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STS de 17.11.08 (Rec. 1295/2007; S. 2.ª). Prueba. Entrada y registro//Profesionales. Secretario judicial

25/05/2009
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El TS estima el recurso contra sentencia que condenó a los acusados por un delito de defraudación de telecomunicaciones, en el que los acusados copiaron números de teléfono para realizar llamadas telefónicas sin necesidad de contratar línea alguna y sin tener que abonar en ninguna compañía de telecomunicaciones el correspondiente servicio. La estimación se produce en cuanto que el registro llevado a cabo en uno de los domicilios en que se desarrollaba la actividad ilícita, tuvo lugar sin la presencia del Secretario judicial, presencia exigida imperativamente por la LECrim. Señala la Sala que la misma no puede suplirse, como razonó el Tribunal de instancia, con la mera declaración de los agentes en el juicio, pues ello supondría convertir en facultativo lo que la Ley prescribe de manera incondicionada. No obstante ello, el fallo no queda alterado, pues existe prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los condenados.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 736/2008, de 17 de noviembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1295/2007

Ponente Excmo. Sr. PERFECTO AGUSTÍN ANDRÉS IBÁÑEZ

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 21 de febrero de 2007. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes Jaime, representado por la procuradora Sra. Quintero Sánchez, Paulino, representado por la Sra. Quintero Sánchez, Sergio, representado por la Sra. Batanero Vázquez, Pedro Francisco, representado por el procurador Sr. Orozco García. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de instrucción número 25 de Barcelona instruyó procedimiento abreviado número 2089/1998, por delito de estafa contra los acusados Carlos Antonio, Jesús Manuel, Sergio, Pedro Francisco, Jaime y Paulino y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Quinta dictó sentencia en el rollo 23/2003 en fecha 21 de febrero de 2007 con los siguientes hechos probados: "Durante el año 1998 personas distintas de las aquí enjuiciadas, con conocimientos informáticos y electrónicos avanzados, "clonaron" o copiaron no menos de 68 números de teléfonos TRAC, sitos en Barcelona, Granada, Valencia y Alicante; tras de lo cual instalaron varias centralitas telefónicas clandestinas ubicadas en una serie de inmuebles que se dirán, para la explotación de los teléfonos ilícitamente clonados: La mecánica seguida para lograr dicha "clonación", dirigida a permitir realizar llamadas telefónicas sin necesidad de contratar línea alguna y sin tener que abonar a ninguna compañía de telecomunicaciones el correspondiente servicio, fue la siguiente: mediante la utilización de un escáner de radio se captaron las frecuencias utilizadas por los teléfonos TRAC (teléfono rural de acceso celular, propiedad de la mercantil Telefónica de España, S.A. e instalados generalmente en zonas rurales e incluso urbanas pero con difícil acceso por medio de líneas telefónicas convencionales); una vez captadas dichas frecuencias, mediante la utilización de ordenadores y programas informáticos adecuados, se obtuvo el número de abonado, el código electrónico de seguridad, el número de serie del terminal y su número de red; y, utilizando asimismo medios informáticos adecuados, implantaban estos datos en una terminal (usualmente un teléfono móvil) que podía utilizarse para efectuar llamadas a cualquier parte del mundo de forma anónima, de modo que la compañía Telefónica de España, S.A., pasaba el cargo correspondiente a las llamadas efectuadas mediante el método descrito a los respectivos abonados cuyos números de teléfono habían sido captados y fraudulentamente utilizados.- Los inmuebles en los que se instalaron las indicadas centralitas telefónicas fueron los siguientes: En el domicilio sito en la calle Aragón, n.º 181, principal 3.ª, de Barcelona, en cuyo interior se halló instalada y estado de funcionamiento una centralita telefónica clandestina con no menos de seis líneas simultáneas con ocasión de la entrada y registro judicialmente autorizada efectuada el día 16 de septiembre de 1998.- No ha quedado acreditado que los acusados don Carlos Antonio, de 25 años de edad al tiempo de los hechos y Jesús Manuel, de 22 años de edad, que vivían en dicho domicilio, intervinieran en la instalación, mantenimiento o explotación de dicha centralita telefónica clandestina y fraudulenta.- En el domicilio sito en la AVENIDA000 núm. NUM000, NUM001, NUM002, de Barcelona, se encontró, con ocasión de la entrada y registro practicada el día 16 de septiembre de 1998, una centralita telefónica clandestina con no menos de cinco líneas simultáneas.