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STS de 17.11.08 (Rec. 49/2008; S. 5.ª). Ámbito penal militar. Guardia civil//Principios penales. Principio de legalidad//Faltas. Faltas leves

02/04/2009
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Revoca el Tribunal Supremo la sentencia impugnada y anula la sanción de represión impuesta al recurrente, como autor de un falta leve del art. 7.9 de la Ley Orgánica 11/1991, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil bajo el concepto de “la inexactitud en el cumplimiento de las normas de régimen interior”. Afirma la Sala que se ha aplicado una norma en blanco que debe ser completada con otra u otra normas que determinen el elemento de la tipicidad. Pues bien, dichas normas no existen en este supuesto, ya que las aplicadas por la sentencia impugnada establecen, si acaso, la obligación de respetar el descanso en tiempo anterior al servicio, pero sin fijar la conducta a seguir o prohibir determinados comportamientos o actividades que el sancionado pudiera conocer y evitar. Concluye la Sala que la conducta del sancionado no puede ser subsumida en la falta disciplinaria aplicada, pues el hecho de que permaneciera en una discoteca desde las 02.00 a las 04.30 horas de la madrugada, cuando ese mismo día tenía nombrado servicio de 06.00 a 14.00 horas, no supone incumplimiento de alguna norma de régimen interno que le impusiera una obligación o prohibición concreta respecto de cómo utilizar su tiempo de descanso antes de iniciar el servicio, habiéndose infringido con la imposición de la sanción el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia de 17 de noviembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 49/2008

Ponente Excmo. Sr. JAVIER JULIANI HERNÁN

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil ocho.

Visto el recurso de casación número 201/49/2008, que ante esta Sala pende de resolución, interpuesto por Don Ricardo, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño y defendido por el Letrado Don Santiago Valldeperas Hernández, contra la Sentencia de fecha 28 de enero de 2008, dictada por el Tribunal Militar Territorial tercero en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario número 15/07. Comparecen en calidad de recurridos el Excmo. Sr. Fiscal Togado y el Abogado del Estado, en la representación que le es propia. Han dictado Sentencia los Magistrados que al margen se relacionan,, bajo la ponencia del Sr. D. JAVIER JULIANI HERNÁN, quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Don Ricardo interpuso recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario ante el Tribunal Militar Territorial Tercero contra la resolución sancionadora por la que se le impuso la sanción de reprensión, como autor de una falta leve incursa en el apartado 9 del artículo 7 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, bajo el concepto de "la inexactitud en el cumplimiento de las normas de Régimen interior".

SEGUNDO.- El Tribunal Militar Territorial Tercero resolviendo el Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario número 15/07, dictó sentencia el día 28 de enero de 2008, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que debemos de DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario número 15/07, seguido ante esta Sala a instancias del Guardia Civil D. Ricardo, con destino en el Puesto de la Guardia Civil de Sitges, contra resolución sancionadora por la que se le impuso la sanción de reprensión, como autor de una falta leve incursa en el apartado 9 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil bajo el concepto de "la inexactitud en el cumplimiento de las normas de régimen interior". Dicha sanción le fue impuesta por el Alférez Comandante del Puesto Principal de Sitges (Barcelona) mediante escrito de fecha 2 de marzo de 2007, y es ratificada, sucesivamente, por el Teniente Jefe Interino de la Compañía de Sitges, mediante escrito de fecha 20 de marzo siguiente y por el Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona mediante escrito de fecha 20 de abril de 2007. Resoluciones que declaramos ajustadas a derecho en cuanto no han supuesto vulneración de las garantías constitucionales, invocadas por el recurrente".

Como hechos probados El Tribunal Militar Territorial Tercero declara lo siguiente:

"Que el día 05 de Enero de 2007, el Alférez Jefe del Puesto Principal de la Guardia Civil de Sitges, tuvo conocimiento de que, por parte del Area de Atención al Ciudadano del Puesto Principal de su responsabilidad, se habían instruido las diligencias policiales n.º 28/2007 con motivo de la detención de la persona presunta autora de un supuesto delito de "Atentado a Agente de la Autoridad". La detención se llevó a cabo por dos componentes de la Unidad indicada, cuando, a las 4,30 horas de la madrugada del día 5 de enero, se encontraban, fuera de servicio, tomando unas consumiciones en el interior de una discoteca de la localidad de Sitges, concretamente denominada RICKY'S. Los Agentes en cuestión eran D. Ricardo y D. Leonardo.

