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  • EDICIÓN DE 04/02/2009
 
 

STS de 10.11.08 (Rec. 5/2008; S. 5.ª). Delitos. Abuso de autoridad//Aplicación y ejecución de las penas. Delito continuado

04/02/2009
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La Sala estima el recurso al entender que debió de apreciarse la continuidad delictiva del art. 74 CP en la condena que se le impuso al procesado, Sargento Primero del Ejército de Tierra, como autor de dos delitos de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a un inferior, previsto y penado por el art. 106 Código Penal Militar. Los hechos relatados en el factum -en el que se contienen las frases despectivas y xenófobas proferidas por el acusado-, reflejan como el recurrente desconoció las reglas y mandatos que forman parte de la esencia misma del estatuto militar, maltratando gravemente a los mandos a su cargo. Y aunque no actuó de acuerdo con un plan preconcebido, si realizó una pluralidad de acciones delictivas, aprovechando situaciones similares entre sí, siendo homogéneo su “modus operandi” y existiendo cierta conexidad temporal, así como identidad de sujeto activo.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia de 10 de noviembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 5/2008

Ponente Excmo. Sr. FERNANDO PIGNATELLI MECA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil ocho.

Visto el presente Recurso de Casación núm. 101/5/2008 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel del Pino Peño en nombre y representación de DON Carlos Francisco, bajo la dirección letrada de Don Juan Antonio Díaz Díaz, contra la Sentencia de fecha 27 de junio de 2007 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en la Causa núm. 26/22/05 del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 26 de Melilla, instruida por un delito de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a un inferior, previsto y penado en el artículo 106 del Código Penal Militar, en la que resultó condenado por dos delitos de abuso de autoridad en la indicada modalidad el aludido Don Carlos Francisco, Sargento Primero del Ejército de Tierra. Habiendo sido parte, además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado como recurrido. Y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados, bajo la ponencia del Sr.D. FERNANDO PIGNATELLI MECA, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"I.- Como consecuencia de la aparición, el mes de marzo de 2005, en el despacho del Capitán Jefe de la Compañía de la Policía Militar de Melilla, de una fotografía del Sargento 1.º D. Carlos Francisco, con un texto anónimo al pie de la misma, en la que se predicaba la condición de homosexual del citado Suboficial, condición jamás ocultada por éste, conocida entre toda la Tropa e incluso publicada en un artículo de la prensa local, y en la que ése personal, manifestaba su disgusto con este mando; el Teniente Coronel D. Bartolomé, al tener conocimiento de ello, convoco una reunión para preguntar al personal de la Unidad por los hechos. Fruto de esa reunión y en base a las manifestaciones de los Soldados se gesto un parte de fecha 10 de mayo de 2005 que firmo el citado Oficial y que fue cursado al Juzgado Togado Militar de la plaza.

II.- Sobre el mes de mayo de 2005 y en los meses anteriores, el Sargento 1.º D. Carlos Francisco, destinado en la Compañía de la Policía Militar de Melilla, se dirigía de manera habitual durante las frecuentes formaciones y las clases teóricas a los componentes de dicha Unidad, entre los que se encontraban los Soldados D. Gabino, D. Jon, D. Pedro, el Cabo D. Silvio y el Soldado D. Jose Miguel con frases despectivas. Así en una de esas ocasiones, en una formación dirigiéndose al Soldado D. Gabino le dijo ““eres un moro de mierda”“, ““eres una escoria y una basura”“, en otra ocasión durante una clase teórica el Sargento 1.º D. Carlos Francisco se dirigió a los soldados Pedro y Jon y les dijo ““que no pensaban, ni se enteraban porque eran moros”“ frases éstas, que humillaban a sus destinatarios. También en otra ocasión se dirigió al Soldado Jon apodado el ““cuco”“ y le dijo que le iba a arrestar, y que él era el ““único mando capaz de follarse al moro del cuco”“. A raíz de ese comportamiento, apareció el anónimo con la fotografía del Sargento Carlos Francisco al que nos hemos referido en el punto I de estos hechos.

III.-Sobre esas mismas fechas y durante las revistas de policía a la tropa en la Compañía de la Policía Militar de Melilla, de manera reiterada, el Sargento 1.º D. Carlos Francisco, acariciaba la cara de los Soldados, pasando la mano por ambos lados de la misma, con la excusa de comprobar el afeitado, a la vez que les decía ““como te muevas en formación te follo”“. Los Soldados, al manifestar su disgusto eran mandados a afeitar a la Compañía. En una de esas ocasiones, el Soldado Gabino, avergonzado protesto y le reprocho la actitud al Sargento Carlos Francisco diciéndole ““que no hacía falta que le tocase”“, que lo podía comprobar a simple vista, contestándole el procesado ““tu tranquilo no eres mi tipo porque estas gordo”“, también en otra ocasión le paso la mano por la cara para comprobar si estaba bien afeitado, al Soldado Jose Miguel, retirando avergonzado la cara. En otra ocasión al Cabo Silvio, que se estaba dejando perilla, el Sargento Carlos Francisco también le paso la mano por la cara acariciándole, a la vez que le decía ““como no te afeites te follo”“, contestándole el Cabo Nordina que no le tocara la cara. Los citados Soldados, que sufrían dichas vejaciones por parte del Sargento 1.º procesado, callaron y no denunciaron los hechos, por temor a represalias de ese mando.

IV.- No ha quedado acreditado sin embargo que el Sargento 1.º D. Carlos Francisco una noche en fecha indeterminada, pero siempre del referido periodo, en la ciudad de Melilla, encontrándose en un pub por él regentado, llamado ““Copacabana”“, después de que el Soldado Gabino, advirtiera al procesado que iba a perder la clientela por la forma en que trataba a la gente, y concretamente a un trabajador musulmán al que previamente había llamado ““moro de mierda”“, el Suboficial encausado sacara su pistola y dijera al citado Gabino que ““no tenía problema, que el primero que viniese le pegaría un tiro y que le daba igual quitar a un moro menos de en medio le puso la pistola apuntando a la cabeza, a la vez que decía ¿y si ahora te pego un tiro que pasa?.

Tampoco quedo acreditado que en otra ocasión cuando el Soldado D. Benjamín efectuó una reclamación verbal al procesado por un servicio nombrado, éste le contestara: ““cada vez que te nombro servicio me corro contigo”“".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado Sargento 1.º D. Carlos Francisco, como autor de dos delitos consumados de ABUSO DE AUTORIDAD, en su modalidad de ““trato degradante a inferior”“, previstos y penados en el artículo 106 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de prisión, por el primero de los delitos, consistente en dirigir de manera continuada y habitual a los Soldados de origen musulmán miembros de la Compañía de Policía Militar las expresiones xenófobas ““moro, ““moro de mierda”“, y ““sois una escoria que no valéis para nada”“, ““no os enteráis porque sois moros”“, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil que exigir, en este caso. Y a la pena de TRES MESES Y UN DIA, de prisión, por el segundo de los delitos, consistente en acariciar de manera habitual y continuada, la cara de los Soldados durante las revistas de policía para comprobar si los Soldados estaban afeitados, en contra de su voluntad, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, y sin responsabilidad civil que exigir".

TERCERO.- Fueron partes personadas ante el Tribunal Militar Territorial Segundo, la representación legal del acusado, Sargento Primero Don Carlos Francisco, bajo la dirección letrada de D. Juan Antonio Díaz Díaz, y como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Notificada que fue la Sentencia a las partes, y en concreto al Letrado Don Juan Antonio Díaz Díaz el 23 de julio de 2007 y a D. Carlos Francisco el día 1 de agosto siguiente, el citado Letrado presentó escrito -que, aunque consta como recibido, según sello del registro de entrada, el 7 de agosto de 2007, obra en el mismo referencia de haberlo sido, vía fax, el día 6 anterior, a las 13'44 horas- en el Tribunal Militar Territorial Segundo interesando se tuviera por preparado Recurso de Casación contra la referida Sentencia con base en los artículos 324 y siguientes de la Ley Procesal Militar y 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que la misma incurre en infracción del principio de legalidad establecido en el artículo 25.1 de la Constitución.

En virtud de Auto de 4 de septiembre de 2007, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado Recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento a las partes para comparecer ante la misma, en el ejercicio de sus respectivos derechos, en el plazo improrrogable de quince días.

QUINTO.- El nombrado Recurso de Casación, formalizado en tiempo y forma por la representación procesal del Sargento Primero Carlos Francisco, no se ha articulado, en este escrito de 11 de febrero de 2008, que tuvo entrada en este Tribunal al día siguiente, en uno o varios motivos de casación, sino que, por el contrario, se formulan en él hasta ocho "alegaciones", referentes, las cuatro primeras, a la valoración que el Tribunal sentenciador ha realizado de los hechos que considera probados, llevando a cabo un cúmulo de razonamientos sobre algunos aspectos del relato fáctico de mérito dirigidos a demostrar que, en las fechas en que se dicen cometidos los hechos, la condición homosexual del Sargento Primero Carlos Francisco no era conocida por la tropa; que en las frecuentes formaciones en que estaban presentes los mandos de la Compañía pasaron inadvertidas para estos las pretendidas ofensas que los testigos dicen haber sufrido; que la referencia a determinado testigo tenia por objeto poner de manifiesto que este no podía declarar en relación a los hechos que manifestaba haber presenciado en las formaciones; y que no es creíble que las presuntas víctimas, siendo Soldados profesionales, callaran y no denunciaran los hechos por temor a represalias del Sargento Primero. Por su parte, las cuatro últimas alegaciones versan sobre la valoración jurídica de los hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, señalando al respecto que tal valoración implica una violación del principio de legalidad que consagra el artículo 25 de la Constitución, violación que se produce al apreciar que las caricias o tocamientos tal vez no reunirían, de ser aislados, la gravedad suficiente para incardinarse en el artículo 106 del Código Penal Militar, lo que se confirma por no haber estimado el Tribunal que los hechos puedan penarse individualmente a efectos de no integrar un delito continuado; que la existencia de dolo genérico es inapreciable si aisladamente los hechos no revisten entidad suficiente para ser considerados delito; que la intención libidinosa en el hecho de pasar la mano por la cara a algunos miembros de la Compañía solo se ha apreciado al haberse hecho pública la inclinación sexual del Suboficial; y que el Ministerio Fiscal no acusó al procesado del segundo de los delitos por los que éste es condenado, lo que viola el principio de legalidad, y que el primero de tales delitos no se produce por la falta de gravedad de las expresiones que, en alguna ocasión no concretada, dirigió el Sargento Carlos Francisco a algunos miembros de la tropa de su Compañía.