- En el domicilio de los acusados don Sergio, de 35 años de edad, y de doña Pedro Francisco, de 36 años de edad, sito en la CALLE000, núm. NUM003, NUM004, de Elche (Alicante), se instaló una centralita telefónica clandestina con no menos de doce líneas simultáneas, que se halló en pleno estado de funcionamiento al tiempo de practicarse la entrada y registro judicialmente autorizada en dicho domicilio en fecha 16 de septiembre de 1998. Los indicados Sergio y Pedro Francisco se ocupaban de las tareas necesarias para el mantenimiento y vigilancia de dicha centralita.- Tanto en el local comercial sede del comercio denominado Italbag, sito en la calle Archiduque Carlos, n.º 69, bajos, de Valencia, propiedad del acusado don Jaime, de 26 años de edad, como en el domicilio de doña Paulino, y Jaime, que se halla en ignorado paradero, se instaló una centralita telefónica clandestina con no menos de cinco líneas simultáneas. Los acusados don Jaime y doña Paulino desempeñaban labores de mantenimiento y vigilancia de dicha centralita.- Estas centralitas clandestinas eran utilizadas para efectuar llamadas telefónicas, probablemente por personas que abonaban a los acusados o a otras personas integradas en la trama fraudulenta descrita una cantidad sensiblemente menor que la que pagarían por una llamada telefónica regular, llamadas que tenían como destino generalmente la China e Italia, y que ocasionaron a la compañía Telefónica de España, S.A. entre los meses de mayo y septiembre de 1998, un perjuicio económico que ha resultado cuantificado en una cantidad no inferior a 14.732.399 pesetas (equivalente a 88.543,50 euros), cantidad que incluye, no sólo el cargo de la llamada que asumió dicha compañía telefónica al detectarse el fraude, sino el pago que necesariamente hubo de abonar la compañía a los operadores extranjeros por los tramos internacionales de las llamadas, así como el correspondiente Impuesto Sobre el Valor Añadido."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a los acusados don Sergio, doña Pedro Francisco, don Jaime y doña Paulino Huangmei, como autores criminalmente responsables de un delito de defraudación de telecomunicación previsto y penado en el artículo 255 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6.ª del mismo cuerpo legal, a la pena de multa de siete meses con una cuota diaria de doce euros.- Condenamos asimismo a estos acusados de indemnizar conjunta y solidariamente a la compañía Telefónica, S.A. en la cantidad de 88.543,50 euros en concepto de responsabilidad civil derivada de su delito, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Absolvemos libremente a los acusados don Carlos Antonio y Jesús Manuel de los delitos de estafa o defraudación de las telecomunicaciones por los que venían siendo acusados.- Cada uno de los condenados deberá abonar una sexta parte de las costas procesales causadas, declarándose de oficio las otras dos sextas partes."

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Jaime, Paulino, Pedro Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- La representación del recurrente Jaime basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entender vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio recogido en el art. 18.2 de la Constitución Española.- Segundo. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española.- Tercero. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso debido con todas las garantías, con la consiguiente indefensión, derecho recogido en el art. 24 de la Constitución Española.- Cuarto. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 255 del Código Penal.

5.- La representación del recurrente Paulino basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entender vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio recogido en el art. 18.2 de la Constitución Española.- Segundo. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.- Tercero..- Cuarto. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 255 del Código Penal.- Quinto. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 131 del Código Penal.

6.- La representación del recurrente Sergio basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Recurso de casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por infracción de ley del artículo 849.2 porque se ha producido error de hecho en la apreciación de las pruebas, según resulta de las particularidades de los documentos auténticos, mostrando el error del tribunal en su adecuada apreciación, sin que hayan estado desvirtuados por otras pruebas.

7.- La representación de la recurrente Pedro Francisco basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Infracción de ley, basado en el artículo 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que en la apreciación de las pruebas ha habido un error de hecho en la apreciación de la prueba.

