Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16.02.09
Barcelona, 16 de febrero de 2009
En nombre de S. M. el Rey, la Sección Veinte de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto por don Federico, representado por el Procurador de los Tribunales José M.ª Arguelles, y bajo la Dirección letrada de D. Jorge Diéguez, contra la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el núm. 17/2008.
Ha actuado como Magistrada ponente de la presente resolución la Iltma. Sra. Doña María del Carmen Domínguez Naranjo, que expresa el parecer de la Sala, y son,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia en la que se declara probado que:
"El acusado golpeó con un cinturón por todo el cuerpo a su hijo de 13 años, causándole diversas equimosis que curaron en 10 días..." “.
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"Fallo: Que debo condenar y condeno a Federico, como autor penalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.2° y 3° CP, a la pena de 56 días de Trabajos en Beneficio de la Comunidad... “.
TERCERO.- Notificada que fue dicha resolución a todas las partes personadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por parte de la representación procesal del acusado en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la libre absolución CUARTO.- Admitido a trámite que fue el expresado recurso, se confirió traslado del mismo a las demás partes personadas para que pudieran alegar durante el plazo legal lo que conviniera a sus respectivos derechos; trámite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal mediante la presentación de oposición al recurso interpuesto; tras de lo cual, se remitieron los autos originales a esta Superioridad; tramitándose el recurso conforme a Derecho, no habiéndose celebrado vista pública al no haberlo solicitado las partes ni considerarlo necesario este Tribunal para la mejor formación de una convicción fundada.
La fecha indicada se corresponde con la del señalamiento para la deliberación, votación y fallo del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados contenido en la Sentencia recurrida.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a lo establecido en ésta.
La sentencia dictada en el procedimiento de referencia ha sido objeto de impugnación por parte del acusado en las presentes actuaciones.
Alega en esencia el recurrente: "Infracción del art. 153 CP en su indebida aplicación", en su escrito sostiene, que la actividad probatoria practicada en el proceso ha resultado insuficiente para acreditar la comisión por su patrocinado del delito de maltrato, además de esgrimir causas de justificación de la conducta declarada probada, solicitando por ello la revocación de la resolución impugnada a fin de que en su lugar se dicte otra por la que, estimándose sus pretensiones, sea absuelto aquél de las referidas infracciones con todos los pronunciamientos favorables.
El recurso debe desestimarse por las razones jurídicas que a continuación se explicitan.
SEGUNDO.- La defensa del acusado, legítima aunque erróneamente, considera que no hay prueba de cargo suficiente, que lleve a dar como probado la existencia de la infracción penal de la que venía acusado, además esgrime la jurisprudencia menor por la que se degrada la conducta a falta, añadiendo que su acción responde al "derecho de corrección" antes contemplado en el art. 154 CC (pese a que rige el 134 CF). En suma, niega la relevancia penal de la conducta, pese a reconocer los hechos probados.
El recurrente, trata de justificar en un mal interpretado "derecho de corrección" el haber golpeado a su hijo de tan solo 13 años con un cinturón por todo el cuerpo, causándole lesiones que tardaron nada menos que diez días en curar.
TERCERO.- Este Tribunal, ha tenido ocasión de destacar de forma reiterada el especial respeto que merece la valoración directa por parte del Juzgador de las diferentes declaraciones prestadas en el acto de la vista oral, gracias a la inmediación de que ha gozado en dicho acto debiendo prevalecer su criterio, imparcial y objetivo, sobre el lógica y legítimamente interesado de la parte recurrente.
El motivo invocado viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos o no están probados o están justificados, es decir que el relato fáctico es atípico.
En contra de lo alegado por el apelante, y tras un visionado completo por este Tribunal del CD de grabación del acto de juicio, el Juzgador dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo, tal como exterioriza en su sentencia con argumentos que vienen dotados de toda razonabilidad, como es la testifical de su compañera sentimental, el reconocimiento del propio acusado y la testifical del pequeño, además lógicamente de la documental facultativa objetivando las lesiones.
El anterior reconocimiento de los hechos, lo fue, como se ha dicho de manera sesgada y con diferentes causas de justificación que, unilateralmente considera legítimas, pero que en modo alguno pueden hallar acogida en esta alzada.
Aunado a lo anterior, resulta también determinante, como se ha dicho, el parte objetivo de lesiones, que lejos de una "supuesta" exageración del menor (que incluso trata de excusarlo en juicio), rebasó con creces el reiterado "derecho de corrección" que, por otro lado ha sido restringido más si cabe tras su última modificación.
En definitiva, existiendo prueba de cargo - y no precisamente mínima-. No viniendo la parte recurrente sino a discutir la correcta calificación de los hecho probados, efectuada por el Juzgador "a quo", el motivo ha de ser desestimado.