SEXTO.- Del anterior escrito de recurso se confirió traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentado éste, dentro de legal plazo a contar del aludido traslado, escrito de fecha 28 de abril de 2008 en el que suplica la desestimación del recurso formalizado por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas, interesando que se confirme íntegramente la resolución combatida.

SÉPTIMO.- No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 14 de octubre de 2008 se declaró admitido y concluso el Recurso y se señaló el día 5 de noviembre siguiente, a las 12:00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del mismo, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Previamente a entrar en el examen del Recurso de Casación interpuesto, la Sala se ve obligada a poner de manifiesto el escaso rigor con que se produce la parte recurrente en el singular planteamiento de su pretensión casacional, ya que, desconociendo el tenor del artículo 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se limita en su escrito, sin articular motivo o motivos de casación alguno ni consignar el fundamento doctrinal y legal aducido como motivo de casación, con mención del artículo de la citada Ley Rituaria que autorice cada motivo de casación en que debiera estar estructurado el Recurso, a efectuar una serie de alegaciones -hasta ocho- relativas a los hechos que el Tribunal "a quo" ha declarado probados, las cuatro primeras, y a la calificación jurídica de los mismos, las cuatro siguientes, para finalizar solicitando que se "declare la NULIDAD" de la Sentencia impugnada por violación del principio de legalidad del artículo 25.1 de la Constitución.

No deja de asistir la razón al Excmo. Sr. Fiscal Togado cuando, en su escrito de oposición, señala que tal defecto formal del escrito de recurso pudiera suponer su inadmisión por la concurrencia de la causa prevista en el apartado 4.º del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que, efectivamente, no se han observado por la parte recurrente los requisitos que la referida Ley Adjetiva penal exige para la interposición del meritado recurso.

Sin embargo, el Ministerio Fiscal no solicita la inadmisión tanto en razón de no desconocer la reiterada doctrina de esta Sala sobre las causas inadmisorias previstas en los artículos 884 y 885 de la Ley Penal de Ritos, que muestra un criterio amplio de admisibilidad fundamentado en la interpretación del derecho a la tutela judicial efectiva, como porque la impericia o insuficiencia de la dirección letrada del recurrente no debe privar al condenado del juicio de legalidad en que consiste este trance casacional, criterios ambos que comparte esta Sala en orden a no despojar irremediablemente a dicho acusado -no obstante tan patente falta de celo en la defensa jurídica de los intereses de éste- de cualquier posible consecuencia favorable que pudiera derivarse siquiera de la voluntad impugnativa entendida dentro del más amplio concepto del derecho fundamental a la tutela judicial sin indefensión que proclama el artículo 24.1 de la Constitución.

SEGUNDO.- Versan las cuatro primeras alegaciones sobre la, a juicio del recurrente, errónea valoración fáctica llevada a cabo por el Tribunal sentenciador, pero sin que, de acuerdo con lo que previene el artículo 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se cite por la parte en apoyo de su pretensión casacional -pretensión que ni siquiera explícita- documento alguno obrante en autos que acredite la eventual equivocación en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal de instancia, si bien ya en el escrito mediante el que anunciaba la preparación del Recurso de Casación no procedió a designar, sin razonamiento alguno y como exige el párrafo segundo del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los particulares de documento determinado que pudieran mostrar el "error facti" en la apreciación de la prueba.

En este sentido, como señala nuestra Sentencia de 5 de diciembre de 2007, resulta absolutamente notorio "que el art. 855.2 LECrim., exige la obligada designación concreta de las declaraciones o aspectos ““particulares”“ de los ““documentos”“, que han de reunir además las características legal y jurisprudencialmente determinadas para dar lugar al error valorativo invocado, que no debe consistir en una nueva valoración probatoria con enfoque subjetivo sino en la rigurosa, precisa y específica determinación de aquellos aspectos de los documentos invocados que tengan tal condición y que nunca pueden consistir en meras declaraciones testificales, para que tengan y ostenten eficacia casacional".

En razón a lo expuesto, no es posible a la Sala entender acreditado en la forma requerida un error en la apreciación de la prueba que permita canalizar la modificación de los hechos declarados probados en la Sentencia impugnada, añadiendo o suprimiendo aquello que, equivocadamente, se ha dejado de consignar o se ha establecido en dichos hechos. Y a tal efecto, esta Sala ha significado, a propósito del "error facti" (Sentencias de 17 y 24 de enero de 2006, 2 de octubre de 2007 y 3 de noviembre de 2008, por citar las más recientes) que "cuando se solicita la variación del ““factum”“ sentencial debe acreditar la parte que lo pide la equivocación evidente y palmaria del Tribunal sentenciador en la valoración del contenido de verdaderos documentos obrantes en las actuaciones, en términos tan manifiestos y notorios que permitan advertirlo así al Tribunal de Casación". Asimismo, señala esta Sala en su aludida Sentencia de 2 de octubre de 2007 que "el error debe desprenderse de documentos que, obrando en autos, demuestren la equivocación del juzgador y que, para que pueda estimarse producida la infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba han de cumplirse los siguientes requisitos: que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera de otra clase, por más que esté documentada; que el documento, según los particulares precisados por la parte, acredite la equivocación del juzgador en algún dato o elemento fáctico de la sentencia y sea ““literosuficiente”“, esto es, que tenga poder demostrativo bastante por sí mismo, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas; que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y que el dato de hecho contradictorio, así acreditado, sea significativo o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo". Por su parte, el apartado 2.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vincula la virtualidad del error y la eventual modificación del factum sentencial a que dicho error se base "en documentos que obren en autos".

Como afirma nuestra Sentencia de 3 de marzo de 2008 "la doctrina que, con reiterada virtualidad, ha venido sosteniendo esta Sala, en lo que se refiere a qué documentos -a efectos casacionales- pueden considerarse comprendidos en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha quedado plasmada, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 25.11.2002, 21.02.2005, 16.05.2006 y 5.12.2007 y pone de manifiesto, muy significativamente, que sólo pueden considerarse documentos a efectos casacionales las expresiones del pensamiento humano plasmadas generalmente por escrito, generadas con anterioridad a la causa e incorporadas a ella con finalidad probatoria, porque únicamente ante esos documentos se encuentra la Sala de casación en condiciones idénticas a las que tuvo el Tribunal de instancia, ya que, para su valoración, no entra en juego la inmediatez que, en general, es circunstancia básica para la correcta apreciación de las pruebas", añadiendo que "por otra parte, los documentos casacionales a que se refiere el artículo 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han de reunir, según invariable doctrina (Ss., además de las citadas, de 24-4-1999, 24-4-2002, 1-6-2006, 7-3-2003, 10-02-2006 y 16-05-2006 de esta Sala 5.ª y 30-3-2000 y 11-7-2002, entre otras, de la Sala 2.ª) los requisitos de ser extrínsecos al proceso, tener capacidad demostrativa autónoma, sin necesidad de acudir a complementos probatorios, no han de estar contradichos por otras pruebas y han de evidenciar un error relevante". Por su parte, nuestra Sentencia de 29 de febrero de 2008 señala que "solo un documento auténtico es hábil para demostrar el error. Ese documento, que no cabe confundir con otros medios de prueba aunque aparezcan documentados en los autos, ha de tener aptitud demostrativa suficiente, de suerte que el error invocado resulte demostrado por él, sin necesidad de acudir a otros medios de prueba, y su contenido no ha de resultar contradicho por otros medios probatorios", añadiendo la Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2007 que en materia de "error facti" el pretendido error ha de fundarse en una verdadera prueba documental que "ha de evidenciar por sí misma el error en que ha incurrido la Sentencia en alguno de sus datos o elementos fácticos, sin tener que recurrir a argumentaciones o conjeturas, ni a ninguna otra prueba adicional o complementaria, es decir, ha de tener capacidad demostrativa autónoma. Ese dato de hecho que acredita el documento no ha de encontrarse en contradicción con otros elementos probatorios. Y, por último, el dato fáctico que se quiere adicionar, modificar o suprimir ha de tener trascendencia en relación al fallo, pues si afecta a elementos de hecho irrelevantes o intranscendentes el motivo no puede prosperar porque la finalidad del recurso es la modificación de la decisión del Tribunal de instancia en la sentencia que se combate (Sentencias Sala 2.ª del Tribunal Supremo de 22-9-92, 21-11-96, 11-11-97, 19-6-98, 5-4-99, 30-3-00, 12-1-01, 11-7-02 y 5-2-03, entre otras, y de esta Sala Quinta de 15-11-99, 17-11-00, 6-2-01, 1-6-01, 7-3-03 y 14-01, 12-03, 6-07, 9-10 y 2-12-2004, 4-03, 20-04, 25-05 y 19-09-2005 y 20-01, 28-03 y 15-12-2006, entre las más recientes)".