8.- Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

9.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 6 de noviembre de 2008.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Jaime

Primero. Al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18,2 CE ). El argumento es que el auto del Juzgado de Instrucción n.º 25 de Barcelona (folios 608-609) que autorizó el registro de la vivienda de Paulino ( CALLE001, NUM005, Valencia), así como el local de la empresa Italbag (calle Archiduque Carlos, 69, bajo, Valencia) debe ser declarado nulo. De un lado, al carecer de motivación suficiente, que, se dice, aun siendo esto cuestionable, no podría integrarse siquiera con el contenido del oficio policial, por su insuficiencia. Además, de esa resolución estaría ausente el dato de la identidad de la persona o personas titulares u ocupantes del domicilio de referencia, cuando lo cierto es que la policía lo conocía. En fin, la diligencia (folios 621 ss.) sería también nula por ausencia en ella del secretario judicial.

El examen del oficio policial pone de manifiesto que, en contra de lo afirmado, sí tiene contenido informativo bastante, pues da cuenta de la clase de actividad investigada ("clonación" de teléfonos"), de la que, con autorización judicial, se habían obtenido datos dirigidos a determinar la localización de las instalaciones de soporte. Y, todo, en una causa ya en marcha, directamente gestionadas, pues, por la Juez de Instrucción, que, por tanto, disponía no sólo de los elementos de juicio facilitados en la ocasión, sino de los que, en ese momento, ya figuraban en los cientos de folios de las actuaciones. Con todo, es cierto, el auto podría, mejor, debería, haber sido más explícito, pero en él consta una clara alusión a la naturaleza de la actividad investigada, que, conviene insistir, era la que constituía el objeto de las diligencias en curso.

Es asimismo cierto que el auto no concretó el nombre del titular de los espacios que tendrían que ser registrados, pero también lo es que, del oficio policial, se desprende, al mismo tiempo una razonable plausibilidad que eran los puntos de realización de las acciones ilegales; con lo que la duda sobre ese primer extremo, no tuvo por qué ser obstáculo para la práctica de la diligencia solicitada con las garantías de la ley.

Se ha cuestionado la legitimidad del registro del domicilio de la calle José María Mortes Lerma, de Valencia, porque no consta la preceptiva presencia del secretario judicial en su realización. Al respecto, la Audiencia entiende, de una parte, que esa ausencia no sería obstáculo para que pudiera hacerse constar por otra vía el resultado de la actuación y que éste fuera valorable como prueba; y, además, que los funcionarios que lo practicaron acudieron al juicio para dar cuenta de lo hallado en el curso de tal diligencia.

Luego, en todo caso, razona que la presencia del fedatario podría inferirse del dato de que el juzgado dispuso que los registros autorizados en Valencia fueran simultáneos; que el acta de que se trata está redactado en papel de oficio, que en él se hace referencia a los funcionarios policiales en tercera persona, y al final consta un "doy fe"; que la secretaria del juzgado devolvió el exhorto en el que se había solicitado la práctica de esa intervención con la apostilla de que había sido cumplimentado conforme a las exigencias legales; y, en fin, que los agentes funcionarios policiales confirmaron la presencia del secretario judicial.

El art. 569,4.º Lecrim prescribe de manera imperativa esta presencia, con una clara finalidad, la consistente en dar constancia fiable del resultado de una intervención, sin duda relevante para el curso de la causa, y a efectos de una posible imputación. Vistos los términos legales y la naturaleza de la garantía es exigible la máxima claridad en lo relativo a su prestación, sobre la que no tendría que existir el más mínimo asomo de duda. Esto es, la presencia del funcionario garante debería resultar acreditada por el propio acta de constancia, por figurar en él de manera expresa.

