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STS de 12.12.08 (Rec. 47/2008; S. 5.ª). Faltas. Faltas graves

09/03/2009
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Examina la Sala en este recurso la incidencia que la Ley 39/2007, de la carrera militar, tiene en la falta grave del art. 8.31 de la LO 8/1998, imputada al recurrente por incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, al haber desarrollado una actividad fuera del ámbito militar sin solicitar autorización, hallándose en situación de excedente por cuidado de hijos. Declara el Tribunal que la norma disciplinaria aplicada es una norma en blanco, y necesita ser completada por otras normas, entre ellas la vigente Ley 39/2007. Esta Ley, al ser más favorable que la anterior derogada -Ley 17/1999- tiene eficacia retroactiva, por lo que, de conformidad con la misma, el recurrente no cometió ninguna infracción, ya que en la actualidad un militar profesional que se encuentre en situación de excedencia, tiene suspendida su condición de militar, por lo que no está obligado a pedir autorización para realizar actividades privadas, ni está sujeto a la Ley disciplinaria militar. En consecuencia, la Sala estima el recurso del actor y anula la sanción que le fue impuesta.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia de 12 de diciembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 47/2008

Ponente Excmo. Sr. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación núm. 201-47/2008 interpuesto por don Humberto, representado por la procuradora doña Paz Landete García, contra la sentencia de 28 de febrero de 2008 dictada por el Tribunal Militar Central por la que, desestimando el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 33/05, declaró conformes a derecho las resoluciones de 29 de noviembre de 2005 del general jefe de la Fuerza Logística Operativa y de 24 de enero de 2006 del general del Ejército JEME, habiendo sido parte recurrida el Abogado del Estado, los Excmos. Sres. magistrados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Sr. D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 13 de febrero de 2007, el Tribunal Militar Central, poniendo término al recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 33/06, dictó sentencia por la que, desestimándolo, declaró que las resoluciones de 29 de noviembre de 2005 del general jefe de la Fuerza Logística Operativa y de 24 de enero de 2006 del general del Ejército JEME eran conformes a derecho.

SEGUNDO.- Por sentencia de 5 de octubre de 2007, la Sala, pronunciándose sobre el recurso de casación interpuesto por don Humberto contra la anterior sentencia, declaró la nulidad de ésta "por haber vulnerado el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva a causa de haber incurrido en incongruencia omisiva".

TERCERO.- La nueva sentencia, dictada el 28 de febrero de 2008, contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"El encartado en el presente Expediente Disciplinario, D. Humberto ( NUM000 ) solicitó en enero de 1998, cuando era Alférez Especialista militar de complemento del Ejército de Tierra, y con destino en la USBA "El Goloso", la concesión de compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas por cuenta propia para la realización de reconocimientos psicotécnicos de conductores. Con fecha 13 de marzo de 1998 el Subsecretario de Defensa autorizó al interesado la compatibilidad para el ejercicio de la mencionada actividad privada, y en los términos en los que estaba realizada dicha solicitud, por lo que la citada compatibilidad dejaba de producir efectos en el caso de que variasen las condiciones o circunstancias bajo las cuales se solicitó.

Por resolución 562/16105/03 de 25 de septiembre de GEJEME se concedió al encartado en el presente procedimiento, en aquel momento Teniente Psicólogo con destino en la USBA "El Goloso", una licencia por asuntos propios, con efectos a partir de la publicación de dicha resolución en el BOD, la cual tuvo lugar en el BOD n.º 191 de 1 de octubre de 2003.

Por resolución 431/19076/03 de fecha 11 de noviembre de 2003, dictada por el Director General de Personal del Ministerio de Defensa el encartado en el presente procedimiento D. Humberto, en aquel momento Teniente Psicólogo, con destino en la USBA "El Goloso", se acuerda el pase a la situación de excedencia voluntaria por aplicación del art. 141.1 e) de la Ley 17/99 de 18 de mayo de Régimen del Personal de las FAS (por cuidado de hijos), cesando en su destino y fijando su residencia en Madrid, quedando adscrito a la Delegación de Defensa de Madrid. El pase a dicha situación produjo efectos desde el 22 de noviembre de 2003 y como máximo hasta el 8 de enero de 2006. Esta resolución se publica en el BOD n.º 226 de 19 de noviembre de 2003.