Según indica nuestra Sentencia de 12 de junio de 2008, la alteración del relato fáctico probatorio -a lo que, de hecho, tiende el planteamiento de las cuatro primeras alegaciones del presente recurso- "es viable cuando existan en las actuaciones documentos dotados de virtualidad casacional, esto es, que reúnan la condición de literosuficientes en función de su capacidad demostrativa autónoma, cuyo contenido ponga de manifiesto la equivocación palmaria y evidente en que incurrió el Tribunal ““a quo”“, cuya notoriedad se derive directamente de aquel documento, sin necesidad de acudir a argumentaciones adicionales para construir conjeturas o suposiciones factuales; evidencias que sitúen a esta Sala de Casación en análoga posición valorativa de la que dispuso en la instancia el Tribunal de los hechos. Además el contenido del documento ha de ser relevante a efectos de modificar el ““factum”“ sentencial y, en definitiva, para alterar el sentido del fallo. Esta es, sintéticamente expuesta, la jurisprudencia constante de la Sala, como es de ver en las Sentencias 18.04.2005; 25.05.2005; 28.03.2006; 22.10.2007; 14.11.2007; 03.03.2008 y 30.04.2008, entre otras muchas".

En consecuencia, y dado que la parte no cita en su escrito de recurso documento alguno del que pudiera desprenderse error en la apreciación de la prueba de que se dispuso para el enjuiciamiento de la causa por el Tribunal de instancia, no resulta posible acceder a lo interesado por la recurrente y otorgar virtualidad, con el efecto que se pretende, a tales alegaciones. Como dice nuestra Sentencia de 14 de noviembre de 2007, la vía de impugnación que abre el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no puede sustentarse en declaraciones, "que por mucho que puedan estar documentadas, son pruebas personales, y al no constituir verdaderos documentos no son aptas a los fines pretendidos".

Por otro lado cabe recordar que, como ha señalado esta Sala (Sentencias de 24 de octubre de 2006, 25 de septiembre de 2007 y 11 de febrero de 2008, entre las temporalmente más próximas), el derecho a la presunción de inocencia -no invocado expresamente por el recurrente- "obliga a sustentar toda condena penal en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida y regularmente practicada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste a cualquier persona acusada, pero, existiendo un mínimo acervo probatorio válido, la valoración de la prueba corresponde siempre al Tribunal sentenciador, de forma que para que pueda prosperar la alegación de la vulneración de dicho derecho resulta necesario que exista un auténtico vacío probatorio o comprobar -único supuesto en el que cabe dentro del ámbito probatorio el control de esta Sala- que el Tribunal de instancia se ha apartado en su apreciación de las reglas de la lógica, llegando a conclusiones arbitrarias, irrazonables o absurdas".

En el mismo sentido, hemos de significar, siguiendo nuestra aludida Sentencia de 14 de noviembre de 2007, "que ha señalado esta Sala con reiteración que cabe la vulneración del derecho a la presunción de inocencia no sólo cuando la condena del recurrente se ha producido en una situación de vacío probatorio, ya sea por ausencia de prueba de cargo de carácter incriminatorio o porque la obtenida lo hubiera sido de modo ilícito o hubiera sido practicada de forma irregular, siendo por tanto ineficiente para enervar la presunción de inocencia, sino también cuando la valoración realizada por el Tribunal de instancia se aparta de las reglas de la lógica, resultando irrazonable, arbitraria o absurda. Así lo ha recordado el Tribunal Constitucional recientemente al reiterar que ““solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado”“ (SSTC 115/2006, de 24 de abril y 66/2007, de 27 de marzo )".

Se limita el recurrente en sus cuatro primeras alegaciones a intentar desvirtuar la realidad de los hechos que se tienen por probados en el factum sentencial, aludiendo a que, al momento de cometer los hechos, la orientación sexual del Sargento Primero Carlos Francisco no era conocida por los miembros de la Compañía de su destino, que las ofensas, verbales y de otra índole, que los miembros de la Compañía de Policía Militar declaran haber recibido del indicado Suboficial no fueron advertidas por otros mandos hasta que el Teniente Coronel autor del parte invitó a la tropa de la reiterada Compañía a que manifestara cuantas quejas tuviera del Sargento Primero, que determinado testigo no podía deponer en relación a hechos presenciados en formaciones y que no es creíble que las víctimas, siendo Soldados profesionales, hubieran callado por temor a las eventuales represalias del Sargento Primero.

Funda, pues, realmente el recurrente su queja en una irracional valoración de la prueba de que han dispuesto los jueces "a quibus" por falta de lógica del proceso deductivo seguido por el juzgador de instancia, tratando, a través de ello, de desvirtuar la realidad de los hechos que se tienen por probados en la Sentencia impugnada.

Desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, afirma el Tribunal Constitucional (SSTC 76/1990, 138/1992 y 106/1994 ) que "la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar", señalando esta Sala en sus Sentencias de 13 de marzo y 29 de septiembre de 2006 que "el derecho a la presunción de inocencia requiere que la valoración hecha por el órgano sancionador de las pruebas obrantes en el procedimiento se ajuste a los cánones de la lógica o del criterio racional", considerando tanto el Tribunal Constitucional como la Sala Segunda y esta misma Sala, en un consolidado cuerpo de doctrina, que una valoración irracional de la prueba vulnera el derecho a la presunción de inocencia, pero sin que, como señala el Juez de la Constitución (SSTC 212/1990 y 138/1990, de 17 de diciembre ), la valoración que el Tribunal de instancia haga de la prueba pueda "ser sustituida por la que mantenga la parte que discrepe de ella, ni por la de este Tribunal cuya función de defensa de la presunción de inocencia en la vía de amparo se limita a comprobar si esta prueba existe, debiendo en tal caso considerar satisfechas las exigencias de la presunción, la cual sólo se vulnera cuando no ha existido prueba o cuando la apreciación judicial de la misma es arbitraria o carente de conexión lógica con el contenido de las pruebas sobre las que se realiza."

Hemos dicho reiteradamente que solo al juzgador "a quo" corresponde valorar la prueba de que dispone y la fiabilidad de los testimonios ante él prestados y que la inmediación en que se halla dicho juzgador, cuando nos encontramos ante prueba personal -eventualmente, como en el caso de autos, según resulta del fundamento de convicción de la Sentencia recurrida, ante prueba testifical-, resulta esencial a la hora de percibir la credibilidad de lo manifestado y su trascendencia (Sentencias de 02.11 y 03.12.2004; 11.04.2005 y 10.02.2006 ), sin que, por consiguiente, pueda prevalecer sobre tal valoración, que se presume imparcial y objetiva, la que interesadamente pretenda la parte.

De las actuaciones resulta que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una abundante prueba testifical, habiendo depuesto en el acto de la vista varios de los destinatarios de las actuaciones verbales y físicas del recurrente, así como otros testigos presenciales de tales hechos que, además de ofrecer su propio testimonio sobre lo sucedido, vinieron a corroborar el de aquellos. En efecto, en sede sumarial y en el propio acto de la vista numerosos testigos confirman la realidad tanto de las frases que el procesado dirigía a las víctimas (tales como el Cabo Primero Bernardo -"sois unos moros de mierda", "esos no se enteran porque son moros"-, los Cabos Jesús -"moro" o "morito" y "moro de mierda"-, Arcas Lomeña -"moros de mierda"- y Luis Pedro -"moro" o "morito"- y Don Santiago -"moro"-), como de los tocamientos con la mano en la cara de miembros del personal de tropa para ver si estaban bien rasurados (Cabos Jesús y Luis Pedro y Don Santiago ), siendo de destacar que el Cabo Luis Pedro, propuesto por la Defensa del procesado, manifestó en el acto de la vista "que la expresión ““moros”“ lo hacía con maldad y no dieron parte por miedo a represalias", que "el tono era con maldad", "que para nada era con confianza, era con ánimo de hacer daño y molestar", "que correctamente no ha tratado a nadie" y que "cuando pasaba revista de policía pasaba el Sargento 1.º Carlos Francisco la mano por la cara, que nunca lo ha visto en otros mandos. Que incluso lo hacía saliente de patrulla y no estaba de cuartel y no le correspondía hacer esa revista".

En definitiva, de la prueba practicada en el juicio, y especialmente de las declaraciones de las víctimas y los testigos y del propio recurrente -detenidamente valoradas por el Tribunal "a quo" en su pormenorizado y extenso fundamento de convicción- resulta que las de las víctimas, además de firmes y reiteradas, son precisas y minuciosas, no existiendo razones objetivas ni subjetivas que permitan dudar de su verosimilitud, pues han sido corroboradas por otros testigos y también por el propio testimonio del recurrente -que en el acto de la vista reconoció que utilizaba la expresión "moro" o "morito", aunque "en confianza" y sin creer que pudiera molestar a nadie y que alguna vez ha pasado la mano por la cara de los Soldados para "demostrar" que no estaban bien afeitados y que ningún Soldado se quejó-. En definitiva, las declaraciones de las víctimas han de ser tenidas como prueba de cargo suficiente de carácter incriminatorio, al reunir los criterios o parámetros que venimos aplicando para confirmar su fiabilidad: ausencia de incredibilidad subjetiva; verosimilitud derivada de la credibilidad objetiva de su testimonio ofrecido y de la concurrencia de corroboraciones periféricas; y persistencia en la incriminación, que al prolongarse en el tiempo sin incurrir en contradicciones refuerza su veracidad.