Pues bien, basta leer la sentencia para advertir que no es el caso. Y que, no obstante el esfuerzo del tribunal, su razonamiento no sirve para despejar la duda, por demás razonable, con la que argumenta el recurrente. En efecto, ni del uso de la tercera persona en el relato, ni del empleo de la cláusula de estilo aludida en la devolución del exhorto, ni de que las diligencias hubieran sido acordadas para su realización simultánea, se sigue, y menos necesariamente, el resultado de la cuestionada intervención del encargado de dar fe. Más bien al contrario, todo, comprendida la compleja naturaleza del discurso de la sentencia, indica que se trata de un extremo sobre el que no hay seguridad bastante. Y no cabe aceptar que la falta de ésta pueda suplirse con la mera declaración de los agentes en el acto del juicio. Porque, ciertamente, así se entendió en jurisprudencia de esta sala que cita el que recurre. Y por el argumento de que admitir semejante posibilidad, esto es, que quienes se hallan implicados en un probable incumplimiento, pudieran conferir, retroactivamente, marchamo de legalidad a la actuación razonablemente sospechosa de irregularidad, con un mero acto declarativo, supondría tanto como convertir en facultativo o discrecional lo que la Ley de E. Criminal prescribe de manera incondicionada.

Siendo así, se impone, pues, la conclusión de que el registro en cuestión se llevó a cabo sin presencia del secretario, lo que invalida el acta relativa al mismo; y también, por lo que acaba de exponerse, acarrea la inatendibilidad de la testifical de cargo de los propios funcionarios sobre tal aspecto concreto. Y, de este modo, y en este punto, el motivo debe ser estimado.

Segundo. Por el cauce de los mismos preceptos que en el caso anterior, se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24,2 CE ). al respecto se dice que la única conclusión que podría extraerse del cuadro probatorio, en lo que afecta al recurrente, es que era socio del negocio que giraba bajo el nombre comercial Italbag; pero residía en Castellón y nada prueba que fuera autor de los hechos imputados. El único responsable, se dice, sería Paulino, también conocido como Isidro y Esperanza, detenido junto con la acusada en Italbag, que luego se dio a la fuga. A todo lo que habría que añadir la nulidad de los registros y la falta de acreditación de perjuicios, sobre los que Francisco, técnico y representante verbal de Telefónica, no aportó ninguna información.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, se trata de ver si la conclusión de la sala relativa al que recurre tiene el necesario fundamento probatorio. Y la respuesta debe ser positiva. Porque él mismo reconoció ser socio-propietario de Luis Manuel, lo que, dadas las dimensiones del negocio, supone implicación en la gestión. Algo que, además, se desprende con claridad de la declaración de Paulino en el sentido de que aquél cubría uno de los turnos de la misma, necesariamente, pues, también en su vertiente ilegal. Un dato éste que, teniendo a un imputado como fuente, precisa de corroboración, y la tiene en las manifestaciones de los agentes policiales que dieron cuenta de la regular presencia de Jaime en la sede de Luis Manuel. Donde, por lo demás, hay constancia técnica del uso de teléfonos con números manipulados, detectado durante la investigación inicial, y, luego, objeto de verificación empírica incuestionable con el hallazgo en el local del aparato Ericsson- ET 238, terminal clandestina, al tratarse de un móvil clonado, objeto de efectiva utilización. Por tanto, la atribución de responsabilidad penal al que recurre, tiene clara base en datos probatorios bien obtenidos, dada la regularidad del registro de Luis Manuel, y tratados con la racionalidad que acaba de ponerse de manifiesto.

Se ha objetado falta de acreditación de los perjuicios por la actividad descrita en los hechos lo que, se dice, acarrearía la atipicidad de la conducta. Pero no hay tal, porque Telefónica aportó una información detallada del importe de la defraudación detectada (folios 187 y siguientes), propuesta por el Fiscal como documental (folio 1187). Y lo cierto es que la Audiencia razona, con rigor ejemplar, sobre esos datos (no impugnados), poniendo de manifiesto que todos los momentos de la actividad descubierta se integran en la misma trama; para, al final, condenar sólo al abono del importe de lo defraudado mediante la clonación de los tres teléfonos de Barcelona (folio 31 de la sentencia), que es lo que, explica, se encuentra suficientemente acreditado.

Además, hay que decir que, en cualquier caso, podría perfectamente operarse con el dato de que instalaciones como las de los hechos, funcionando todo el tiempo necesario para que Telefónica tuviera los primeros indicios técnicos de la anormalidad, más el que fue preciso para la localización de aquéllas, tuvieron que generar perjuicios de importe muy superior al de los 400 euros de la referencia legal.

