TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 27/2009, de 26 de enero de 2009
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 253/2008
Ponente Excmo. Sr. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil nueve
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos pende, interpuesto por D. Luis Alberto, contra Sentencia dictada por la Sección XV de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito relativo al mercado y a los consumidores por falsedad publicitaria, y le absolvió de un delito de estafa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Valles Rodríguez. Siendo parte recurrida Catalina y otros, representados por el Procurador Sr. Pérez de Sevilla y Guitard. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción núm. 50 de los de Madrid incoó Procedimiento Abreviado n.º 61/2007 (Diligencias Previas n.º 623/04), contra Luis Alberto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. XV) que, con fecha cinco de diciembre de dos mil siete, dictó sentencia n.º 529 que contiene los siguientes Hechos Probados:
““PRIMERO.- Ha quedado probado, y así se declara que Luis Alberto, de 42 años de edad y sin antecedentes penales, constituyó el 20 de mayo de 1998 la sociedad mercantil Universidad Popular Unión Europea, Regiones Europeas, Open University of European Unity S.L. (UPUERE S.L.). La sociedad, de la que es administrador único el acusado, tiene como domicilio social el sito en la calle Arganda n.º 34 bajo de Madrid y es su objeto social, tal y como se recoge en el artículo segundo de sus estatutos (folio 15 ), "impartir educación, cultura y formación teórica y práctica a todos los niveles, superior, medio y elemental, en especial en Ciencias de la salud, así como la creación, instalación y explotación de clínicas y fundaciones."
Para ello se concertó con el British College of Naturopathy & Osteopathy (BCNO Inglaterra), denominado posteriormente British College of Osteophatic Medicine (BCOM) un acuerdo por el que este último podría reconocer el diploma que se expidiera en UPUERE a los alumnos para poder optar, tras un curso de conversión, a una titulación universitaria oficial británica.
Ante la expectativa de una pronta concreción de dichos acuerdos y sobre todo por la existencia de una cláusula de exclusividad fechada el 3 de diciembre de 1997, Luis Alberto creó la UPUERE y comenzó su actividad, ofertando sus servicios.
SEGUNDO.- Con motivo de tal creación y para comenzar su funcionamiento llevó a cabo una campaña de publicidad, consistente fundamentalmente en folletos, en los que hacía constar expresamente que los estudios para el curso "Estudios superiores de osteopatía" estaban homologados por el British College of Naturopathy & Osteopathy (BCNO Inglaterra), denominado posteriormente British College of Osteophatic Medicine (BCOM).
En la publicidad de dicho centro se indicaba expresamente que los alumnos que superaran los requisitos establecidos obtendrían un título superior universitario oficial en el Reino Unido.
Dichos folletos se presentaron en la exposición EXPO MASAJES, celebrada en el hotel Chamartin en los años 1998 y 1999, siendo en la misma donde se captó a la mayoría de los alumnos.
Con fecha de 1 de octubre de 2002 la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid requirió a UPUERE S.L. para que eliminase toda información que incluyese el término "Universidad", al no poder utilizar dicha denominación con arreglo a lo dispuesto en la disposición adicional decimonovena de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, cambiando la denominación el 19 de diciembre de 2003 a CENTRO DE ESTUDIOS SUPERIORES UPUERE. OPEN UNIVERSITY OF EUROPEAN UNITY S.L.
TERCERO.- Motivados por tales expectativas y sobre todo por el hecho de que la carrera de osteopatía carece en España de título oficial alguno, Catalina, Donato, y Elsa se matricularon comenzando sus estudios en el año 1999, mientras que Francisco y Iván se matricularon y comenzaron sus estudios en el año 2000, abonando las correspondientes matrículas, tasas, etc., que en el caso de Catalina, Donato, y Elsa ascendió a un total de 13.468 euros cada uno, mientras que en el de Francisco y Iván ascendió a un total de 11.845,35 Euros cada uno. Cuando ya estaban próximos a finalizar los estudios, en el año 2003, se percataron de que la homologación antes mencionada no se producía de forma mecánica o automática tras superar el expediente académico, sino que era necesario realizar un curso de conversión en Londres pese a que inicialmente se dijo que sería en Madrid. Y en contra igualmente a lo que se indicó, el curso de conversión no tuvo lugar dentro del último curso sino que se inició meses después de la finalización del mismo, con un coste global a cargo del alumno no concretado de forma exacta pero en torno a los 5000 euros, y con una duración, cuando menos, de varios meses.
