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STS de 05.12.08 (Rec. 2836/2007; S. 4.ª). Maternidad. Requisitos//Maternidad. Prestación económica//Maternidad. Beneficiarios//Situaciones asimiladas a la de alta//Regímenes especiales. Autónomos

03/03/2009
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La actora -trabajadora del Régimen Especial de Autónomos- tiene derecho al percibo del subsidio por maternidad, al causar baja antes del hecho causante en este Régimen, porque la baja está dentro de los 90 días naturales siguientes a la misma, por encontrarse en situación asimilada al alta, en aplicación del art. 29 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el RETA, sin que el RD 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones por maternidad y riesgo durante el embarazo, excluya tal posibilidad. Y es que la regla sexta del art. 5 de este RD, aplicable al caso examinado, dispone que serán situaciones asimiladas al alta “cualesquiera otras situaciones que se prevean reglamentariamente”, en concreto, y por lo que aquí interesa, las establecidas en el Decreto 2530/1970 y RD 84/1996, de 26 de enero.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia de 05 de diciembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2836/2007

Ponente Excmo. Sr. JESÚS GULLÓN RODRÍGUEZ

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil ocho.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de 14 de mayo de 2.007 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación núm. 2256/2006, interpuesto frente a la sentencia de 23 de diciembre de 2.005 dictada en autos 263/2005 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Terrasa seguidos a instancia de D.ª Paula contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre prestación por maternidad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, D.ª Paula representada por el Procurador D. José Ramón García García.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS GULLÓN RODRÍGUEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 23 de diciembre de 2.005, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Terrassa, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Paula contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, revoco la resolución denegatoria de la prestación de maternidad interesada por la actora y condeno al demandado a reconocer a la actora la indicada prestación de maternidad con efectos del 3 de diciembre de 2004, sobre una base reguladora de 755,40 euros".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.º.- La actora, afiliada a la Seguridad Social en el RETA desde el 1 de octubre de 2002, inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 13 de julio de 2004 y recibió el alta el 2 de diciembre de 2004 por maternidad.- 2.º.- La actora causó baja voluntaria en el RETA el 31 de octubre de 2004.- 3.º.- La actora dio a luz el 3 de diciembre de 2004, iniciando en esa fecha el descanso maternal.- 4.º.- La actora solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social la prestación de maternidad, que le fue denegada el 23 de diciembre de 2004 por el citado organismo, al señalarse por el mismo que la actora no estaba afiliada y en alta en el momento del hecho causante.- 5.º.- Interpuesta reclamación administrativa previa por parte de la actora, la misma fue desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.- 6.º.- La base reguladora asciende a 755,10 euros mensuales y la fecha de efectos, en su caso, se fija en el 3 de diciembre de 2004".

SEGUNDO.- Posteriormente, con fecha 14 de mayo de 2.007, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Cataluña, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Terrassa en fecha 23 de Diciembre de 2.005, recaída en los Autos 263/05 seguidos a instancia de D.ª Paula frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre prestación de maternidad, debemos confirmar y confirmamos la misma en su integridad".

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 23 de julio de 2.007, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 31 de octubre de 2.006, así como la infracción de lo establecido en la Disposición Adicional 11.ª bis y arts. 133 ter. y 124.1 de la LGSS y art. 5 del RD 1251/01, de 16 de noviembre, al aplicar el art. 29 del Decreto 2530/1970.

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 15 de julio de 2.008, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 2 de diciembre de 2.008, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso consiste en determinar si tiene derecho al percibo del subsidio por maternidad la trabajadora del Régimen Especial de Autónomos que causa baja antes del hecho causante en ese Régimen, pero dentro de los 90 días naturales siguientes a la baja, por entenderse que se encuentra en situación asimilada al alta, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula dicho Régimen Especial, o, por el contrario, que el artículo 5 y concordantes del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, excluye tal posibilidad.

