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  • EDICIÓN DE 21/05/2009
 
 

STS de 06.11.08 (Rec. 10875/2007; S. 2.ª). Delitos contra la libertad. Rapto//Prueba. Prueba de cargo//Cuestiones procesales. Incomparecencia de acusado, testigos o peritos

21/05/2009
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La Sala confirma la sentencia impugnada que condenó a los recurrentes como autores de un delito de secuestro. El factum relata como los acusados puestos de común acuerdo y guiados por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, acordaron traer hasta un cortijo a varios inmigrantes ilegales que se encontraban deambulando al acabar de llegar en una patera procedentes de Marruecos y exigirles el pago de una cantidad para su liberación, conseguido ese propósito fueron encerrados en un habitáculo del que era imposible huir al encontrarse vigilados las 24 horas del día. El TS considera que no puede reprocharse al Tribunal de instancia la no suspensión del juicio, pues la presencia de los testigos fue funcionalmente imposible por encontrarse en paradero desconocido, habiendo sido su declaración introducida con toda corrección en el plenario. Por lo demás, considera que ha existido prueba legalmente obtenida, racionalmente valorada y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 673/2008, de 06 de noviembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10875/2007

Ponente Excmo. Sr. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil ocho.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Íñigo, Alexander, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, que condenó a los acusados, por un delito de secuestro; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Bermejo García y Cerón Barahona respectivamente.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 5 de El Ejido, instruyó sumario con el número 1 de 2006, contra Íñigo, Alexander y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, cuya Sección Tercera, con fecha 28 de mayo de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- Probado y así se declara que: El día 29 de abril de 2006, los acusados Alexander, Íñigo, Gerardo y Pedro Enrique, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, junto con otras dos personas no identificadas, puestos de común acuerdo y guiados por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, acordaron traer hasta un cortijo en el que habitaban Gerardo y Alexander sito en PARAJE000 n° NUM000, hoja NUM001, cuadricula NUM002, Partido judicial de El Ejido, a varios inmigrantes ilegales que encontraran deambulando por la zona y que acababan de llegar en una patera procedentes de Marruecos y exigirles el pago de una cantidad para su liberación.

Así esa tarde del día 29 abordaron Alexander y Íñigo a Felipe, que se encontraba caminando buscando un locutorio para llamar a su familia y acababa de llegar en patera desde Marruecos, manifestándole que por allí estaba la Policía y la Guardia Civil, que les acompañara que le ayudarían, llevándolo al cortijo. En la misma patera llego Armando, quien esa misma tarde se encontraba también deambulando por algún camino cercano a la playa de Almerimar cuando fue abordado por los acusados Alexander Pedro Enrique, quienes cogiéndolo a la fuerza lo llevaron hasta el cortijo expuesto. Una vez en el cortijo, a ambos les exigieron el pago de la cantidad de 1000 euros para ser liberados, y en caso de no tener metálico encima que les dieran el teléfono de algún familiar para exigirle esta cantidad a ellos. Ambos se negaron a ello, Armando manifestando que no tenia móvil con el que contactar que era pobre y no tenia familia. Por lo que fueron encerrados en una habitación con otras tres personas que se hallaban en las mismas circunstancias, al menos un total de cinco. En la chabola donde fueron encerrados dormía con ellos en el interior de un habitáculo el acusado Gerardo que efectuaba labores de vigilancia y aprovisionamiento, en una habitación fuera dormía Alexander y cuando este salía a trabajar era cerrada la puerta de la habitación con una cadena y un candado con llave. Así mismo la puerta que cerraba el habitáculo interior en el que no había ventanas, lugar donde se retenía a las víctimas, se cerraba con un cerrojo que solo podía abrirse desde afuera, siendo imposible la huida de los cautivos encontrándose vigilados durante las 24 horas del día. Los cuatro acusados en distintas ocasiones le exigían el pago de la cantidad solicitada poniéndoles de manifiesto que sino no saldrían a la calle, manifestándoles así mismo que no se acercaran a la puerta ni gritaran porque estaba la Guardia Civil. Transcurridos cuatro días y al observar Felipe que no podía salir de allí pago la cantidad de 1000 euros que portaba en el interior de la ropa a Alexander y Íñigo, llevándolo estos hasta la barriada de las Doscientas Viviendas en El Ejido, dejándolo allí. Armando fue liberado por la Guardia Civil en fecha 3 de mayo de 2006.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Íñigo, Alexander, Gerardo, y Pedro Enrique mayores de edad, como autores criminalmente responsable de DOS delitos de secuestro a la pena de 6 AÑOS de prisión por cada uno de los delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.

Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se declaran insolventes a los procesados.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Íñigo, Alexander, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

Recurso interpuesto por Íñigo

PRIMERO.- Al amparo del art. 850 LECrim.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 850.1 LECrim. por denegación de diligencia de prueba.

TERCERO.- Al amparo del art. 24 CE. en relación con el art. 5.4 LOPJ.

CUARTO.- Ha sido renunciado por el recurrente su formalización.

Recurso interpuesto por Alexander

PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 850.1 LECrim.

SÉPTIMO.- Al amparo del art. 24 CE. en relación con el art. 5.4 LOPJ.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintitrés de octubre de dos mil ocho.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Íñigo

PRIMERO: El motivo primero con fundamento en el art. 850 LECrim. por quebrantamiento de forma ya que toda la instrucción se ha realizado en base a una prueba viciada, por cuanto uno de los denunciantes, parte interesada en el procedimiento y con enemistad contra los acusados, actuó en un primer momento como interprete de los testigos- víctimas.

Con independencia de que el motivo no cumple con los requisitos formales del escrito de interposición o formalización del recurso, por cuanto de forma genérica imputa a la sentencia la infracción del art. 850 LECrim. sin especificar ni individualizar cual de sus distintos apartados considera vulnerado, lo que realmente denuncia: supuesta irregularidad en las primeras declaraciones de las víctimas Armando y Felipe ante la Guardia Civil realizadas, asistidos por un interprete, Jesús, que era uno de los denunciantes por el secuestro de su hermano Benito que no fue encontrado en la actuación policial, y carente, por tanto de la necesaria objetividad, podría incardinarse por la vía del art. 852 LECrim., derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a un proceso con todas las garantías que en cuanto podría suponer vulneración de derechos fundamentales, podría implicar efectiva indefensión, art. 238.4 LOPJ.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala sobre la voluntad impugnativa que permite a esta Sala de casación corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho suficientemente constatado (SSTS. 4.3.2000, 19.2.1001, 28.2.2001, 10.6.2002, 7.10.2008 ), debemos plantearnos la eventual concurrencia de la infracción denunciada.

En este sentido la eventual parcialidad de un interprete por su relación objetiva o subjetiva con el procedimiento solo adquiriría relevancia constitucional en el supuesto de que la declaración en la que asistió en tal concepto, asumiese las características de prueba preconstituida, y no cuando aquellas declaraciones de las víctimas, folios 34 y 35, fueron ratificadas ante la misma Guardia Civil, en presencia de nuevo interprete Víctor Manuel, y como prueba preconstituida, con todas las garantías y absoluta contradicción ante el Juzgado de Instrucción, sin que ninguno de los casos se pusieron de manifiesto error alguno en sus primeras declaraciones.

Consecuentemente aunque se admitiera a efectos meramente dialécticos esa irregularidad que se denuncia, ésta tendría carácter de ordinaria, por lo tanto, la prueba habría de conceptuarse irregular, de manera que no afectaría a las ulteriores diligencias practicadas con pleno respeto a las exigencias legales y constitucionales, estas ultimas serian elementos probatorios válidamente obtenidos.

SEGUNDO: El motivo segundo fundamentado en el art. 850.1 LECrim. por quebrantamiento de forma, al no suspender el juicio oral por la incomparecencia del testigo Jesús, denunciante de los hechos, prueba propuesta por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales y declarada pertinente por el Tribunal "a quo".