El hecho de que las víctimas no denunciaran desde el primer momento los hechos que sobre ellas se vinieron produciendo no puede sino atribuirse, como declaró el Teniente Coronel Bartolomé, a la circunstancia de estar atemorizadas, dado que el Sargento Primero hacía las funciones de Teniente "y tenía poder en cuanto a las calificaciones" de las mismas, declarando algunas de ellas que no dieron parte porque pensaban que nadie les haría caso y porque tampoco querían problemas; que el resto de los mandos verbalmente le daba la razón a los Soldados, pero mediaban para que no pasara nada; que no dieron parte por miedo a represalias, las cuales temían porque el Sargento Primero era el jefe de su Sección o porque estaba allí destinado. Ello unido a la coincidencia general en que el recurrente era "estricto" con sus subordinados conduce a entender más que justificada la renuencia de las víctimas a poner los hechos en conocimiento de los superiores del Sargento Primero, algunos de los cuales, por cierto, como el Comandante Armando y el Brigada Fermín declararon de tal modo en el acto de la vista -"que él llama a todos moritos cariñosamente y hasta ahora nadie le ha denunciado" y "que tiene por costumbre llamar ““morito”“", el Comandante D. Armando y "que escuchó la expresión ““moro o morito”“ en tono no ofensivo de varias personas, no sólo del Sargento 1.º Carlos Francisco, es habitual en Melilla", "que se utiliza la expresión moro o morito entre los mandos y personal musulmán", "que todo está en el contexto", "que ha escuchado estas expresiones con gente de confianza y depende del contexto en el que se hable", "que sabe que si a alguien le hubiera molestado se lo hubiesen dicho" y que "no recibió queja de nadie por ello", el Brigada D. Fermín - que se comprende perfectamente que las víctimas creyeran en la inutilidad, en relación a algunos superiores, de tal eventual denuncia, si bien cuando fueron requeridas, el 4 de mayo de 2005, por el Teniente Coronel Bartolomé para que manifestaran libremente sus quejas, lo hicieron.

En cuanto a si los hechos fueron o no percibidos por otros mandos y la posibilidad de que un testigo pueda o no deponer sobre determinados acaecimientos, en los autos y en el acto de la vista hubo prueba más que sobrada para entender que los hechos se hallan absolutamente acreditados.

En definitiva, esta Sala no puede constatar que se haya producido una torcida, errónea, arbitraria o incoherente valoración de la prueba, sino, por el contrario, que el Tribunal sentenciador contó con prueba de cargo más que bastante para enervar la presunción de inocencia que amparaba al recurrente y efectuó una valoración fundada, razonable, coherente y lógica de la misma, por lo que el relato fáctico de la Sentencia impugnada resulta intangible y este grupo de alegaciones han de ser, por consecuencia, rechazadas.

TERCERO.- En el segundo grupo de alegaciones -quinta a octava- invoca el recurrente la vulneración del principio de legalidad del artículo 25 de la Constitución, por resultar errónea la valoración jurídica que de los hechos ha llevado a cabo el Tribunal "a quo", ya que si una sola caricia o tocamiento efectuado aisladamente no reúne la gravedad suficiente para incardinarse en el tipo del artículo 106 del Código Penal Militar, según reconoce el aludido Tribunal, no pueden tales hechos llegar a constituir dicho delito si se llevan a cabo de forma continuada; por otro lado, el primero de los delitos no se produce por falta de gravedad de las expresiones que, en alguna ocasión, dirigió el Sargento Primero Carlos Francisco a algunos miembros de la tropa de su Compañía; y finalmente, la existencia de dolo genérico es inapreciable por no revestir los hechos aisladamente entidad suficiente para ser considerados delito. En definitiva, entiende el recurrente, aunque así no lo explicita en su escrito, que no se da el elemento objetivo de la gravedad intrínseca de los hechos que se describen en la resultancia fáctica de la Sentencia impugnada.

El Tribunal de instancia ha acudido, para determinar el concepto de trato degradante, a la jurisprudencia de esta Sala, que reiteradamente se ha pronunciado acerca de dicha modalidad del delito de abuso de autoridad prevista en el artículo 106 del Código Penal Militar. Y en dicha doctrina, esta Sala ha venido poniendo de manifiesto que para determinar el concepto del trato inhumano o degradante que se conmina en el artículo 106 del Código Penal castrense ha de tenerse en cuenta, de acuerdo con lo estipulado por el artículo 10.2 de la Constitución, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), intérprete del Convenio hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 ex artículo 32.1 de éste, ha integrado, entre los tratos inhumanos o degradantes, como afirman las Sentencias de esta Sala de 5 de diciembre de 2007 y 3 de noviembre de 2008, en primer lugar, los que causan deliberadamente un sufrimiento físico o mental. En su Sentencia de 18 de enero de 1978 (caso Irlanda contra el Reino Unido) el TEDH delimita como inhumanos los actos que consistan en infligir dolor o tensión física o psíquica, sufrimiento, incomodidad, angustia apreciable, falta de sueño o alimentación y como degradantes los actos que rebajen el plano de la estimación, de la reputación, de la dignidad o provoquen situaciones patentes de desprecio que envilezcan, deshonren o humillen con afectación de la dignidad humana; además de en la citada Sentencia, en las de 25.04.1978, 25.02.1982, 28.05.1985, 27.08.1992, 09.12.1994, 28.11.1996 y 10.05.2001 el TEDH perfila el concepto de trato degradante, en los supuestos de afectación de la dignidad, en la existencia de humillación ocasionada por la conducta que los origina y en los efectos psicológicos desfavorables para la víctima.

Por su parte, según ha venido poniendo de manifiesto esta Sala (Sentencias, entre otras, de 23 de marzo de 1993, 12 de abril de 1994, 20 de diciembre de 1999, 2 de octubre de 2001, 20 de abril y 20 de septiembre de 2002, 5 de mayo de 2004, 5 de noviembre de 2005, 5 de diciembre de 2007 y 3 de noviembre de 2008), "el trato degradante consiste en un comportamiento de palabra u obra que rebaja, humilla y envilece al inferior, despreciando el fundamental valor de su dignidad personal", siendo "preciso que el maltrato de palabra u obra alcance un mínimo de gravedad o que la humillación determinada por el maltrato llegue a un determinado nivel, conceptos de naturaleza circunstancial empleados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, interpretando el art.º 3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales en sus Sentencias de 18 de enero y 25 de abril de 1978 ".

Viene señalando, en efecto, el TEDH reiteradamente (por todas, sus Sentencias de 7 de julio de 1989 -caso Soering contra el Reino Unido-, 6 de abril de 2000 -caso Labita contra Italia-, 29 de abril de 2002 -caso Pretty contra el Reino Unido-, 8 de noviembre de 2005 -caso Alver contra Estonia- y 3 de mayo de 2007 -caso de 97 miembros de la Congregación de Testigos de Jehová de Gldani y 4 más contra la República de Georgia-) que el artículo 3 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 "debe considerarse una de las claúsulas primordiales del Convenio y que consagra uno de los valores fundamentales de las sociedades democráticas que forma el Consejo de Europa. En contraste con las demás disposiciones del Convenio está redactado en términos absolutos, no previendo ni excepciones ni condiciones, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 15 del Convenio no cabe en él ninguna excepción", además de que para que pueda apreciarse el trato inhumano o degradante a que se refiere dicho artículo 3 los malos tratos han de revestir un mínimo de gravedad, indicando que la apreciación de ese mínimo es cuestión relativa por su propia naturaleza, que depende del conjunto de los datos del caso, especialmente de la duración de los malos tratos y de sus efectos físicos o mentales y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la víctima, etc. (Sentencias, entre otras, de 9 de junio de 1998 -caso Tekin contra Turquía-, 10 de febrero de 2004 -caso Gennadi Naoumenko contra Ucrania- y 26 de septiembre de 2006 -caso Wainwright contra el Reino Unido-). Junto a esa exigencia de gravedad, la jurisprudencia del TEDH señala otro requisito que debe concurrir en el trato degradante, a saber (párrafo 67 de su Sentencia de 18 de enero de 1978 -caso Irlanda contra el Reino Unido-), que pueda crear en la víctima "sentimientos de temor, de angustia e inferioridad, susceptibles de humillarle, de envilecerle y de quebrantar, en su caso su resistencia física o moral", así como que "el sufrimiento y la humillación infligidos deben en todo caso ir más allá de los que comporta inevitablemente una forma concreta de trato o pena legítimos" (Sentencias en los casos Labita contra Italia, Valasinas contra Lituania y Alver contra Estonia, entre otras), añadiendo que el trato degradante es aquel cuyo objeto es "humillar y rebajar públicamente", de forma que se apodere de la víctima "un sentimiento de terror e inferioridad", sin que, por otro lado, la ausencia de la intención de humillar y degradar a la persona afectada excluya de forma concluyente la estimación de una vulneración del artículo 3 del Convenio (Sentencia de 16 de diciembre de 1997 -caso Raninen contra Finlandia-).

Y en el mismo sentido se pronuncian tanto el Tribunal Constitucional (SSTC, entre otras, de 29 de enero de 1982, 11 de abril de 1985, 27 de junio y 19 de julio de 1990 -en esta última afirma que "como ya señalamos en la Sentencia de 27 de junio ““tortura”“ y ““tratos inhumanos o degradantes”“ son, en su significado jurídico, nociones graduadas de una misma escala que, en todos sus extremos, denotan la causación, sean cuales fueren los fines, de padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre", siendo necesario, para apreciar la existencia de tratos inhumanos o degradantes, que "éstos acarreen sufrimientos de una especial intensidad o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la imposición de condenas"-, 4 de julio de 1991 y 28 de febrero de 1994 ) como esta Sala, que en numerosas Sentencias (30.10.1990; 14.09.1992; 23.03.1993; 12.04.1994; 29.04.1997; 25.11.1998; 20.12.1999; 23.01.2001 y 01.12.2006, entre otras) viene haciendo hincapié en la humillación o degradación del inferior y en el desprecio del valor fundamental de la dignidad humana para la configuración del tipo delictivo del artículo 106 del Código Penal Militar en su modalidad de trato degradante; nuestras recientes Sentencias de 11 de junio y 14 de noviembre de 2007 y 3 de noviembre de 2008 afirman, siguiendo la citada de 1 de diciembre de 2006, que la apreciación del mínimo de gravedad de los malos tratos "es cuestión relativa por su propia naturaleza, que depende del conjunto de los datos del caso, y especialmente de la duración de los malos tratos y de sus efectos físicos o mentales y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la víctima, etc., debiendo analizarse también el hecho de que los tratos degradantes creen en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física o moral".