La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 14 de mayo de 2007, confirmando la decisión de instancia, entendió que la demandante se encontraba en la situación especial asimilada, partiendo de los siguientes elementos de hecho: a) la trabajadora autónoma, afiliada a ese régimen -RETA- desde el 1 de octubre de 2.002, inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 13 de julio de 2.004; b) el 31 de octubre de ese mismo año causó baja voluntaria en el régimen especial; c) el 2 de diciembre de 2.004 causa alta por maternidad, y al día siguiente dio a luz, iniciando en ese momento el descanso maternal.

Para llegar a la conclusión estimatoria, la sentencia recurrida cita la sentencia del Pleno de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de Enero de 2.005 en la que se reproduce íntegramente la sentencia de 29 de Abril de 2.002, con arreglo a cuya doctrina se afirma que resulta aplicable en este caso el artículo 29 del Decreto que regula el Régimen Especial, sin que operen como óbice a ese reconocimiento la Disposición Adicional 11.ª bis 1. de la Ley General de la Seguridad Social y los artículos 133, ter y 124.1 de la misma norma, pues se trata de una disposición de carácter especial que debía considerarse vigente, aunque el hecho causante sea en este caso posterior a la entrada en vigor del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo.

SEGUNDO.- Frente a la referida sentencia de la Sala de Cataluña recurre ahora el INSS en casación para la unificación de doctrina, denunciando la vulneración en aquélla de la Disposición Adicional 11.ª bis, LGSS y los artículos 133 ter y 124.1 de la misma norma, así como del artículo 5 del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, y del artículo 29 del Decreto 2530/1970, por aplicación indebida.

Como sentencia de contradicción se ha propuesto la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 31 de octubre de 2.006, en la que se aborda y resuelve un supuesto que guarda la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso, puesto que ante la pretensión de percibir un subsidio por maternidad por una trabajadora del mismo Régimen de Autónomos, en el que el hecho causante también es posterior a la entrada en vigor del citado RD 1251/01, se llegó a la conclusión de que no se podía entender que la demandante se encontrara en situación de asimilada al alta, pues no resultaba encuadrable la situación en ninguna de las previsiones del artículo 5 del referido Real Decreto.

TERCERO.- Para resolver el problema planteado conviene decir en primer lugar que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo es la primera vez que afronta el problema planteado, en el que el hecho causante, el alumbramiento de la demandante, se produjo después de la entrada en vigor del Real Decreto 1251/01, pues aunque nuestra sentencia de 25 de junio de 2.008 (recurso 3432/2007 ) contempló un supuesto prácticamente idéntico al presente, también con la fecha de comienzo del cobro del subsidio posterior a ese momento, sin embrago en esa sentencia no se abordó el problema de la aplicabilidad cerrada y excluyente para cualquier régimen de Seguridad Social no previsto expresamente en el precepto, pues en ese recurso el INSS no denunció la infracción de ningún precepto de la repetida norma reglamentaria.

Dicho esto, para resolver la cuestión de fondo debe partirse de lo que establece la Disposición Adicional Undécima bis.1. de la Ley General de la Seguridad Social, en la que se dice que "los trabajadores por cuenta ajena y cuenta propia incluidos en los distintos Regímenes Especiales del sistema tendrán derecho a la prestación por maternidad con la misma extensión y en los mismos términos y condiciones que los previstos para los trabajadores del Régimen General en el capítulo IV bis del título II de la presente Ley".

La previsión normativa entonces exige remitirse a las disposiciones de la propia LGSS que regulan ese subsidio, en cuyo artículo 133 ter. se exige para ser beneficiarios del mismo que se reúnan las exigencias del artículo 124.1 de la Ley, además de un periodo mínimo de cotización de 180 días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al parto. Por su parte, el número 1 del artículo 124 LGSS previene como requisito general la necesidad de que el beneficiario esté afiliado y en alta o asimilada, además del resto de las exigencias específicas establecidas para la prestación de que se trate.

Aplicando tales preceptos, la Sentencia del Pleno de la Sala antes citada, de 26 de enero de 2.005 (rcud. 3499/03), en la que se reproduce la doctrina de la sentencia de la Sala de 29 de abril de 2.002 (rcud. 2078/01 ) se llegó a la conclusión de que las previsiones de la Disposición Adicional Undécima bis y 133 ter. LGSS no excluían la aplicación de las normas específicas del Régimen Especial, "derivadas..., de las características y singularidades que, respecto del Régimen General, le son propias. Y que, por consiguiente, la existencia en el RETA de una situación asimilada al alta específica de dicho Régimen, cual es la establecida en el art. 29 del Decreto 2530/1970... conduce a entender aplicable esta singular situación de asimilación al alta a los efectos de causar derecho al subsidio de maternidad".