Ante la frustración de sus expectativas y una protesta del alumnado en el año 2003, decidieron abandonar sus estudios y presentar una querella contra Luis Alberto, querella que dio origen a las presentes actuaciones”“.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
““ FALLO.- CONDENAMOS a Luis Alberto como autor responsable de un delito relativo al mercado y a los consumidores por falsedad publicitaria, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 10 meses multa con una cuota diaria de 6 euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.
En cuanto a la responsabilidad civil, deberá indemnizar a Catalina, Donato y Elsa en la cuantía de 23.648 euros a cada uno y a Francisco y Iván en la cuantía de 21.845,35 euros a cada uno, con responsabilidad civil subsidiaria en ambos casos de la entidad mercantil UPUERE S.L.
ABSOLVEMOS a Luis Alberto del delito de estafa por el que venía siendo acusado.
Además Luis Alberto abonará la mitad de las costas del juicio, entre las que se deberán incluir la parte proporcional correspondiente de la acusación particular. Se declaran de oficio la mitad restante.
Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en término de cinco días”“.
3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por el acusado D. Luis Alberto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Luis Alberto.
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849-1.º por infracción de los arts. 3 y 15 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal y el art. 276 de la LOPJ.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849-1.º de la LECr. por infracción del art. 282 del Código Penal.
MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 849-2.º de la LECr. por error en la valoración de la prueba.
MOTIVO QUINTO.- Al amparo del art. 851-1.º de la LECr. por no expresar claramente la Sentencia cuales son los Hechos que se declaran probados.
MOTIVO SEXTO.- Al amparo del art. 851-1.º de la LECr. por manifiesta contradicción en los Hechos declarados probados.
MOTIVO SÉPTIMO.- Al amparo del art. 851-1.º de la LECr. por haberse consignado como Hechos Probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.
MOTIVO OCTAVO.- Al amparo del art. 851-3.º de la LECr. por no resolver la Sentencia todos los puntos objeto de la defensa.
4.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos; la representación legal de D.ª Catalina Y OTROS igualmente los impugnó; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
5.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día catorce de enero de dos mil nueve.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurrente, condenado como autor de un delito relativo al mercado y a los consumidores, del art. 282 del Código Penal en redacción anterior a la L.O. 15/2003 de 25 de noviembre, formaliza la impugnación de la Sentencia a través de siete motivos de casación: por vulneración de la presunción de inocencia (Motivo Primero), por infracción de Ley al amparo del art. 849-1.º de la LECr (Motivos Segundo y Tercero ), por error de hecho en la apreciación de la prueba a través del art. 849-2.º de la LECr (Motivo Cuarto ), y por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-1.º, incisos primero, segundo y tercero (Motivos, Quinto, Sexto y Séptimo, respectivamente).
SEGUNDO.- Este planteamiento exige resolver las cuestiones del quebrantamiento de forma, con carácter previo a las restantes impugnaciones, tal y como exigen los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECr.
TERCERO.- El motivo Quinto, primero que se examina del recurso, se formaliza por quebrantamiento de forma al amparo del n.º 1 inciso primero, del art. 851 de la LECr, por no expresar la Sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados. Alega el recurrente falta de claridad en relación con las circunstancias de la acción así como con las relativas al elemento subjetivo de la acción.
El motivo debe ser estimado:
1.- Este quebrantamiento de forma es apreciable cuando en el contexto del hecho probado se produzca imprecisión, sea por el empleo de términos o frases ininteligibles, o sea por omisiones que hagan el relato incompresible, impreciso o dudoso. En todo caso la incomprensión o la ambigüedad del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica y por tanto con la estructura del tipo penal.
2.- En este caso se trata precisamente de un delito del art. 282 del C.Penal, que castiga a los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos. La estructura del tipo lo es de peligro y no excluye una comisión de estafa cuando exista disposición patrimonial determinada por error relevante derivado de una acción engañosa, que pueda estar en su caso en la falsa oferta o en la mendacidad de la publicidad. Fuera de ese supuesto la misma disconformidad con la realidad de lo afirmado en la oferta o en la publicidad del producto o del servicio integra este delito, pero teniendo en cuenta que no abarca las exageraciones toleradas socialmente en la actividad publicitaria en cuanto dirigidas mas a la motivación del consumidor que a la transmisión de información concreta y creíble, ni las omisiones o insuficientes de lo ofrecido en el anuncio que no tiene normalmente el carácter de información exhaustiva de todo cuanto pudiera interesar al destinatario del producto o servicio; ni tampoco aquellas características en lo anunciado u ofrecido que devienen imposibles o distintas por razones sobrevenidas no dependientes de la voluntad o del control del anunciante.