Es decir, que para que la conducta del superior llegue a constituir trato degradante incardinable en el artículo 106, el atentado a la dignidad de la persona que de lugar a la lesión de su integridad moral ha de llevarse a cabo, según la Sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2007, "de forma lo suficientemente grave hasta el punto de generarle sentimientos de humillación o vejación, tal como los mismos han sido descritos en las Sentencias del TEDH interpretativas del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (Convenio de Roma). Ese mínimo de gravedad, tiene que dar origen en el sujeto pasivo a sentimientos de temor, angustia o inferioridad, de vejación o de quebrantamiento de su resistencia física o moral (Ss. TEDH, citadas por la sentencia recurrida de 18.01.1978, 25.02.1982 y 10.05.2001 )"; de idéntica manera, la STC 128/1990, citada por nuestra Sentencia de 18 de noviembre de 2005, afirma, en su fundamento jurídico noveno, que "para encuadrar una pena o trato en alguna de las categorías del art. 3 del Convenio de Roma de 1950, ha de atenderse a la intensidad de los sufrimientos infligidos a una persona", expresándose en parecidos términos la STC 119/1996, de 8 de julio, conforme a la cual "sólo pueden merecer tan graves calificativos los tratos que acarreen sufrimientos de una especial intensidad o sensación de envilecimiento distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de una condena".

En conclusión, el trato degradante para ser penalmente sancionado ha de lesionar la integridad moral que proclama y reconoce, para todos, el artículo 15 de la Constitución Española de forma lo suficientemente intensa como para que objetivamente pueda generarle al sujeto pasivo sentimientos de humillación o vejación, intensidad o gravedad que la Sala considera concurrente en los hechos tal y como han quedado declarados probados tanto en atención a los propios hechos en sí como en razón de la condición de los sujetos activo y pasivos de los mismos, de la ocasión o contexto en que se desarrollaron tales hechos (durante las formaciones militares y en las clases teóricas de la Compañía de la Policía Militar de Melilla y durante las revistas de policía a la tropa de dicha Compañía), y de sus efectos de contrariedad, vergüenza y, en definitiva, humillación, vejación y envilecimiento que las víctimas soportaron a consecuencia de los mismos; y ello aún cuando, como señala la Sentencia de esta Sala de 20 de septiembre de 2002, no quepa entender que para que se integre el artículo 106 del Código Penal Militar sean precisas varias acciones, "ya que el citado artículo no exige en modo alguno una conducta ni, por lo tanto, el tipo en el mismo penado tiene por qué estar integrado por varias acciones como un delito compuesto, sino que al emplear dicho artículo la expresión de ““el superior que tratare a un inferior de manera degradante o inhumana”“ evidente resulta que un sólo acto, un sólo ““trato degradante o inhumano”“, está plenamente incardinado en la tipología del aludido artículo 106 ".

La incuestionable gravedad de la conducta del procesado para con las víctimas -que no puede calificarse como mero trato desconsiderado o falto de gravedad- deriva, en primer lugar, de la entidad objetivamente injuriosa de cada una de las ofensas o vejaciones verbales que les dirigió y que se relacionan en el factum sentencial, pues los términos o expresiones "moro de mierda", "eres una escoria y una basura", "que no pensaban ni se enteraban porque eran moros" y que era "el único mando capaz de follarse al moro del cuco", que el recurrente dirigía reiteradamente a cinco de sus subordinados, principalmente de condición musulmana o étnia norteafricana, humillaban o rebajaban a sus destinatarios, como se pone de relieve en el relato de hechos probados, pues teniendo en cuenta el contexto en que se produjeron -en el ámbito de las frecuentes formaciones y de las clases teóricas-, la persistencia y reiteración de las ofensas y muestras de menosprecio -que se dirigían a las víctimas directamente y en público- y el componente o tinte claramente xenófobo de tal actuación -que recayó, mayoritariamente, en tres Soldados y un Cabo de condición musulmana u origen norteafricano-, configuran un comportamiento que alcanza, más que sobradamente, la trascendencia que el tipo penal exige, pues el público y persistente menosprecio que tal conducta comporta respecto a las víctimas lesiona, sin duda, la autoestima y la heteroestima de los ofendidos, originando en ellos sentimientos de inferioridad, humillación y envilecimiento e incidiendo negativamente en su dignidad profesional y personal, al recibir públicamente de un superior jerárquico un trato que, por infamante, en ningún caso debían esperar ni debían haber soportado, y que, por su carácter incontrovertiblemente vejatorio, ha de calificarse de degradante.

Esta Sala en su Sentencia de 17 de marzo de 2003 afirma que el hecho de emitir un superior hacia un subordinado, en un solo acto, las expresiones "ladrón, que estás robando al Estado" y "perro" -ésta hasta por tres veces-, unido a la circunstancia de que las mismas se profirieran en presencia de otros dos Guardias Civiles, habiéndose sentido el subordinado humillado y vejado, reúne "-tanto por el contenido de las expresiones utilizadas como por las circunstancias concurrentes en el desarrollo del incidente- los caracteres de gravedad suficientes" para que el hecho haya de subsumirse en el tipo penal del artículo 106 del Código Penal Militar, ya que "se pone de manifiesto un trato que no puede ser admitido ni tolerado de un superior a un inferior y que naturalmente origina una sensación de vergüenza a éste, quien ante sus compañeros con los cuales convive y desarrolla su función diariamente se ha visto vejado y ofendido", rechazando la pretensión de que dichos términos pudieran ser calificados simplemente como "duros" y empleados para hacer reflexionar al subordinado y restablecer la disciplina, ya que "las examinadas frases emitidas por dicho superior tienen una naturaleza, en un caso injuriosa y, en otro, claramente despectivas y vejatorias y exceden ampliamente de lo que el recurrente califica como ““duros”“".

Como dice nuestra Sentencia de 10 de julio de 2006, es la persistencia de un comportamiento insistente y reiterado lo que "hace que cobre virtualidad para producir aquel efectivo [efecto] humillante, denigrante y envilecedor que la norma penal castiga porque ello atenta a la integridad moral de cualquier persona, sobre todo si ésta se halla sometida al rigor de la sujeción especial que se deriva del estatuto militar, dentro del cual las relaciones de jerarquía y correlativa subordinación proyectan sus efectos de modo permanente y en cualquier circunstancia (arts. 12 CPM y 12 RROO para las Fuerzas Armadas y nuestras Sentencias 02.11.2004; 13.07.2005; 17.11.2005 y 03.05.2006, entre otras)". Y en el mismo sentido, nuestra aludida Sentencia de 17 de marzo de 2003 significa que "ha de atenderse tanto al alcance de las expresiones proferidas..., como a la situación de preeminencia del superior frente al subordinado" y a la realización de la conducta en presencia de otros compañeros de este último, llevando necesariamente el conjunto de todas estas circunstancias a la consideración de la gravedad de los hechos enjuiciados y sin duda alguna a su calificación como trato degradante.

El comportamiento verbal hacia las víctimas del hoy recurrente y la gravedad inmanente del mismo en los términos antedichos colma el elemento objetivo-descriptivo del delito contenido en el artículo 106 del Código Penal Militar, integrando el presupuesto fáctico de dicha norma y constituyendo la modalidad punible de conducta atentatoria contra la dignidad personal de quienes lo sufrieron.

Igualmente, la conducta observada por el recurrente al pasar su mano por la cara de algunos de sus subordinados varones al objeto de "comprobar" -lo que podía hacerse perfectamente de forma visual- su afeitado con ocasión de las revistas de policía, mientras les decía, ante la repulsa que los mismos mostraban al hecho de ser de tal forma tocados, "como te muevas en formación te follo", integra el calificado delito de abuso de autoridad del artículo 106 del Código Penal Militar en su modalidad de trato degradante a un inferior.

La gravedad de esta conducta deriva, ante todo, al igual que la anteriormente examinada, del hecho de que la misma creó en las víctimas sentimientos de inferioridad, contrariedad, repulsa y vergüenza de tal intensidad que algunas de ellas incluso se atrevieron a manifestárselos expresamente al Sargento Primero Carlos Francisco, bien diciéndole que no les tocara la cara -como hizo el Cabo Don Silvio, al que, al momento de pasar la mano por la cara, acariciándole, el Sargento Primero Carlos Francisco dijo "como no te afeites te follo"-, o protestando y diciéndole "que no hacía falta que le tocase" -caso del Soldado D. Gabino, al que el hoy recurrente contestó "tú tranquilo, no eres mi tipo porque estás gordo"-, o retirando la cara avergonzados -como fue el caso del Soldado Don Jose Miguel -, sentimientos susceptibles de humillarlos y envilecerlos, rebajándolos y afectando el valor fundamental de su dignidad humana.

La circunstancia de que sus subordinados conociesen la condición u orientación homosexual del Sargento Carlos Francisco - condición u orientación jamás ocultada por éste- no determina mayor o menor gravedad de la conducta del mismo, aunque, sin duda, incidió en acrecentar los sentimientos de repulsa que su conducta originó en sus subordinados, dada la patente innecesariedad de efectuar los tocamientos en el rostro con la mano para comprobar o demostrar algo que podía hacerse a simple vista, unido a las expresiones soeces y procaces que utilizaba al efectuarles los tocamientos -"como no te afeites te follo", "tú tranquilo, no eres mi tipo porque estás gordo"-, que el Tribunal de instancia califica, benévolamente, de "desafortunadas" cuando, en realidad lo que exteriorizan es la forma hiriente, indecorosa y grosera que el hoy recurrente empleaba para abusar de su superioridad jerárquica y de la subordinación respecto a él de sus víctimas, factor éste último decisivo para que éstas se plegaran, no obstante su perceptible renuencia a ello, a soportar las caricias o tocamientos en el rostro de que reiteradamente les hacía objeto el recurrente cuando se hallaban en formación, sin poder moverse, extremo este último que también les era recordado por el procesado con la tabernaria frase, "como te muevas en formación te follo", queriendo significar con ella que si se movían mientras les palpaba el rostro las sancionaría; fue la inocultable pulsión sexual que latía en la actuación del hoy recurrente, advertida como lujuriosa o libidinosa -percepción que se confirmaba y aumentaba a la vista del tenor de las frases con que se acompañaba aquel comportamiento- lo que contribuyó a acrecentar entre los sujetos pasivos de la misma -todos varones- la sensación de inferioridad, humillación y envilecimiento, al verse obligados a soportar, en formación - y, por ello, sin poder eludirlo en forma alguna-, este comportamiento de connotación salaz o lúbrica en absoluto deseado y que públicamente les rebajaba y envilecía.