Es por lo que el motivo no puede acogerse.

Tercero. También con invocación de los mismos preceptos, se ha aducido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. En apoyo de esta afirmación se razona que el recurrente fue oído en declaración como imputado el 24 de febrero de 2004, pero sobre hechos que no son los posteriormente relacionados en el escrito de acusación del Fiscal, lo que hace que ésta deba calificarse de sorpresiva.

Tampoco en esto tiene razón el recurrente. Y es que, en efecto, basta ver que su declaración (folio 1161) fue solicitada por exhorto, en el que (folio 1154) se expresaba con toda claridad que lo que investigado en su caso era la manipulación de teléfonos en Luis Manuel, atribuyéndole actividades de mantenimiento y explotación del sistema. Y, precisamente, sobre esto declaró, asistido de abogado y manifestando ser conocedor de los hechos objeto de imputación. Por tanto, la ulterior acusación no puede calificarse de sorpresiva.

Cuarto. La objeción es de infracción de ley, de las del art. 849,1.º Lecrim, en concreto, del art. 255 Cpenal, cuya aplicación requiere la existencia acreditada de un perjuicio por valor superior a 400 euros; y lo cierto es que -se dice- en la causa no se habría llevado a efecto prueba alguna al respecto. Pues, insiste el recurrente, nadie compareció en todo el curso de la causa para informar y probar los perjuicios que hubiera podido sufrir Telefónica.

Pero, conforme se ha hecho ver, lo afirmado por aquél acerca de la inexistencia de perjuicios no es admisible, ya que los mismos están positivamente acreditados y en una medida que, en cualquier caso, a tenor de la naturaleza y la entidad de la actividad ilegal, tendría que ser muy superior a la de la cantidad que fija el umbral de aplicación del precepto invocado.

Recurso de Paulino

Primero. Es reproducción del correspondiente al mismo ordinal del anterior recurrente, de manera que basta con remitir a lo ya resuelto al respecto.

Segundo. Por la vía de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ se dice vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Esto, porque lo único acreditado sería que la recurrente tenía la condición de socia del negocio Luis Manuel; y si se encontraba presente en el local el día del registro, fue sólo porque su esposo se hallaba de viaje en Italia. De otra parte, tampoco existiría prueba de que Telefónica hubiera tenido que soportar perjuicios en Valencia, precisamente, es la conclusión, porque allí nada se habría defraudado.

La primera objeción no se sostiene, pues se ha acreditado el uso del local de Luis Manuel en la actividad defraudatoria objeto de la causa; también que la recurrente acudía con regularidad al establecimiento, estando, claramente, implicada en la gestión de lo que en él tenía lugar. A esto hay que añadir un dato de extraordinaria elocuencia: que los agentes que vigilaban en el exterior de Luis Manuel pudieron comprobar con medios técnicos cómo, inmediatamente después de que esta acusada hubiera abierto la puerta del negocio con su llave, se iniciaba la conexión del teléfono clonado.

Y en lo relativo a los perjuicios, debe estarse a lo resuelto.

Por tanto, la existencia de elementos probatorios de cargo es incuestionable, y lo es también que los mismos han sido objeto de un tratamiento que se ajusta del todo al criterio jurisprudencial antes recogido.

Tercero. El planteamiento de este motivo coincide con el correspondiente al mismo ordinal del anterior recurso, así que basta con remitirse a lo decidido al respecto.

Cuarto. También aquí se trata de un motivo que reitera el del mismo ordinal del anterior recurrente. Basta, por tanto, estar a lo dicho acerca de aquél.

Quinto. Al amparo del art. 849,1.º Lecrim, se ha denunciado como indebida la falta de aplicación del art. 131 Cpenal. El argumento es que desde el 21 de noviembre de 1998 hasta enero de 2003 no se habría producido en la causa ninguna actuación judicial de contenido sustancial, lo que equivale a una paralización de casi cinco años.

