la sentencia recurrida.

Estimándose fundado el recurso, procede, en consecuencia, casar la sentencia recurrida y desestimar la demanda, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante.

De conformidad con el artículo 398 LEC, en relación con el artículo 394 LEC, no ha lugar a imponer las costas de la apelación ni las de este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Globo Media, S. A., contra la sentencia de 14 de mayo de 2004 dictada por la Audiencia Provincial de Huesca en el rollo de apelación n.º 100/2004 cuyo fallo dice:

“Fallamos.

“Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la demandada, Globo Media, S. A., y la impugnación adhesiva formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia referida, que confirmamos íntegramente. Imponemos a la apelante principal, Globo Media, S. A., las costas de esta alzada”.

2. Casamos la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno.

3. En su lugar, estimamos el recurso de apelación interpuesto por la demandada, Globo Media, S. A., y la impugnación adhesiva formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Huesca el 31 de julio de 2003, aclarada por auto 235/2003, de 14 de octubre de 2003, en el procedimiento ordinario n.º 150/2003, y la revocamos. Desestimamos la demanda e imponemos las costas a la parte demandante.

4. No ha lugar a imponer las costas de la apelación ni las de este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamosJuan Antonio Xiol Ríos.- Xavier O'Callgahan Muñoz. - Jesús Corbal Fernández.- José Ramón Ferrándiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- José Almagro Nosete. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Comentarios

Escribir un comentario

Para poder opinar es necesario el registro. Si ya es usuario registrado, escriba su nombre de usuario y contraseña:

 

Si desea registrase en www.iustel.com y poder escribir un comentario, puede hacerlo a través el siguiente enlace: Registrarme en www.iustel.com.

  • Iustel no es responsable de los comentarios escritos por los usuarios.
  • No está permitido verter comentarios contrarios a las leyes españolas o injuriantes.
  • Reservado el derecho a eliminar los comentarios que consideremos fuera de tema.

Revista El Cronista:

Revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho

Lo más leído:

Secciones:

Boletines Oficiales:

 

© PORTALDERECHO 2001-2020

Icono de conformidad con el Nivel Doble-A, de las Directrices de Accesibilidad para el Contenido Web 1.0 del W3C-WAI: abre una nueva ventana