Con independencia del hecho que motivo las actuaciones policiales indicadas, que derivaron de incoación de un procedimiento judicial, de las investigaciones practicadas resultó la concurrencia, respecto del Guardia Ricardo de las siguientes circunstancias.

1.º.- Que el citado Guardia Civil había prestado servicio de seguridad ciudadana el día anterior en horario de 06.00 a 14.00 horas.

2.º.- Que debía prestar servicio de puertas en el Acuartelamiento de Vilanova, nombrado por dicho Oficial, a realizar el día 05 de enero de 2007, el cual no llegó a realizar por el incidente de la detención sobrevenido a la hora y lugar indicados.

3.º.- Que el Guardia Ricardo se encontraba en la discoteca RIKY'S, a la que accedió sobre las 02.00 horas de la madruga del día 05 de enero de 2007, después de que se hubiese levantado a las 00.30 horas de ese mismo día tras haber dormido un espacio de tiempo que no se ha llegado a concretar.

4.º.- Que a las 04:00 horas del día 05 de enero de 2007, media hora antes de tener lugar la detención indicada, y aproximadamente entre dos horas y dos horas y media después de realizar su entrada en la discoteca, el Guardia Civil Alumno D. Enrique, que se hallaba realizando el servicio de Puertas en el Cuartel de Vilanova i la Geltrú de 22.00 a 06.00 horas, recibe una llamada telefónica, en la que el Guardia Civil Ricardo, que debía efectuar su relevo, le comunicaba sentirse indispuesto por lo que probablemente no acudiría a prestar el servicio encomendado a las 06.00 horas mediante la papeleta de servicio correspondiente, pero que no obstante quedaba por confirmar dicho extremo mediante una llamada telefónica que el Guardia Ricardo quedó en que haría posteriormente.

Como consecuencia de los hechos relatados al citado Guardia Civil Ricardo, le fue impuesta por el Alférez Comandante del Puesto Principal de Sitges (Barcelona) mediante escrito de fecha 2 de marzo de 2007, la sanción de reprensión, como autor de una falta leve incursa en el apartado 9 del artículo 7 LORDGC bajo el concepto de "la inexactitud en el cumplimiento de las normas de régimen interior", porque debiendo prestar servicio de puertas en el Acuartelamiento de Vilanova i la Geltrú, a las 06:00 horas del día 05.01.2007, permaneció durante unas horas inmediatamente anteriores al inicio de aquel en el interior de un local de copas (Discoteca RICKY'S), de la localidad de Sitges (Barcelona)."

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia, Don Ricardo, presenta escrito anunciando su propósito de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante auto del Tribunal Militar Central de fecha 7 de abril de 2008, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo de instancia, la representación de Don Ricardo presenta escrito formalizando el recurso de casación, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 29 de mayo de 2008, en el que se formula dos motivos de casación el primero conforme con el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el mismo motivo y al amparo del artículo 5.4 de la misma Ley, por infracción del artículo 18 de la Constitución; y el segundo motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio de presunción de inocencia; solicitando de la Sala estime el recurso y case y anule la sentencia recurrida.

QUINTO.- Concedido traslado al Abogado del Estado, con fecha 10 de julio de 2008 presenta escrito en el Registro General de este Tribunal Supremo, oponiéndose al recurso y solicitando de la Sala su desestimación por considerar plenamente ajustada a derecho la sentencia impugnada.