Pero no cabe hablar de inactividad procesal durante ese periodo. En el espacio temporal que va de 1998 a 2003 se practican auténticas diligencias instructorias y para la determinación del órgano competente para actuar. Así, se produjo la inhibición del Juzgado de Valencia a favor del Juzgado de Barcelona y a partir de ella el instructor fue recibiendo los efectos intervenidos en aquella ciudad y las periciales previamente acordadas. Ya en Barcelona, el Fiscal solicitó la práctica de nuevas periciales en diversas ocasiones, también la de las diligencias tendentes a la acreditación del daño a Telefónica S.A. y su cuantificación. Dichas diligencias se realizaron durante el año 1999, incluyéndose en la causa tres informes periciales de la policía y un informe económico de la empresa Telefónica. Durante los años 1999 y 2000 a instancia del Fiscal de Barcelona se sustanció una cuestión de competencia, definitivamente resuelta en 2001, atribuyendo el conocimiento al Juzgado de Instrucción de esta ciudad. En 2001 el Fiscal solicitó nuevamente la práctica de diversas actuaciones, unidas a la causa en abril de 2002. A partir de junio de 2002, con la transformación de las diligencias previas de instrucción en procedimiento abreviado se inició el trámite de calificación que finalizaría en diciembre de 2002. Y la defensa solicitó al instructor el planteamiento de cuestión de competencia territorial cuya tramitación se denegó en enero de 2003.

Por tanto, la falta de presupuestos de la alegación que encabeza el motivo hace que éste deba desestimarse.

Recurso de Sergio

Primero. Lo alegado es infracción de ley, de las del art. 849,1.º Lecrim y error de hecho en la apreciación de la prueba, del segundo apartado del mismo artículo. El argumento es que no se ha valorado que el recurrente y su esposa vivían, no en la vivienda registrada ( CALLE000, NUM006, NUM004, Elche), sino en una habitación interior de su almacén de la calle Almansa, 29, de la misma ciudad; dándose la circunstancia, se dice, de que quien habitaba realmente la primera es Esperanza, y que la esposa del que ahora recurre se limitaba a realizar labores de limpieza; y no de mantenimiento de los aparatos, que, según los peritos, no la precisaban; y, además, sería un cometido para el que los citados carecían de cualificación.

Pero la actividad probatoria de cargo que la Audiencia ha tomado en consideración en este caso es de una elocuencia que hace inatendible lo objetado por el recurrente. Pues, en efecto, en la vivienda de la CALLE000, NUM003, NUM004, de Elche, se halló una centralita telefónica clandestina con no menos de doce líneas, en estado de funcionamiento en el momento del registro. Precisamente, cuando el que recurre estaba en su interior y trató de impedir la entrada de los agentes. Siendo así, el argumento de que lo hizo por desconocimiento de esa condición de funcionarios, cuando estos -han declarado- se identificaron como policías, no se sostiene. Y lo acredita asimismo el dato de que la otra ocupante de la casa se hubiera dirigido corriendo a la habitación donde se halló la estación telefónica.

En cuanto a si Sergio disponía o no de preparación idónea para realizar la actividad que se le atribuye, hay que estar con la Audiencia en su consideración de que lo necesario en el caso no era una habilitación de profesional técnico, sino cierto nivel de usuario para mantener la central en funcionamiento en circunstancias de normalidad, con operaciones como activar los ventiladores dispuestos para evitar el calentamiento de la instalación.

Por todo, la objeción es inatendible y, como en los supuestos anteriores, hay que concluir que la sala ha dispuesto de elementos de juicio bien obtenidos y los ha hecho objeto de la valoración más correcta.

Segundo. Se ha objetado infracción del art. 255 Cpenal, por falta de acreditación del perjuicio, de un importe superior a 400 euros, que requiere este precepto. Pues bien, en el caso de que se trata, lo hallado en el domicilio de Gregorio fue una centralita telefónica ilegal con no menos de doce líneas simultáneas. En funcionamiento, no sólo en el momento de la intervención policial, sino, cuando menos, durante todo el tiempo que duraron las labores de investigación. Así, por esto sólo, habría que desestimar el motivo. Pero es que, además, es también de aplicación en este caso lo ya razonado en la materia. Así, por todo, el motivo tiene que rechazarse.