El interesado y encartado en el presente procedimiento disciplinario D. Humberto ha prestado servicios en el Ilmo. Ayuntamiento de Alcorcón como psicólogo, Grupo A, mediante un contrato de interinidad, desde el 22 de septiembre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2004, período durante el cual su horario de trabajo era de 08:00 a 15:00 horas, salvo los períodos comprendidos entre el 13 de octubre de 2003 y el 8 de enero de 2004 y el 23 de noviembre de 2004 y el 31 de diciembre de 2004 durante los cuales disfruto de una hora de reducción de jornada, sin reducción de haberes, para el cuidado y atención de un hijo menor de 12 meses, en los que su horario de trabajo fue de 08:00 a 14:00 horas. En ningún momento el encartado solicitó autorización de compatibilidad para el desempeño de esta actividad, ni la misma le ha sido concedida por el Ministerio de Defensa.

Por resolución 431/00273/05 de fecha 29 de diciembre de 2004 del Director General de Personal del Ministerio de Defensa, en aplicación del art. 139.2 de la Ley 17/99 de 18 de mayo de Régimen de Personal de las FAS el encartado, D. Humberto, pasó a la situación de servicio activo, pendiente de asignación de destino en Madrid, cesando en la situación de excedencia voluntaria en la que se encontraba, quedando adscrito a efectos administrativos a la Delegación de Defensa en Madrid, siendo los efectos del cambio de dicha situación administrativa desde su publicación en el BOD, la cual tuvo lugar en el n.º 5 de fecha 10 de enero de 2005.

Por resolución 431/027/97/05 dictada por delegación por el Director General de Personal del Ministerio de Defensa, el encartado pasó destinado con carácter voluntario al Cuartel General del Mando Regional Centro (BOD N.º 35 de fecha 21 de febrero de 2005).

Tras las adaptaciones orgánicas producidas en el ET y conforme a las normas de adaptación de plantillas del personal de los Cuerpos comunes de las FAS consta que por resolución 431/16103/05 del Director General de Personal de Ministerio de Defensa de fecha 10 de octubre de 2005 (BOD N.º 201 de 14 de octubre de 2005) el encartado, Tte. Del CMS, especialidad fundamental psicología está destinado en la Agrupación de Sanidad n.º 1 en Pozuelo de Alcorcón (Madrid) (si bien provisionalmente en Madrid hasta su traslado a la citada localidad)."

CUARTO.- La parte dispositiva de la sentencia dice así:

"Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario, núm. 33/06, interpuesto por el Teniente de Complemento D. Humberto con destino a la sazón en el Cuartel General del Mando Regional Centro, [contra la resolución] de fecha 29 de noviembre de 2005 del Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Logística Operativa, que le impuso la sanción de un mes y un día de arresto en establecimiento penitenciario militar, como autor de una falta grave del artículo 8 número 31 de la Ley de Régimen Disciplinario Militar, bajo el concepto de "incumplir la normativa de incompatibilidades", confirmada en alzada por el Excmo. Sr. General del Ejército JEME, de fecha 24 de enero de 2006, resoluciones, ambas, que declaramos ajustadas a Derecho."

QUINTO.- Mediante escrito presentado ante el Tribunal Militar Central el 12 de marzo de 2008, don Humberto anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia referida.

SEXTO.- Por auto de 4 de abril de 2008, el Tribunal Militar Central acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el plazo de treinta días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

SÉPTIMO.- Mediante escrito presentado el 8 de mayo de 2008, la procuradora doña Paz Landete García, en nombre y representación de don Humberto, presentó el anunciado recurso de casación, que no contiene ningún concreto motivo de casación y sí seis alegaciones.

OCTAVO.- Mediante escrito presentado el 2 de julio de 2008, el Abogado del Estado se opuso al recurso argumentando que "el escrito de formalización de recurso no concreta cuál pudieran ser a su juicio las supuestas infracciones legales o jurisprudenciales de la Sentencia que pudiesen constituir motivos de casación, resultando que dicha resolución jurisdiccional es plenamente conforme a Derecho".

NOVENO.- Por providencia de 29 de julio de 2008, la Sala señaló el siguiente 7 de octubre, a las 10.30 horas, para deliberación, votación y fallo.