CUARTO.- La parte apelante, también invoca la Jurisprudencia menor que ha venido degradando el delito a falta, para ello cita sentencias dictadas que nada tienen que ver con el supuesto examinado y que además de haber sido superada y matizada, por esta Sección especializada, son anteriores a la entrada en vigor de la actual Ley de Violencia Doméstica. En cualquier caso, tenemos reiterado que los únicos supuestos en los que se podría degradar la conducta a falta son, además de excepcionales, en los que se declare probado que entre ambos miembros, se produce una pelea, en condiciones de igualdad y ambos se provocan lesiones de igual o similar entidad.
QUINTO.- Este Tribunal si bien confirma la valoración y calificación, debe revocar parcialmente la consecuencia punitiva impuesta por lo que se explícita a continuación y en aplicación del principio estricto de legalidad.
La Juzgadora, condena al acusado a Trabajos en Beneficio de la Comunidad, sin embargo, tal como viene reiterando esta Sala especializada en violencia doméstica, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad solamente puede ser impuesta para el caso de haber sido oído el acusado sobre tal posibilidad y además haber prestado aquél su expreso consentimiento del penado.
Esta omisión vulneraría lo dispuesto en el artículo 25. 2 de la Constitución cuando dice que: "las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzosos", así como el art. 49 del C. P que establece que: " los trabajos en beneficio de la comunidad no podrán imponerse sin el consentimiento del penado " Puesto que, en el presente caso, la referida audiencia no ha tenido lugar, no puede tenerse por legal la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que debe revocarse.
Partiendo de lo anterior y atendidas las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por el Juez de lo penal para individualizar la condena, procede imponer una pena de siete meses y medio de prisión (mínima prevista por el legislador) todo ello sin perjuicio de que se sustituya la pena de prisión anterior por la de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad, previa petición, audiencia y CONSENTIMIENTO EXPRESO del penado en trámite de ejecutoria.
La pena accesoria de prohibición de acercamiento, deviene de manera imperativa (art. 57 CP) en una extensión de un año superior a la pena de prisión impuesta por ello corresponde la de UN AÑO, SIETE MESES Y QUINCE DÍAS. La pena accesoria de alejamiento, no es dispositiva para el Tribunal, por ello, para acordarla no se requiere una valoración de su necesidad, ni de la peligrosidad del autor del delito, ni hay que atender a la petición de la víctima, puesto que conforme a lo dispuesto en el art. 57.2 del CP. (redacción dada por LO.15/03) que utiliza la expresión "se acordará, en todo caso" con remisión al art. 48.2 del CP., y su imposición es preceptiva cuando se trata de delitos lesiones cometidos en el ámbito familiar, por lo que la misma es ajustada a derecho y debe confirmarse en alzada.
Salvando lo anterior, este Tribunal no puede desconocer una problemática relativamente frecuente, que se da cuando, pese a ser condenado las partes no desean tal alejamiento, como es el caso.
La solución legal a la situación que se produce cuando la víctima no desea la protección legal debido a que quiere vivir con el condenado, no puede consistir en la omisión de la pena accesoria en la sentencia, teniendo en cuenta el carácter preceptivo del art. 57.2 del CP., el principio de legalidad al que estamos sometidos los jueces y la indisponibilidad de la pena por la voluntad de la víctima.
En consecuencia, el único cauce legal para paliar el conflicto familiar que pudiera conllevar la pena de prohibición de acercamiento impuesta a uno de sus miembros respecto del otro, está en la solicitud de indulto parcial en relación a la pena de prohibición de aproximación, con la consiguiente solicitud simultánea al Tribunal que tramita la ejecutoria de la suspensión de la ejecución de la referida pena accesoria, al amparo del art. 4.4 del CP. en tanto el Gobierno no se pronunciara al respecto.
Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación, COSTAS: De conformidad con el artículo 239 y 240 Lecrim., se declaran de oficio las costas de esta alzada por no concurrir mala fe o temeridad en la interposición del recurso.
Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.
Federico, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Barcelona, dictada en fecha 20 de marzo de 2008, en Procedimiento Abreviado n° 17-08 de los de dicho órgano jurisdiccional. Revocamos PARCIALMENTE su parte dispositiva por la siguiente:
"Debemos condenar y condenamos a Federico, como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar previsto y penado en el art. 153.2° Y 3° CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES Y MEDIO de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante el tiempo de 2 años, y la prohibición de aproximación a David a su domicilio o centro escolar a una distancia no inferior a 1000 metros durante un año, siete meses y quince días. Se declaran de oficio las costas procesales de alzada " Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación: La anterior sentencia se ha leído y publicado por su ponente el día 26 FEBRERO 2009. Doy fe