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

Como hemos recordado en sentencias de esta Sala 9/2005 de 10.1 y 1144/2005 de 11.10, obligado es señalar que desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución (art. 24, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los Textos Internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación (art. 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de Libertades Fundamentales de 4.11.50 y art. 14.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 9.12.66 ) toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, de ahí que frente a la negativa del Tribunal de suspender el juicio por incomparecencia de algún testigo se prevea el motivo de casación contemplado en el art. 850.1.º LECrim. ("cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente").

La doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida, que sería el supuesto que concurriría en el caso actual.

El derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás (arts. 659 y 792.1 LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE. no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes (STC 70/2002 de 3.4 ). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de practica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/88 de 22.3, 357/93 de 29.11, 131/95 de 11.9, 1/96 de 15.2, 37/2000 de 14.2 ).

Ahora bien la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos formales y materiales o de fondo. Entre los primeros se señalan:

1.º) que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte en tiempo y forma de conformidad con las reglas especificas para cada clase de proceso, lo que en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el presente caso- debe concretarse su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales.

2.º) que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente.

3.º) que ante la decisión de no suspensión, que debe ser fundada, ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los arts. 785 y 786, cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

4.º) que si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas, siquiera sea de modo sucinto, que quien la propone pretendía dirigir al testigo, consignando los extremos de dicho interrogatorio, con la finalidad de que, primero, el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. (SSTC 116/83, 51/90; SSTS 28.12.91, 14.11.92, 21.3.95, entre otras). En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del Fallo de la sentencia.

En el caso actual la prueba testifical de Jesús, no comparecido, fue propuestamente nominativamente por la defensa en su escrito de calificación provisional y la prueba fue declarada pertinente, acordándose su citación para el juicio oral. No obstante de la lectura del acta no solo consta que ante su incomparecencia, la parte se limitó a considerar necesario su testimonio y ante la decisión de la Sala de no suspender, a formular protesta, sin pedir le consignaran las preguntas que se proponía formular al testigo con el fin de poder valorar su trascendencia. Incumplimiento formal que ya justificaría la no suspensión.

TERCERO: No obstante como algunas resoluciones de la Sala (por ejemplo 21.1.93 y 21.4.89 ), han cuestionado la exigencia de estos requisitos previos de no hacer constar la protesta o el contenido de las preguntas que se pretendían formular, dado que el respeto a las partes y a una justicia eficaz y eficiente, sin indefensión debe imponerse a cualquier irregularidad formal en el proceso, la omisión de estos requisitos no impedirá, sin embargo, el análisis del motivo, cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características (STS. 136/2000 de 31.1 ).

Ahora bien, aunque se prescindieran de estos requisitos o exigencias formales, habría que constatar si concurren los materiales o de fondo, que podemos concretar en:

1- que la prueba sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia es decir que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión (STS. 5.3.99 ).

2- que sea relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del Fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, "habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso" (SSTS. 19.1.93, 10.12.2001, 24.5.2002 ).

Este motivo de casación no trata, por ello, de resolver denegaciones formales de prueba sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión de manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia (STS. 104/2002 de 29.1 ).

En definitiva, a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible, la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden ciertamente no realizarse, por muy diversas circunstancias que eliminan de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

3) Por ultimo, que sea posible la practica de la prueba propuesta, como exigen las SSTS. 23.4.92 y 7.2.93 y reitera la de 21.3.95 "en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades para su realización, sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas, como sucede cuando se da lugar a reiteradas suspensiones para la realización de una prueba que razonablemente ha de considerarse no factible.

En el caso presente, de una parte, el Tribunal mediante oficio de 14.3.2007, ordenó al comandante de Puesto Guardia Civil de Roquetas la practica de las gestiones necesarias para la averiguación del actual domicilio del testigo y su citación al juicio oral, citación que también se realizó mediante edictos, obrando en el rollo de la Sala, folio 146, contestación en el sentido de que ninguno de los encartados había sido localizado, no siendo conocidos de las personas que habitaban actualmente en los cortijos sitos en la zona del Vínculo Bajo, por lo que las gestiones para su localización habían dado resultado negativo, estaríamos, por tanto, ante el supuesto de testigo en ignorado paradero, cuya presencia no era factible lograr; y de otra parte, la Sala fundamentó su decisión por considerar irrelevante su testimonio en cuanto se limitó a ser un testigo de referencia de los hechos en cuanto denunciante por el secuestro de su hermano Benito que no fue encontrado en la actuación policial.