DÉCIMO.- Por providencia de 7 de octubre de 2008, la Sala suspendió el señalamiento a causa de la baja por enfermedad del magistrado José Luis Calvo Cabello, ponente del recurso.

UNDECIMO.- Por providencia de 3 de noviembre de 2008, la Sala señaló el siguiente 10 de diciembre, a las 11.00 horas, disponiendo que actuase constituida en Pleno, para deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida es la segunda que el Tribunal Militar Central dicta en relación con el recurso contencioso- disciplinario militar interpuesto por don Humberto contra la resolución del general jefe de la Fuerza Logística Operativa de 29 de noviembre de 2005, confirmada el 24 de enero de 2006 por el general del Ejército JEME, por la que le fue impuesta la sanción de un mes y un día de arresto como autor de la falta grave del artículo 8.31 de la L.O. 8/98, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

La primera sentencia, dictada el 13 de febrero de 2007, fue anulada por la de esta Sala del siguiente 5 de octubre con base en la vulneración por incongruencia omisiva del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva; en concreto, porque el Tribunal Militar Central no dio ninguna respuesta, ni expresa ni tácita, a dos alegaciones relevantes formuladas en la demanda: que la autoridad sancionadora había infringido el principio de tipicidad por cuanto, al hallarse excedente no tenía obligación de solicitar autorización para desempeñar el puesto de trabajo en el Ayuntamiento de Alcorcón; y que, en el caso de ser necesaria, el recurrente actuó en la creencia de que no lo era con base en la consulta que hizo al servicio de orientación jurídica de los Juzgados de lo Social de Madrid.

La segunda sentencia, dictada el 28 de febrero de 2008, dispensa una adecuada tutela judicial por cuanto, aunque las rechaza, analiza las dos alegaciones y justifica la decisión.

SEGUNDO.- El recurso que ahora se resuelve incurre, al igual que el anterior, en la irregularidad que la Sala subrayó en su sentencia de 5 de octubre de 2007: el recurso, incumpliendo lo dispuesto por el artículo 92.1, en relación con el artículo 88, ambos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa 29/1998, a la que se remite el artículo 503 de la Ley Procesal Militar, no especifica ningún motivo de casación, sino que formula seis alegaciones, de las que solo una es pertinente: la que consiste en imputar al Tribunal Militar Central no haber actuado conforme a derecho al rechazar la alegación mencionada antes en primer lugar: que la autoridad sancionadora había infringido el principio de tipicidad, por cuanto al encontrarse el recurrente en situación de excedencia para el cuidado de hijos, no incumplió la normativa reguladora de las incompatibilidades.

TERCERO.- Antes de analizar si el Tribunal de instancia actuó o no contrariamente a derecho, la Sala entiende necesario examinar la incidencia que la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar puede tener en el caso del recurrente; en concreto, el apartado 5 de su artículo 110, en cuanto, después de establecer que a "Los militares profesionales [el recurrente lo era en su condición de alférez de complemento] se les podrá conceder la excedencia por cuidado de familiares cuando lo soliciten para atender al cuidado de cada hijo [...]", dispone que "el militar profesional en esta situación tendrá su condición militar en suspenso y, en consecuencia, dejará de estar sujeto al régimen general de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y a las leyes penales y disciplinarias militares [...]".

El recurrente, alférez de complemento destinado como especialista en sicología en el Acuartelamiento "El Goloso", fue sancionado por la Administración (decisión confirmada por el Tribunal de instancia) porque, hallándose en situación de excedente por cuidado de hijos, aceptó y desarrolló la actividad de psicólogo en el Ayuntamiento de Alcorcón sin solicitar autorización ninguna. La Administración consideró -criterio confirmado por el Tribunal de instancia- que por ello cometió la falta grave consistente en "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades" (art. 8.31 de la Ley 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas).

Si la norma disciplinaria aplicada fuera completa, esto es, describiera todos los elementos configuradores del comportamiento merecedor de sanción, nada procedería decir respecto a la incidencia en el caso de ninguna norma extradisciplinaria; ni de la mencionada Ley de la carrera militar, ni de otra. Pero la norma disciplinaria aplicada es una norma en blanco, por cuanto necesita ser completada por otras normas a las que se remite.