SEXTO.- Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, con fecha 25 de septiembre de 2008, presenta escrito en el Registro General de este Tribunal Supremo oponiéndose al recurso y solicitando de la Sala la desestimación del motivo alegado y con ello la totalidad del recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y no estimándolo necesario la Sala, por providencia de fecha 8 de octubre de 2008, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de noviembre de 2008, a las 10.30 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado que se expresa y conforme a los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con invocación del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa, y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia el recurrente la infracción del artículo 18 de la Constitución, por entender que el derecho a la intimidad y a la dignidad personal reserva un ámbito de la personalidad que no puede ser objeto de intromisión y, menos aún, cuando no viene amparado por una Ley. Aduce que "al recurrente se le sancionó afirmando que infringió una norma de régimen interior al permanecer en una discoteca desde las 02.00 a las 04.30 horas de la madrugada, cuando ese mismo día tenía nombrado servicio de 06.00 a 14.00 horas", pero que se declara probado que el servicio no se inició porque en unión de otro componente del Cuerpo procedieron allí a la detención de una persona y que cuando acudió a la discoteca se había levantado de la cama a las 00,30 horas, después de dormir por un espacio de tiempo que no se llegó a concretar. Señala el recurrente que la motivación de la norma de régimen interior es que los servicios se monten sin merma de las facultades físicas y síquicas por ser frecuente acudir a prestarlos después de una noche de diversión, sin haber descansado lo suficiente, pero que se debe valorar cuando el grado de exigencia de las obligaciones profesionales puede entrar en conflicto con el derecho a la intimidad, con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional que considera aplicable.

Efectivamente el artículo 18 de la Constitución, reconoce una pluralidad de derechos que tienen como finalidad proteger el ámbito privado de la persona, garantizando en su apartado 1 expresamente el derecho a la intimidad personal y familiar, que implica la reserva de su privacidad a la que los demás no pueden acceder sin su consentimiento.

El Tribunal Constitucional ha reiterado en sentencia 206/2007 de 24 de septiembre, que el derecho a la intimidad personal "en cuanto derivación de la dignidad de la persona (artículo 10.1 C.E.), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana (SSTC 207/1996, 16 de diciembre; 98/2000, de 10 de abril; 156/2001, de 2 de julio; 70/2002, de 3 de abril; 27/2003, de 30 de junio; 196/2004, de 15 de noviembre, entre otras). El artículo 18 de la Constitución confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido (por todas, 196/2004, de 15 de noviembre, y las allí citadas)". Sin embargo en la referida sentencia también recuerda el Tribunal Constitucional que el derecho a la intimidad no es un derecho absoluto, sino que puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes siempre que en palabras de la STC 196/2004, de 15 de noviembre, el recorte que aquél haya de experimentar esté fundado "en una previsión legal que tenga justificación constitucional y sea proporcionada, o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva el conocimiento ajeno (STC 83/2002, de 22 de abril )".

Pues bien, señala el Tribunal de instancia en primer término que en modo alguno se vulneró el derecho fundamental alegado, porque ninguna intromisión se produjo en el ámbito de la intimidad del sancionado por la mera constatación de que se encontraba en un lugar público, afirmación que cabe corroborar pues los comportamientos que el propio sujeto expone a la observación de los demás, no pueden considerarse comprendidos en su ámbito propio y reservado de intimidad, excluido del conocimiento ajeno.

Sin embargo, no parece que sea ésta ahora la queja esencial del recurrente sino la de que "se le debe reconocer un ámbito propio de libertad para organizar los actos íntimos de su vida, entendiendo por tales los que no tengan relación con su vida profesional" y que resulta inaceptable "la ingerencia de la Administración para planificar lo que debe hacer o no en las horas de su disposición".