Decisión que debe entenderse correcta. El testigo se había limitado a denunciar la desaparición de su hermano, pero al no ser hallado, la condena de los acusados se concretó a los dos delitos de secuestro, art. 164 CP., de las personas de Felipe y de Armando, con base de las declaraciones de estos últimos, sin que, por tanto, la declaración de aquel testigo fuese relevante en el sentido de haber podido alterar este pronunciamiento condenatorio.

CUARTO: El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. y art. 852 LECrim., por vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 CE., por cuanto la prueba testifical practicada no es suficiente para enervar dicha presunción al no ser el testimonio permanente y resultar inverosímil.

El motivo deviene inadmisible.

La sentencia impugnada, Fundamento Jurídico tercero, ha valorado las testificales de las víctimas Felipe y Armando, realizadas como prueba anticipada a presencia del Ministerio Fiscal y de los abogados, declaraciones que califica de extensas e idénticas a las prestadas en la Guardia Civil, sin contradicciones algunas y sin que consten existencia de móviles espurios o de venganza o cualquier otro que pudiera empañar la veracidad de sus declaraciones.

Estas declaraciones pueden ser valoradas por la Sala pues como precisábamos en las SS. 16.11.2004, 15.2.2005 y 1059/2005 de 28.9:

1.º) que constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción.

2.º) que el derecho a la prueba encuentra en el derecho a "interrogar a los testigos" una de sus principales concreciones, que es recogida en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de tal manera que si el acusado y su defensa no han tenido oportunidad de contradecir a los testigos, cuyos dichos son decisivos se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, y

3.º) que el derecho a interrogar a los testigos no se puede desconocer al acusado ni siquiera cuando el Tribunal pueda suponer que el testigo no servirá a los fines exculpatorios de la defensa, pues ello implicaría, como señaló la STC. 51/81, un "prejuzgamiento" sobre una prueba no practicada".

Sin embargo como recordábamos en STS. 1699/00 y como expone la STC 41/91 de 25.2, la doctrina de la practica en el acto del juicio oral de los actos de prueba se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista, extrayendo como consecuencia que:

" si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado", ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 LECrim. vía que permite al Tribunal ex art. 726 LECrim. tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo de tenerlas "por reproducidas", pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción.

Posibilidad que se recoge en la doctrina del T.C. 49/98 que en su fundamento de Derecho 2° expone:. "al respecto conviene recordar que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana S. T.C 31/81. La misma regla rige en materia de prueba testifical donde -como hemos advertido en los SS. T.S. 137/88, 10192, 303/93, 64/94 y 153/97 - la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y por el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos. Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia le subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa S.T.C. 62/85,137/88,182/89,10/92,79/94,32/95,200/96,40/97 ). Si bien la sentencia precedentemente transcrita hace referencia expresa a las pruebas preconstituidas y anticipadas, lo cierto es que aquellas son las que al practicarse ya se conoce la imposibilidad o, cuando menos, extraordinaria dificultad de su reproducción en el acto del juicio oral, por lo que es evidente que la sentencia precitada al referirse tan solo a la imposibilidad o acusada dificultad de reproducción en el acto de la vista pública de las diligencias sumariales de que se trate, está extendiendo la virtualidad probatoria no tan sólo a las diligencias practicadas en fase de instrucción y que sean constitutivas de prueba anticipada o preconstituida, sino también a aquellas diligencias que, en el momento de su practica, no existía previsión alguna sobre su irrepetibilidad en el juicio oral, siempre, eso si, que las mismas se practicaran con sujeción a los principios de inmediación y contradicción. En esta dirección la s. T.C. 40/97 matiza que "aun cuando se ha dicho por este Tribunal que la prueba testifical es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el juicio oral, para su debido contraste y contradicción por las partes de forma oral sin ninguna de los derechos de defensa del imputado S.T.C 10/92 ) en este caso fue irreproducible toda vez que la víctima se hallaba en paradero desconocido. En principio y agotados los medios que la Ley procesal ofrece para hacer comparecer al testigo al acto del juicio oral, podría admitirse la lectura de su declaración sumarial".