Como afirma nuestra Sentencia de 1 de diciembre de 2006 "la jurisprudencia de la Sala Quinta ha considerado de manera reiterada, en doctrina que podemos calificar como consolidada, que los actos de connotación sexual llevados a cabo por superiores jerárquicos con sus subordinados pueden constituir una modalidad de trato degradante en la forma en que este se define en el art. 106 del CPM ". Este repetido comportamiento vejatorio del hoy recurrente, en ningún momento deseado o tolerado por los destinatarios del mismo, se sitúa en un contexto determinado no sólo por la relación jerárquica que existía entre el mismo y las víctimas, sino, más concretamente, por la situación y postura en que, al recibir los tocamientos, se hallaban éstas, en formación, sin poder moverse -circunstancia esta que, como dijimos, el procesado les recordaba, pues, a la vez que les acariciaba la cara pasando la mano por ambos lados de la misma, les decía "como te muevas en formación te follo"-, lo que representa un innegable "plus" de prevalimiento en el comportamiento del recurrente en el desarrollo de una actividad castrense fuertemente diciplinada, como son las formaciones para revistas, elemento que, aún siendo inherente al delito de abuso de autoridad -mediante el que se protege, entre otros bienes jurídicos, la disciplina como valor consustancial a la organización militar-, debe destacarse en el caso de autos para apreciar en él la intensidad o gravedad precisas para alcanzar las consecuencias penales a que ha llegado el Tribunal sentenciador.

La superioridad derivada de la posición que el mayor empleo militar confiere con carácter permanente y en cualquier circunstancia fue incontrovertiblemente aprovechada por el procesado, desde su condición de mando directo de los componentes de la Compañía de la Policía Militar de Melilla, para imponer su voluntad arbitraria respecto de la propia de los militares a él subordinados, a quienes hizo repetidamente objeto en público de tocamientos en la cara, amparándose para ello en la realidad de una relación de servicio dentro de cuya estructura, como dice nuestra Sentencia de 3 de mayo de 2006, "la subordinación reduce de modo innegable la capacidad de reacción del militar jerárquicamente inferior por razón de empleo".

La persistente actuación del procesado respecto de sus subordinados constituye, en las condiciones en que, según se ha expresado, tuvo lugar, una conducta claramente atentatoria para la dignidad personal y profesional -que, como dice nuestra Sentencia de 18 de noviembre de 2005, "integra también el patrimonio de su integridad moral, que se lesiona cuando un inferior, como ocurre en este caso, es tratado como simple objeto de la apetencia y capricho del superior"- de aquellos, lo que, anudado al dato del resaltable aprovechamiento o prevalimiento con que, desde su situación de mando superior y directo de los mismos, aquél se condujo y a la concreta situación o contexto -hallándose los subordinados en formación para las revistas de policía- de que se valía o que aprovechaba para llevar a cabo los tocamientos, comporta que cada uno de tales hechos, individualmente considerado, alcance también la gravedad objetiva y subjetiva que está en la base del tipo penal apreciado, con virtualidad bastante para producir, como en efecto produjeron, las consecuencias humillantes, infamantes, envilecedoras y vejatorias que se relatan en la Sentencia de instancia, con capacidad de crear en las víctimas sentimientos de inferioridad susceptibles de humillarlas y envilecerlas, y que la doctrina y la jurisprudencia sitúan en el núcleo del trato degradante. A este respecto, hemos dicho en nuestras Sentencias de 12 de diciembre de 2003 y 11 de junio de 2007 que "se produce moralmente una degradación, entendida como desprecio a los derechos humanos, cuando los actos causales inciden sobre las esferas personalísimas de la dignidad, la libertad y el respeto debido y violentado en este caso en una expresión tan íntima como el intangible derecho a no verse perturbado en el uso sexual del propio cuerpo y en los íntimos conceptos de pudor y, el más trascendente, la libertad".

En definitiva, en todos y cada uno de los hechos relatados en el factum sentencial concurre el mínimo de gravedad en los malos tratos que exige el artículo 3 del Convenio hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 para que pueda apreciarse el trato degradante, lo que en tales casos se concreta en las circunstancias concurrentes de la duración de los malos tratos -los meses de mayo de 2005 y anteriores- y de su objetiva gravedad, inmanente y contextual; e igualmente concurre en dichos hechos el requisito exigido por la jurisprudencia del TEDH (párrafo 18 de su Sentencia de 18 de enero de 1978 ) de que el trato degradante pueda crear en la víctima "sentimientos de temor, de angustia e inferioridad, susceptible de humillarle, de envilecerle y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral", así como que "el sufrimiento y la humillación infligidos deben en todo caso ir más allá de los que comporta inevitablemente una forma concreta de trato o pena legítimos" (Sentencias de 6 de abril de 2000 -caso Labita contra Italia- y de 8 de noviembre de 2005 -caso Alver contra Estonia-, entre otras), añadiendo que el trato degradante es aquel cuyo objeto es "humillar y rebajar públicamente", de forma que se apodere de la víctima" un sentimiento de terror e inferioridad".

En tales hechos el recurrente desconoció las reglas y mandatos que forman parte de la esencia misma del estatuto militar, representados, básicamente, al momento de ocurrencia de los hechos -como indican nuestras Sentencias de 20 de diciembre de 1999, 20 de septiembre de 2002, 12 de diciembre 2003, 3 de mayo de 2006, 14 de noviembre de 2007 y 3 de noviembre de 2008 -, por el artículo 171 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, que, al tratar de los deberes y derechos del militar, afimaba respecto a éste que "la dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. Ningún miembro de los Ejércitos podrá hacer objeto a los demás, ni sufrir él mismo maltrato de palabra u obra, ni cualquier otra vejación o limitación indebida de sus derechos"; este artículo 171 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, derogado por la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, viene a ser sustituido en parte por la regla de comportamiento quinta de las enumeradas en el artículo 4.1 de la citada Ley 39/2007, de la Carrera Militar -a cuyo tenor el militar "ajustará su conducta al respeto de las personas, al bien común y al derecho internacional aplicable en conflictos armados. La dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos"-, y debe completarse con lo previsto en el artículo 99 del mismo cuerpo normativo -precepto que, a tenor de la Disposición transitoria duodécima de la Ley 39/2007, tan citada, tiene en la actualidad el rango de Real Decreto-, a cuyo tenor el militar, en el ejercicio del mando, "tratará de conocer a sus subordinados; cuidará solícitamente sus condiciones de vida, inquietudes y necesidades y velará por sus intereses, para que todos estén persuadidos de que se les trata con respeto y se les guarda la consideración que merecen"-, tal y como hemos precisado en nuestras Sentencias de 7 de abril y 12 de diciembre de 2003 y de 3 de noviembre de 2008.

Por todo ello, y de acuerdo con los criterios interpretativos expuestos, estima la Sala, atendiendo al relato fáctico de la Sentencia de instancia, que las conductas del procesado reúnen unos caracteres de marcada gravedad, de un nivel más que suficiente para considerar que el hoy recurrente produjo a sus víctimas un efectivo trato degradante, que aquellas vivenciaron como infamante, humillante y vejatorio, y que indudablemente supuso un atentado contra su integridad moral, al ser públicamente envilecidas y rebajadas, comportando, en definitiva, una clara conculcación de los derechos fundamentales contemplados en los artículos 10.1 y 15 de la Constitución.

Respecto del argumento del recurrente de que el hecho de pasar la mano por la cara a un Soldado no se considera delictivo por el Tribunal sentenciador, de lo que concluye que llevado a cabo de forma plural o de manera continuada tampoco podría serlo, parte el mismo de una sesgada o cuanto menos equivocada apreciación de lo que manifiesta el Tribunal de instancia, que afirma, de manera condicional, "que una sola caricia o tocamiento, efectuado aisladamente no reuniría tal vez la gravedad suficiente para incardinarse en el artículo 106 del Código Penal Militar", si bien añade, a continuación, "pero esa actitud continuada con los subordinados, entendemos que tendría entidad penal suficiente por su carácter continuado para incardinarse en el artículo 106...", es decir, que centra en la continuidad o duración de la conducta y en sus efectos -los "tocamientos..., ocasionaban sentimiento de humillación y vejación, en quien los padece"- la existencia de la gravedad circunstancial necesaria en cada uno de los casos para integrar el delito que se conmina en el artículo 106 en su modalidad de trato degradante a un inferior, de manera que cada uno de los actos o tocamientos que el recurrente llevó a cabo gozaba de la relevancia penal precisa para infringir el artículo 106 tan aludido e integrar, por ende, un delito de abuso de autoridad en la modalidad a que acaba de hacerse mención.