También aquí cabe confirmar la contestación que se le ofreció al recurrente en la instancia y que ahora reiteran la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal, pues, como bien señalan, el régimen estatutario de la Guardia Civil, en razón de las funciones y servicios a los que están llamados sus miembros puede exigir de éstos que se vean constreñidos a cumplir ciertas obligaciones que a otros ciudadanos no les son exigidas en sus trabajos y profesiones, que afectan al desarrollo de su vida privada, pero no por ello llegan a entrar en la esfera de su intimidad protegida por el artículo 18 de la Constitución. Recordemos que, en este sentido, el artículo 221 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas disponía que "el militar de carrera en situación de actividad, estará en disponibilidad permanente para el servicio", obligación que, lógicamente, derogado dicho precepto, se mantiene entre las reglas esenciales del comportamiento del militar que se recogen en el artículo cuarto de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, que, en razón de lo establecido en su apartado 2, son también aplicables a la Guardia Civil con arreglo a lo dispuesto en la propia normativa. Pues bien, también la Ley Orgánica 2/1986, de 17 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en su artículo 5.4 señala que los miembros de las instituciones policiales "deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación". Precisamente, en la reciente Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, al recoger los derechos profesionales de sus miembros y referirse en su artículo 18 al régimen de horario de servicio, remite su determinación al ámbito reglamentario, pero dejando establecido que ello será "sin perjuicio de su disponibilidad permanente para el servicio", que en definitiva refleja -como siempre ha sucedido- ese plus de exigencia en su comportamiento de los miembros de la Guardia Civil, que por su condición de militares y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se ha requerido de aquéllos que voluntariamente se integran en la Institución, lo que, en definitiva nos conduce a desestimar la vulneración denunciada y el motivo formulado.

SEGUNDO.- A través del cauce que ofrece el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alegando que se le ha sancionado por no haber descansado lo suficiente antes de prestar el servicio que tenía nombrado, lo que difícilmente puede probarse si ese servicio no se inició y si se reconoce que el recurrente había estado durmiendo hasta pasadas las doce de la noche.

Planteada así la cuestión, hemos de señalar que en el relato fáctico que se da por probado en la sentencia impugnada no se recoge más que la conducta desarrollada por el sancionado, sin entrar a valorar si dicha conducta resultaba o no compatible con la obligación de descanso necesario que el sancionado tenía obligación de observar antes de iniciar un servicio, incompatibilidad que se manifiesta como evidente por el Tribunal de instancia en su fundamento de derecho tercero, en razón de los hechos que se consideran acreditados.

Sin embargo, lo que en definitiva el recurrente pone en cuestión es si la conducta sancionada era susceptible de ser corregida disciplinariamente, y para establecer tal cosa, no resulta suficiente afirmar sin más que la conducta que se da por probada era incompatible con el necesario descanso, sino que será preciso determinar si dicha conducta integra un comportamiento prohibido, que infringía la norma de régimen interior cuya inexactitud en el cumplimiento se invoca para sancionar al recurrente.

Ya en nuestra sentencia de 19 de abril de 1999 señalábamos que en el apartado noveno del artículo 7 de la Ley 11/1991, nos encontrábamos claramente ante una típica norma en blanco, en la que el precepto sancionador se completa con otra u otras normas que determinan el elemento de la tipicidad, describiendo la conducta que, en definitiva, es la que la norma disciplinaria considera sancionable.

Como señalaba el Tribunal Constitucional en su sentencia 127/1990 de 5 de julio, la exigencia de la ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado y la necesidad de la predeterminación de las conductas y sus penas a través de una tipificación precisa dotada de la suficiente concreción en la descripción que incorpora, no supone que sólo resulte constitucionalmente admisible la redacción descriptiva y acabada en la ley penal, o en este caso disciplinaria, de los supuestos de hecho ilícitos, pues -como se señala también en dicha sentencia- "es posible la incorporación al tipo de elementos normativos (STC 62/1982 ) y es conciliable con los postulados constitucionales la utilización legislativa y aplicación judicial de las llamadas leyes penales en blanco (STC 122/1987 ); esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentre agotadoramente prevista en ellas", siempre que la ley -entre otros requisitos- "contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza o, como señala la citada STC 122/1987, se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada como delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía de tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada".

En este sentido, la aplicación del principio de legalidad a la potestad sancionadora de la Administración requiere la existencia de una norma complementaria que describa un supuesto de hecho determinado y fije la conducta típica de forma clara y precisa, de manera que el sujeto destinatario del precepto disciplinario pueda tener suficiente conocimiento de lo que se le obliga a hacer u omitir. Aunque, como también ha señalado el Tribunal Constitucional, en el contexto de las infracciones y sanciones administrativas, el alcance de la reserva de ley respecto de la norma complementaria "no puede ser tan estricto en relación con la regulación de las infracciones y sanciones administrativas como por referencia a los tipos y sanciones penales en sentido estricto, bien por razones que atañen al modelo constitucional de distribución de las potestades públicas, bien por el carácter en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria en ciertas materias" (entre otras SSTC 2/1987, de 21 de enero y 42/1987 de 7 de abril ).