Por lo que respecta a la jurisprudencia del T.S la s. 22-2-99 recoge esta doctrina al señalar "no obstante, hay supuestos en los que la vigencia de 730 L.E.Crim., aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral". En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria.

La utilización del art. 730 L.E.Crim. queda limitado a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura den el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero".

Igualmente la s. 30-9-99 señala "es cierto que la víctima no acudió al acto del juicio oral pero su declaración incriminatoria en sede judicial., extensa y minuciosa, coincidente en lo esencial con la anterior prestada en sede policial es clara... tal declaración fue efectuada en presencia del Letrado de la defensa y fue correctamente introducida en el plenario por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el art. 730. L.E.Crim.

Por su parte, la s. 9-2-00 establece que "una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que hay supuestos excepcionales en los que el Tribunal sentenciador puede valorar diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción sumarial siempre que se hayan traído al acto del juicio oral y que sobre ellos se haya podido ejercer la pertinente contradicción.

El fundamento de la admisión como prueba de cargo válida de la preconstituida en las condiciones señaladas anteriormente lo describe la sentencia del TC. 91/91, que cita igualmente sus resoluciones anteriores, SSTC 107/85, 182/89 y 154/90, afirmando que no admitiéndose "supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos) pudiendo dejarse sin efecto lo actuado inmediatamente, añadiendo que:

" un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha distar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respecto a aquellas garantías".

También la jurisprudencia del TS. (SS. 360/02, 1338/02, 1651/03 ) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la LECrim. Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes.

Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate.

Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos STS 4.3.2002 ).

QUINTO: En el caso enjuiciado las declaraciones sumariales de Felipe y Armando se prestaron en las adecuadas condiciones de contradicción procesal, con escrupuloso cumplimiento de las exigencias de los arts. 448 y 777.2 LECrim. y su introducción en el plenario vino dada por la vía del art. 730 LECrim., procediéndose a la audición del CD en que fueron grabadas, siendo su contenido corroborado por el testimonio de los Agentes de la Guardia Civil NUM003 y NUM004 que detallaron todos los pormenores de liberación de Armando y las condiciones del cortijo en que estaba encerrado.

Consecuentemente ha existido prueba obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, valorada de forma racional por el Tribunal de instancia, y suficientes para enervar la presunción de inocencia.

RECURSO INTERPUESTO POR Alexander

SEXTO: Renunciándose a formalizar el motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. el motivo segundo por quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECrim. denuncia la no suspensión del juicio por la incomparecencia del testigo denunciante Jesús quien además actuó inicialmente como interprete.

El motivo en cuanto coincide en su argumentación con el segundo del anterior recurrente debe seguir igual suerte desestimaroria, dándose por reproducidos los Fundamentos Jurídicos 2 y 3 que anteceden en aras de la brevedad y para evitar innecesarias repeticiones.

SÉPTIMO: El motivo segundo por vulneración de derechos fundamentales, presunción de inocencia, por no existir pruebas de cargo al precisar la testifical el cumplimiento de los requisitos de permanencia y verosimilitud del testimonio, imparcialidad y objetividad; y tutela judicial efectiva al negar la suspensión del juicio por la no presencia de testimonios declarados pertinentes.

El motivo deviene improsperable al coincidir con el motivo tercero del recurrente anterior, no pudiendo reprocharse al Tribunal la no suspensión al devenir la presencia de los testigos funcionalmente imposible por encontrarse en paradero desconocido, tal como consta en autos, y su declaración fue introducida con toda corrección en el plenario.

OCTAVO: Desestimándose los recursos las costas se imponen a las partes recurrentes, art. 901 LECrim.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Íñigo y Alexander, contra sentencia de 28 de mayo de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, que les condenó como autores de dos delitos de secuestro; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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