A tal efecto, preciso es señalar que, como dicen las Sentencias de esta Sala de 20 de septiembre de 2002 y 3 de noviembre de 2008, para que se integre el artículo 106 del Código Penal Militar no cabe entender que sean precisas varias acciones, como en el caso de autos, "ya que el citado artículo no exige en modo alguno una conducta ni, por lo tanto, el tipo en el mismo penado tiene por qué estar integrado por varias acciones como un delito compuesto, sino que al emplear dicho artículo la expresión de ““el superior que tratare a un inferior de manera degradante o inhumana”“ evidente resulta que un sólo acto, un sólo ““trato degradante o inhumano”“, está plenamente incardinado en la tipología del aludido artículo 106". A tenor de ello, tal vez el Tribunal de instancia hubiera podido apreciar la comisión por el hoy recurrente de hasta cinco delitos de los previstos en el artículo 106 del Código Penal Militar en concurso real, en razón de las actuaciones que llevó a cabo en las personas del Cabo D. Silvio y los Soldados D. Gabino, D. Jose Miguel (al segundo de los cuales dirigió frases despectivas y xenófobas y pasó la mano por el rostro hallándose en formación, una y otra cosa en varias ocasiones, mientras que al primero y al último de ellos les acarició el rostro en la misma situación y también varias veces), D. Jon y D. Pedro (a quienes dirigió, también en diversas ocasiones, frases de tal índole despreciativa y xenófoba).

Cuestión distinta es la concerniente a la corrección de la calificación que los hechos han merecido en la Sentencia de instancia. Tales hechos, a juicio de la Sala, deberían haber sido calificados como legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a inferior, por reunir las acciones del recurrente todos los requisitos exigidos para ello por el artículo 74 del Código Penal.

La continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal ha sido en determinadas ocasiones aplicada por esta Sala respecto de conductas subsumidas en el tipo de abuso de autoridad del artículo 106 del Código Penal Militar, señalando que los requisitos -también exigidos por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo para apreciar el delito continuado- se concretan en: una pluralidad de acciones u omisiones delictivas diferenciadas que se enjuician en un mismo proceso; una cierta conexidad temporal entre ellas; un dolo unitario, como unidad de designio, de resolución o de propósito, en cuanto que el sujeto activo de las diversas acciones las realiza en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión; la homogeneidad del "modus operandi"; la unidad del precepto penal violado o preceptos semejantes, lo que supone también la unidad de los bienes jurídicos lesionados; y la identidad del sujeto activo infractor (Sentencias de esta Sala de 22 de diciembre de 1999, 28 de marzo de 2003, 16 de diciembre de 2004 y 23 de octubre de 2007 ).

De acuerdo con las consideraciones que el Ministerio Fiscal expuso ante el Tribunal de instancia y que ahora no reitera en sede casacional, cabe entender -siguiendo el relato fáctico contenido en la Sentencia impugnada- que los requisitos apuntados concurren en las conductas desplegadas por el acusado: pluralidad de acciones delictivas, aprovechamiento de idénticas ocasiones, con homogeneidad de "modus operandi", cierta conexidad temporal e identidad de sujeto activo.

En el presente caso, y en cuanto a la unidad de los bienes jurídicos lesionados precisa para determinar la posible aplicación de la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 del Código Penal, cuando el abuso de autoridad comporta la existencia de tratos degradantes, quedando afectada la libertad sexual, a través de abusos o vejaciones, como ocurre en el presente caso, debemos nuevamente reiterar, siguiendo nuestra aludida Sentencia de 23 de octubre de 2007, en primer lugar, que "en el delito de abuso de autoridad nos encontramos ante un tipo penal pluriofensivo, en el que se protege tanto la integridad física y la dignidad personal del subordinado, como la disciplina, valor sustancial para la organización y funcionamiento de los Ejércitos (art. 11 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas), y que las ofensas a la libertad sexual de la víctima (como se señala en la sentencia de 29 de marzo de 2006 de la Sala de Conflictos de Jurisdicción de este Tribunal Supremo ) exceden el ámbito de antijuricidad previsto en el Código penal para tales abusos o vejaciones, en los que -incluso en los tipos agravados por la superioridad o prevalencia sobre la víctima- no está contemplada la incidencia que en la conducta delictiva tiene la disciplina militar, ya que ésta ““es un aliud cualitativamente diferente a otros órdenes jerárquicos que están extramuros del mundo castrense, y prueba de ello es el plus de punición previsto en el artículo 106 del Código Penal militar”“ respecto de los tipos básicos o agravados de la norma penal común, lo que patentiza que este tipo de delitos contra la libertad sexual ““mediando la jerarquía militar pone en riesgo un bien jurídico específicamente militar”“. La segunda consideración es que el artículo 74.3 del Código Penal exceptúa de la consideración de delito continuado las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo, aunque en estos casos señala el precepto que ““se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva”“".

Por consecuencia, para determinar si cabe aplicar la continuidad delictiva, según lo indicado en el apartado primero del referido artículo 74 del Código Penal, a las conductas previstas en el tipo de abuso de autoridad del artículo 106 del Código Penal militar, relativas a los tratos degradantes, especialmente cuando vienen referidos a abusos, vejaciones o acosos que afectan a la libertad sexual de las víctimas, ya concluíamos en nuestras Sentencias de 28 de marzo de 2003 y 23 de octubre de 2007 que "precisamente porque el delito de abuso de autoridad tiene carácter pluriofensivo y en él radica la principalísima afectación de la disciplina y de la utilización indebida y perversa de la jerarquía y de las relaciones del mando con los subordinados, cuando se atenta a la dignidad de los mismos, habrá que estar en cada supuesto a las características y circunstancias de las respectivas acciones antijurídicas para establecer en cada caso en qué medida ha de aplicarse la citada doctrina sobre los bienes jurídicos ““eminentemente personales”“ de los sujetos pasivos y su incidencia en el reconocimiento o no de la fórmula del art. 74 CP en orden al reconocimiento del delito continuado".

Hemos señalado anteriormente que la gravedad de la conducta del acusado viene en gran parte derivada del contexto en el que las ofensas a las víctimas se produjeron y la situación de mayor subordinación, si cabe, en la que, en tal contexto (las formaciones y clases teóricas y las formaciones para revistas de policía) éstas se encontraban, de forma que tal contexto se proyecta sobre los propios hechos en sí mismos considerados para conferirles entidad delictiva propia, dada la directa incidencia de la conducta del superior sobre la disciplina, a través de las ofensas que recibieron las víctimas y que se concretan en las vejaciones verbales y en las sevicias de contenido sexual que éstas padecieron y en la situación envilecedora y humillante que, en unos y otros casos, la conducta del recurrente les provocó. En este sentido, y referido todo ello a la posible aplicación de la continuidad delictiva en el presente caso, habrá de tenerse en cuenta que el artículo 74.3 del Código Penal excluye con carácter general la extensión de la figura del delito continuado a las ofensas a bienes eminentemente personales, aunque excepcione en este mismo apartado de dicha exclusión los supuestos de ataques al honor o a la libertad sexual, excepción ésta que ha de interpretarse como tal restrictivamente (Sentencia de la Sala Segunda de 10 de julio de 2002 ).

Partiendo de que el recurrente, aunque no actuó de acuerdo con un plan preconcebido, actuó aprovechando situaciones similares entre sí (las formaciones y clases teóricas y las formaciones para revistas de policía), la figura del delito continuado resulta aplicable en el caso de autos por cuanto que, como dice la Sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2004, "es cierto que, pese a ser irrelevante que sean uno o varios sujetos ofendidos (““que [las acciones u omisiones] ofendan a uno o varios sujetos”“, dice el mencionado artículo), la doctrina de esta Sala y de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo exige para aplicar la continuidad delictiva, cuando resulta lesionado el derecho al honor o el derecho a la libertad sexual, que el sujeto pasivo sea la misma persona. Y si bien en el caso presente son varias las víctimas, sucede que las acciones del recurrente ofendieron no sólo la dignidad y la libertad sexual de cada una, sino también y de forma constante la disciplina, valor esencial para el funcionamiento de los Ejércitos al que el legislador ha querido proteger de forma específica en todo el Título V, al que pertenece el art. 106, del Libro II. Y como esta vulneración presidió continuamente la actuación del recurrente, se impone como unidad jurídica de valoración de las seis acciones y justifica la aplicación por el Tribunal de instancia de la continuidad delictiva", unidad jurídica de valoración que debería haber sido aplicada por el Tribunal "a quo" a las acciones que se declaran probadas en los apartados II y III del factum sentencial - en el que se identifican las que tuvieron lugar sobre un Cabo y cuatro Soldados, todos ellos afectados por ofensas verbales y tres de ellos, además, por tocamientos en la cara-, calificando, y penando, los hechos mediante la técnica del delito continuado.

Como se deduce de la lectura de su escrito de conclusiones provisionales obrante a los folios 251 y 252 de los autos y del Acta de la vista, el Ministerio Fiscal calificó en la instancia los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a inferior, previsto y penado en el artículo 106 del Código Penal Militar en relación con el artículo 74 del Código Penal, solicitando que se impusiera a Don Carlos Francisco la pena de dos años y cinco meses de prisión con sus accesorias legales, conclusiones que elevó a definitivas en el acto de la vista, si bien los Jueces "a quibus" entendieron que los hechos eran susceptibles de ser calificados como constitutivos de dos delitos de abuso de autoridad, en la indicada modalidad, pues entendieron que los relatados en los números II y III del factum sentencial consisten en dos episodios diferenciados de conducta degradante sobre Cabos y Soldados de la Compañía de Policía Militar, susceptibles de ser considerados como dos delitos de los tipificados en el artículo 106 del Código Penal Militar, y descartando la aplicación del delito continuado que reclamaba el Ministerio Público a la vista de la jurisprudencia de esta Sala sobre la aplicación de la técnica del delito continuado a la figura de los tratos degradantes.

Aclarado este esencial extremo, procede plantearse si en este trance casacional resulta o no posible, sin vulnerar el principio acusatorio -en sus dos aspectos de exigencia de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él, en términos suficientemente determinados, para poder defenderse de ella de manera contradictoria y de la necesaria congruencia entre la acusación y el fallo-, y sin modificación de los hechos probados, alterar el título de imputación.