Pues bien, nos dice la sentencia impugnada que la "Administración sancionadora, en este caso, integró la falta genérica, en la propia resolución en la que impone la sanción, en la que detalla haberse incumplido las instrucciones impartidas por escrito n.º 1310 del Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de Cataluña de fecha 08 de Agosto de 1995", pero ni el original ni copia de dicho escrito se ha incorporado en el expediente, siendo la referencia más concreta a su contenido la que aparece en la resolución del Teniente Jefe Interino de la Compañía al recurso interpuesto por el recurrente, en la que se dice que, en dicho escrito, "en su párrafo cuarto, se ordena que los mandos vigilarán que el personal a sus ordenes cumplimente el horario de descanso previo, al servicio, exigiendo las responsabilidades que resulten sancionables".

Dicho escrito -al que ahora se identifica con el n.º 1.350 y se le da fecha de 31 de julio de 1995- también se menciona en el expediente por el Coronel Jefe de la Comandancia de Barcelona, al resolver recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la anterior resolución, señalándose que en él, el General jefe de la Zona "insta a la observancia del cumplimiento del necesario y obligado descanso previo al acto de prestación del servicio, con el fin que el personal que lo realiza se encuentre en las mejores condiciones físicas y psíquicas, dada la responsabilidad y eficacia exigible en su desarrollo".

Sin embargo, como se desprende de su lectura, en ninguna de dichas citas se llega a señalar, si acaso, otra obligación que la de respetar el descanso en tiempo anterior al servicio, pero sin fijar la conducta a seguir o prohibir determinados comportamientos o actividades que el sancionado pudiera conocer y evitar, de manera que lo obligado o lo prohibido quedara suficientemente precisado.

Por otra parte, en la resolución del Coronel Jefe de la Comandancia a que antes se hacía referencia, se hace mención a que el tan referido escrito del General de la Zona -al que se califica de directriz- "viene a cumplimentar el fin perseguido por cuantas disposiciones sobre horarios de servicios y preceptivos descansos, han sido dictadas por la superioridad, entre las que cabe destacar la Orden General del Cuerpo núm. 37, de fecha 23 de septiembre de 1997 (B.O.C. n.º 28), sobre Regulación del régimen de prestación del servicio". Pero si atendemos al contenido de dicha Orden General, modificada por Orden General núm.12 de 26 de diciembre de 2005, vemos que en ella tampoco puede encontrarse obligación o conducta alguna específica que deba cumplirse durante el descanso, y aunque sí se establezca con carácter general la disponibilidad permanente para el servicio, ni tan siquiera al definir la situación de alerta, en la que se declara que "es compatible con el disfrute de descanso", se llega a establecer prevención, limitación o determinación alguna a como debe producirse tal disfrute.

No cabe sino concluir, como consecuencia de lo expuesto, que la conducta del sancionado no puede ser subsumida en la falta disciplinaria del apartado 9.º del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, antes mencionada, al no suponer su comportamiento el incumplimiento de alguna norma de régimen interior que le impusiera una obligación o prohibición concreta respecto de cómo utilizar su tiempo de descanso antes de iniciar un servicio, lo que nos debe llevar a estimar el recurso por infracción del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, anulando y dejando sin efecto la sanción impuesta.

TERCERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación número 201/49/2008 interpuesto por Don Ricardo, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño, contra la Sentencia de fecha 28 de enero de 2008, dictada por el Tribunal Militar Territorial tercero en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario número 15/07, y en la que se confirmaba la resolución sancionadora por la que se le impuso la sanción de reprensión, como autor de una falta leve incursa en el apartado 9 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991 de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil bajo el concepto de "la inexactitud en el cumplimiento de las normas de régimen interior" y en consecuencia casamos y anulamos dicha sentencia, declarando no conforme a derecho y anulando la expresada resolución, dejando sin efecto la sanción impuesta, con los correspondientes efectos administrativos que tal anulación deba producir. Y declaramos de oficio las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Juliani Hernán, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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