Recurso de Pedro Francisco

Se ha aducido error en la apreciación de la prueba, del art. 849,2.º Lecrim, que resultaría del acta de entrada y registro producido en Elche (folios 338 ss.); de la declaración de la que recurre; de diligencias de investigación que constan al tomo III, folios 512 ss.; y del acta del juicio. En apoyo de estos asertos se dice que no es cierto que el domicilio de Pedro Francisco estuviera en Gregorio, NUM003, NUM004, de Elche, y la misma policía lo admitió así al solicitar el mandamiento, cuando dio el nombre de Esperanza, que es quien constaba en la base de datos de la agencia que lo alquiló; en la diligencia no consta el hallazgo de ropa u objetos de la recurrente y su esposo; y no sería argumento de carácter incriminatorio el dato de que no hubieran abierto la puerta a la policía, que tuvo que derribarla, ni que salieran huyendo ante la presencia de los agentes, que no vestían uniforme. En fin, se objeta que, según informaron los peritos, la centralita podía funcionar durante semanas sin necesidad de mantenimiento; y que ésta era una actividad que la recurrente no habría podido prestar por falta de cualificación técnica.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2.º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

A tenor de lo que resulta de esta doctrina jurisprudencial, lo primero que hay que decir del motivo es que carece del necesario rigor técnico del planteamiento, porque los invocados como documentos no gozan de ese carácter a los efectos del precepto citado, y de ellos no se seguirían en modo alguno las consecuencias evidenciadoras del tipo de error al que el mismo se refiere.

Por lo demás, en el caso de la recurrente, la sala operó, con total fundamento, con el mismo criterio que en el del anterior, dada la igualdad de circunstancias en que se hallaba. Y, precisamente por esto, es decir, por la presencia en el piso de instalación de la centralita, y por la actitud manifestada ante la de los funcionarios policiales, la inferencia de implicación directa en la actividad ilegal, que ha llevado a la condena, tiene que estimarse correcta; y el motivo sólo puede desestimarse.

III. FALLO

Estimamos el motivo primero del recurso de casación -articulado por infracción de precepto constitucional- interpuesto por la representación de Jaime contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 21 de enero de 2007 y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución desestimamos el resto de los motivos y declaramos de oficio las costas de este recurso.

Desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Sergio, Pedro Francisco y Paulino contra la referida resolución y condenamos a cada uno de los recurrentes al pago de las costas causadas a su instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 736/2008,, de 17 de noviembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1295/2007

Ponente Excmo. Sr. PERFECTO AGUSTÍN ANDRÉS IBÁÑEZ

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil ocho.

En la causa número 23/2003, dimanante de las diligencias previas número 2089/1998 del Juzgado de instrucción número 25 de Barcelona, seguida por delito de estafa contra Sergio, de nacionalidad china, con pasaporte número NUM007, nacido en Zhejiang el día 5 de febrero de 1963, hijo de Meilu y de Shima, con domicilio en Elche (Alicante), Pedro Francisco, de nacionalidad china, con pasaporte número NUM008, nacida en Zhejiang el día 7 de mayo de 1962, con domicilio en Orihuela (Alicante), Jaime, de nacionalidad china, con pasaporte número NUM009, nacido en Zheijang el día 22 de septiembre de 1972, hijo de Lansheng y de Yuxiao, con domicilio en Castellón de la Plana y contra Paulino, de nacionalidad china, pasaporte número NUM010, nacida en Zhejiang el día 9 de agosto de 1972, hija de Choucheng Chi Ming y de Huang Yan hua con domicilio en Valencia, en libertad provisional todos ellos, según consta en los antecedentes obrantes en esta sala, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 2007 que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

I. ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida, si bien extrayendo de los mismos la referencia al domicilio de Paulino y Esperanza.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Por lo razonado, debe quedar al margen de los hechos el resultado del registro de la vivienda de la vivienda de la CALLE001, de Valencia, si bien se trata de un dato que carece de consecuencias prácticas para el fallo, que, por tanto, se mantiene en sus propios términos.

III. FALLO

Se mantiene en sus propios términos el fallo de la sentencia dictada en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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