Como se ha dicho, la falta disciplinaria imputada consiste en haber incumplido el recurrente las normas sobre incompatibilidades. Pues bien, únicamente si se analizan las normas reguladores de las incompatibilidades es posible determinar si el recurrente cometió o no la falta. De estas normas, unas tienen relación directa con la norma disciplinaria, como son la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, reguladora de las incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas y el Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, sobre incompatibilidades del personal militar. Y otras, como es la ley de la carrera militar, la tienen indirecta, pero su análisis resulta igualmente necesario, incluso prioritario, para concluir si el recurrente cometió o no la falta imputada, por cuanto es preciso conocer cuáles son los efectos de la situación de excedencia por cuidado de hijos en la relación del militar con la Administración.

En la fecha de los hechos, estos efectos los regulaba la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas. Hoy los regula la Ley 39/2007, de la carrera militar, derogatoria de la anterior. Del artículo 141, apartados 1 y 10, de la ley derogada resultaba que los militares de complemento que pasaban a la situación administrativa dicha (excedencia para atender al cuidado de los hijos), así como los alumnos de los centros docentes de formación de las Fuerzas Armadas, no dejaban de estar sujetos al régimen general de derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas y a las leyes penales y disciplinarias militares. (Por el contrario, en los restantes supuestos de excedencia voluntaria, los militares profesionales de carrera y los de tropa y marinería dejaban de estar sujetos a dicho régimen y a las mencionadas leyes). Pero la norma vigente hoy, como se ha indicado, es otra: la ley de la carrera militar, cuyo artículo 110 dispone en su apartado 5, como se ha transcrito arriba, que "el militar profesional [todo militar profesional] en esta situación [excedencia para el cuidado de los hijos] tendrá su condición militar en suspenso y, en consecuencia, dejará de estar sujeto al régimen general de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y a las leyes penales y disciplinarias militares". Esta ley es, como resulta de su texto, claramente favorable al recurrente. Si no tuviera relación necesaria con la norma disciplinaria aplicada, esto es, si no fuera necesario conocer los efectos de la situación de excedencia para el cuidado de los hijos en la relación del recurrente con la Administración, la Ley de la carrera militar sería irretroactiva por disposición del artículo 2.3 del Código civil ("Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario"). Pero, según se ha dicho antes, su conexión con la norma disciplinaria no puede pasarse por alto, pues la completa para conocer cuál es el comportamiento merecedor de sanción. Y a causa de ello, la eficacia retroactiva de dicha ley no puede ser cuestionada. Como norma complementaria de la norma disciplinaria aplicada tiene, dado sus efectos favorables al sancionado, la eficacia retroactiva que, interpretado a sensu contrario, resulta del artículo 9.2 de la Constitución: la Constitución "garantiza [...] la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos [...]".

Así las cosas, el recurrente, por encontrarse en situación de excedencia para el cuidado de hijos, de un lado, tenía suspendida su condición de militar, por lo que no estaba obligado a pedir autorización ninguna, y, del otro, no estaba sujeto a la ley disciplinaria militar.

CUARTO.- En consecuencia, y sin necesidad de pronunciarse sobre la alegación planteada por el recurrente, cuyo análisis exigiría establecer, dados el principio fundamental y los principios generales de la Ley 53/84, reguladora de las incompatibilidades del personal al servicio de las Administración Públicas, si la actividad de psicólogo en el Ayuntamiento de Alcorcón puede ser considerada una segunda actividad cuando el interesado se encuentra excedente de la que sería la primera, procede casar la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central y anular la resolución administrativa sancionadora, así como la resolución administrativa que la confirmó, con los efectos administrativos y económicos correspondientes.

QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

1.- Se estima el recurso de casación interpuesto por don Humberto, representado por la procuradora doña Paz Landete García, contra la sentencia de 28 de febrero de 2008 dictada por el Tribunal Militar Central por la que, desestimando el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 33/05, declaró conformes a derecho las resoluciones de 29 de noviembre de 2005 del general jefe de la Fuerza Logística Operativa y de 24 de enero de 2006 del general del Ejército JEME.

2.- Se casa la sentencia mencionada y se anulan las resoluciones administrativas referidas, con los consiguientes efectos administrativos y económicos.

3.- Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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