CUARTO.- Hasta aquí la situación anterior a la entrada en vigor del R.D. 1251/2001, que la Sala entiende no ha sido alterada por dicha disposición, de manera que, por las razones que ahora se van a exponer, el recurso del INSS deberá ser desestimado, puesto que la sentencia recurrida, al mantener la concesión del subsidio acogido en la instancia, contiene la doctrina ajustada a derecho.

La pervivencia de la situación asimilada al alta específicamente prevista para los trabajadores autónomos se contiene en el viejo artículo 29.1 del Decreto 2.530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen de Trabajadores Autónomos, en el que se previene que permanecerán éstos en esa situación durante los 90 días naturales siguientes a la baja, apareciendo que esa especialidad se mantuvo en Reglamento sobre inscripción, afiliación, altas y bajas de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, en cuyo artículo 36.1.15.º, en referencia a las situaciones asimiladas al alta, se dice que permanecerán ella los trabajadores del RETA durante el periodo de "los noventa días naturales siguientes al último día del mes en que se produzca la baja en dicho Régimen".

Y finalmente, el Real Decreto 1251/01, por el que se regulan las prestaciones por maternidad y riesgo durante el embarazo, comienza por afirmar en su artículo 1.1 que las disposiciones de los capítulos II y III (subsidio por maternidad y subsidio por riesgo durante el embarazo, respectivamente) y en el artículo 5, relativo a "situaciones asimiladas al alta" describe una serie de ellas en las que, como afirma el INSS en su recurso, no se contempla específicamente la referida a los 90 días naturales siguientes a la baja para el los trabajadores del RETA, pero sin embargo, en la regla sexta se contiene una fórmula de cierre que resulta plenamente aplicable en este caso, pues se dice en ella que serán situaciones asimiladas al alta "cualesquiera otras situaciones que se prevean reglamentariamente". Ya se ha visto que para el RETA hay una disposición reglamentaria específica, que se mantiene no solo el Decreto de 2.530/70, sino que también subsiste en el RD 84/1996, al que antes se hizo referencia, razón por la que, alejándonos de una interpretación restrictiva del precepto, hemos de llegar a la conclusión de que, efectivamente, aquélla fórmula permite el sostenimiento del sistema especial de asimilación al alta en el RETA.

En el escrito de recurso el INSS afirma en apoyo de sus alegaciones que esta Sala ya resolvió que en el RETA no resulta de aplicación esa específica norma de asimilación al alta, y cita para ello las Sentencias de 20 de enero de 2.003 (recurso 1.185/2002) y 3 de febrero de 2.003 (recurso 943/2002 ), pero tales sentencia se dictaron a propósito del debate suscitado en torno a una prestación diferente, la de incapacidad temporal, para la que no existe ninguna disposición semejante a la que sirve de base a esta resolución.

Tampoco resulta aplicable la doctrina contenida en otras sentencias de esta Sala como la de 25 de enero de 2.007 (recurso 5139/2005 ) puesto que en ese caso, aunque el hecho causante es posterior a la entrada en vigor del Real Decreto 1.251/01, la trabajadora autónoma pretendió el percibo del subsidio cuando mediaba entre la baja y el hecho causante más de 90 días, por lo que no cabía aplicar la situación de asimilación al alta.

QUINTO.- Los razonamientos antes expresados han de conducir a la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por el INSS, puesto que la sentencia recurrida no cometió las infracciones que en el mismo se denuncian. Sin que haya lugar a la imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de 14 de mayo de 2.007 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación núm. 2256/2006, interpuesto frente a la sentencia de 23 de diciembre de 2.005 dictada en autos 263/2005 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Terrasa seguidos a instancia de D.ª Paula contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre prestación por maternidad. Sin que haya lugar a la imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gullón Rodríguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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