3.- Con lo dicho es claro que la operación de subsunción de una oferta comercial en este tipo penal pasa necesariamente por el conocimiento preciso, exacto y completo, de la oferta o de la publicidad de que se trate, en sus términos concretos y tal y como éstos integraron el anuncio o el ofrecimiento. En efecto, una frase o una afirmación aislada que por sí sola pudiera valorarse como disconforme con lo verdadero, puede ser en el seno del texto total algo irrelevante o suficientemente aclarado en términos de veracidad.
4.- En este caso la repetida lectura de la Sentencia no permite conocer el íntegro contenido de la oferta en que la Sala de instancia sitúa la disconformidad entre lo ofertado por el acusado y la realidad. La Sala en su Sentencia elabora unos hechos probados que solo y muy parcialmente recogen algo o algunos extremos de lo ofrecido. Luego en la Fundamentación, destinada a razonar la apreciación de este delito, en principio sobre la base de lo relatado en el Hecho probado, y sólo sobre esa base, aparecen numerosas y muy distintas citas y referencias a otros particulares de la oferta realizada. Al terminar la Fundamentación se tiene otro conocimiento del contenido de aquella, que no coincide con el que resulta del hecho probado, con la particularidad de que, como la Fundamentación se estructura en un hilo conductor acomodado al orden de las consideraciones de la Sala, que siguen el de las distintas alegaciones de los querellantes, vienen a resultar sucesivas y distintas afirmaciones de hecho -no sentadas en los Hechos Probados- en forma totalmente desordenada. No corresponde a esta Sala reconstruir el texto de la oferta comercial uniendo los particulares que del mismo se van citando en el curso de la Fundamentación. No sabemos si el total de esas afirmaciones de hecho agotan el total del contenido de la oferta, ni si en ella existen o no otras frases o datos no recogidos en la Sentencia; ni tampoco si en él figuran en ese orden o en otro.
En resumen: la lectura del hecho probado y de los Fundamentos permiten conocer algunos extremos de la oferta. Pero se trata de particulares aislados, desarticulados, separados entre sí, y cuyo sentido, significado y alcance es de imposible precisión sin la lectura de la íntegra oferta tal y como ésta se hizo, que no fue obviamente mediante mensajes o frases aisladas desarticuladas y sucesivas, sino con unidad de texto y en unos términos que los destinatarios sí conocieron, pero que esta Sala ignora, porque la Sentencia no la recoge tal y como la oferta realmente se hizo. Se trata pues de un relato histórico que, desde la perspectiva de la calificación jurídica del delito por el que se castiga al recurrente, resulta impreciso e indeterminado.
El quebrantamiento de forma existe y conduce a la estimación del motivo quinto. La Sala de instancia deberá dictar nuevamente Sentencia, sin ese vicio, lo que supone separar claramente la Fundamentación y valoración jurídica de lo que ha de ser verdadero relato histórico, completo, preciso y determinado. Un delito de esa naturaleza exige en definitiva transcribir en el Hecho Probado la oferta u el anuncio, tal como se hizo.
CUARTO.- La estimación del motivo quinto conduce ya necesariamente a la anulación de la Sentencia dictada, que habrá de ser por ello redactada nuevamente, por lo que quedan sin virtualidad los restantes motivos del recurso formulado.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuesto por D. Luis Alberto, contra Sentencia dictada por la Sección XV de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito relativo al mercado y a los consumidores por falsedad publicitaria, estimando su Motivo Quinto y en su virtud anulamos la Sentencia dictada el cinco de diciembre de dos mil siete por dicha Audiencia, a que se refiere el presente recurso de casación. Remitánse de nuevo los Autos al Tribunal de procedencia para que por éste, e integrado por los mismos Magistrados se dicte nueva Sentencia. Y Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese la presente resolución a la audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco García Pérez
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