La STC 183/2005, de 4 de julio, viene a señalar que la Sentencia de casación no incurre en "reformatio in peius" cuando, estimando parcialmente el recurso de casación interpuesto por el condenado en la instancia, dicta nuevo fallo por el que, sin modificación de los hechos probados, se le absuelve del delito por el que había sido condenado y se le condena por otro delito por el que había sido acusado en la instancia pero no en la fase de casación, entendiendo que el haz de garantías constitucionales resultantes del principio acusatorio faculta al Tribunal Supremo a modificar la calificación jurídica de los hechos en los que basó su condena el Tribunal "a quo" en atención a una acusación formulada en la instancia y de la que resultó absuelto el acusado sin que ello sea pedido por la parte recurrente, sin quedar constreñido el pronunciamiento del Alto Tribunal a la doble opción de mantener la condena recurrida en sus mismos términos o casar la Sentencia de instancia según la pretensión absolutorio de la parte recurrente. El Juez de la Constitución indica que un pronunciamiento del Tribunal Supremo en tales términos no vulnera los límites del principio acusatorio recogido en el artículo 25.2 de la Norma Legal Fundamental, tanto en lo relativo al derecho a ser informado de la acusación -pues "el sometimiento de la resolución de instancia al cauce revisor de la casación no implica la necesidad de un nuevo debate contradictorio como si de un novum indicium se tratara, toda vez que, cuando lo que se somete a revisión es la calificación jurídica de los hechos, el alcance de la casación se establece precisamente a partir de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia y de los razonamientos que en tales pronunciamientos se sostienen"- como en lo concerniente al deber de congruencia -que no queda vulnerado cuando "la condena a la que finalmente arriba el Tribunal Supremo en su segunda Sentencia se establece según los términos planteados en la acusación, sin que para ello se hayan introducido elementos, ni fácticos ni jurídicos, que no hayan sido previamente objeto de debate contradictorio"-, pues, como reitera la STC 183/2005, siguiendo la STC 123/2005, de 12 de mayo, sobre los perfiles de tal debate contradictorio en la casación penal, dado que "el objeto de tal recurso de casación es la revisión de la calificación jurídica contenida en la resolución impugnada y no una pretensión punitiva, ello propicia, como se ha señalado con anterioridad, que la relación entre las diversas partes intervinientes ante este nuevo objeto de pronunciamiento y, por tanto la estructura contradictoria sea esencialmente diferente a cuando se enjuicia el ejercicio de una pretensión punitiva. No siendo necesario, entonces, que el Ministerio fiscal tenga que reiterar la acusación, en la medida en que su posición, ““agotada, en tales supuestos, su función acusatoria, que ya ha sido objeto de pronunciamiento en la instancia, queda limitada en el recurso de casación penal a su genérica defensa de la legalidad y del interés público”“ (STC 123/2005, F.9 )", concluyendo la STC 183/2005 que los límites de la decisión del Tribunal Supremo no han de quedar constreñido a la doble opción de, o bien casar la condena o bien confirmar la Sentencia de instancia, "máxime cuando, a juicio del propio Tribunal, ninguna de ambas opciones hubiera de ser conforme a derechos, sino que su posibilidad de proceder a revisar la calificación jurídica se proyecta sobre todos los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en la medida en que la misma no ha adquirido firmeza. Ello viene determinado por la configuración legal del recurso de casación; en particular por lo dispuesto en el párrafo primero del art. 902 LECrim., a cuyo tenor: ““Si la Sala casa la resolución objeto de recurso a virtud de algún motivo fundado en la infracción de la ley, dictará a continuación, pero separadamente, la sentencia que proceda conforme a derecho, sin más limitación que la de no imponer pena superior a la señalada en la sentencia casada o a la que correspondería conforme a las peticiones del recurrente, en el caso de que se solicitase pena mayor”“".

En definitiva, en el presente caso, la estimación del motivo fundado en la infracción de ley, por no resultar los hechos incardinables, a juicio de la recurrente, en el artículo 106 del Código Penal Militar, permite a la Sala considerar que los hechos declarados probados en el factum sentencial integran no dos delitos de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a un inferior, del artículo 106 del citado Cuerpo legal, como han sido calificados en la Sentencia recurrida, sino que, por el contrario, constituyen un delito continuado de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a un inferior, del tan citado artículo 106 del Código punitivo castrense en relación con el artículo 74 del Código Penal, que es la correcta calificación jurídica que merecen los mismos en los términos en que inicialmente fue planteada la acusación en la instancia, si bien deberá respetarse por esta Sala el único límite que el artículo 902 de la Ley Criminal Adjetiva establece a su facultad de revisión de la calificación jurídica de los hechos en el recurso de casación, a saber, el de no imponer pena superior a la señalada en la Sentencia casada, es decir el límite determinado por el principio de prohibición de la reforma peyorativa.

Finalmente, en cuanto a la inexistencia en los hechos, según alega la parte, del dolo que exige la figura típica de mérito, el elemento subjetivo de la infracción tipificada en el artículo 106 del Código Penal Militar es, como ha afirmado reiteradamente esta Sala (Sentencias, entre otras, de 16 de octubre de 1995, 25 de noviembre de 1998, 23 de enero de 2001 y 17 de marzo de 2003), el dolo genérico o neutro consistente en el conocimiento de lo que se hace y la libre voluntad de llevarlo a cabo, sin que sea exigible un específico ánimo de tratar de manera inhumana o degradante a la víctima, manteniendo que el delito del artículo 106 es un delito pluriofensivo que atenta contra la disciplina y contra la integridad física o moral del sujeto pasivo y que el sólo hecho de haber dado un trato inhumano, degradante o humillante al inferior, con conocimiento y voluntad libre de ejecutarlo, es suficiente para consumar la infracción, sin que se exija una específica intención de maltratar, vejar, humillar, envilecer o degradar y sin que sean trascendentes los concretos móviles de la acción. Como ya afirmaba nuestra Sentencia de 16 de octubre de 1995, "el elemento subjetivo del tipo delictivo descrito y castigado en el art. 106 CPM está constituido únicamente por el dolo, esto es, por el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y la voluntad de ponerlos en práctica, no por el móvil o propósito con que éstos últimos elementos sean realizados", señalando, en el mismo sentido, la Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 2004 que "el art. 106 del Código Penal Militar exige para su existencia, además de los elementos objetivos ya examinados, el elemento subjetivo del dolo concebido como dolo neutro, en otras palabras ““la sabida y querida realización de la acción típica”“", añadiendo, en cuanto a la naturaleza del dolo exigido y siguiendo lo declarado en varias Sentencias (entre otras, en la de 25 de noviembre de 1998 ) por la Sala, que "la humillación que comporta el trato degradante es independiente de la motivación concreta que pueda tener quien la lleva a cabo. Así, para la apreciación del delito basta el dolo genérico, es decir, querer y saber que se realiza una vejación injusta, una humillación evidente, en suma, un trato vejatorio".

Por su parte, en su Sentencia de 11 de junio de 2007 afirma esta Sala que "en los delitos del artículo 106 del Código Penal Militar no resulta exigible intencionalidad o propósito específico en la actuación del sujeto activo, a modo de elemento subjetivo del injusto, que la figura penal aplicada no requiere, siendo suficiente que concurra el dolo genérico de saber lo que se hace y actuar conforme a dicho conocimiento (Sentencias 12 de diciembre de 2003, 5 de mayo de 2004 y 3 de mayo de 2006 )"; y en el mismo sentido se pronuncia nuestra Sentencia de 14 de noviembre de 2007.

Como sostiene invariablemente esta Sala desde nuestra Sentencia de 14 de septiembre de 1992 "el tipo definido en el art. 106 del Código Penal Militar carece de todo elemento subjetivo añadido a la pura y simple acción de dar un trato degradante a un inferior. El dolo, pues, recae exclusivamente sobre la acción en que consiste el trato degradante, con independencia de la finalidad o de la intencionalidad que específicamente persiguiese el agente... en este delito no se exige el específico ánimo de degradar o humillar y no podía ser de otro modo, pues lo que se protege, junto al valor castrense de la disciplina, es el valor constitucional de la dignidad humana elevada a la jerarquía de derecho fundamental del hombre y, como tal, inatacable e inderogable. La Ley penal no podría limitarse a defenderla frente a supuestos de superiores cuya aberrante personalidad les llevase a un íntimo disfrute del trato humillante en sí mismo, lo que es generalmente excepcional en la vida social y, en particular, en la vida especialmente disciplinada de los miembros de las Fuerzas Armadas, sino que hace referencia a todo supuesto en que, incluso por razones pedagógicas o profesionales, un superior atenta contra aquella dignidad constitucionalmente protegida. De modo que no es ni exigible ni necesaria la prueba de una intencionalidad humilladora: el puro hecho de haber dado un trato humillante para el inferior es suficiente a consumar el delito, salvo que otras circunstancias excluyesen a su autor de la responsabilidad penal". El propio TEDH en su aludida Sentencia de 16 de diciembre de 1996 (caso Raninen contra Finlandia) considera que para estimar vulnerado el artículo 3 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 no se precisa, inexcusablemente, la concurrencia de la intención de humillar y degradar a la víctima.

Partiendo de tal doctrina, en el caso de autos el dolo genérico o neutro preciso para integrar el tipo se deduce inequívocamente, en todos los casos, del factum sentencial (según afirma la Sala Segunda en, entre otras, sus Sentencias de 16.10.2000, 16.10.2001 y 10.06.2003, el elemento subjetivo del delito "no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia"), pues el recurrente tenía pleno conocimiento de lo que hacía y obró por la libre voluntad de llevar a cabo hechos objetivamente constitutivos de un trato degradante a unos inferiores, encontrándonos, en consecuencia, con un supuesto de dolo directo que integra el trato degradante, sin que, como de forma reiterada se ha analizado en supuestos similares en la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 2 de octubre de 2001, 20 de septiembre de 2002 y 28 de marzo, 7 de abril y 12 de diciembre de 2003, entre otras), tengan que concurrir específicos elementos subjetivos del injusto en este tipo penal -el eventual propósito libidinoso que pudiera guiarlo al llevar a cabo los tocamientos en la cara al personal masculino durante las revistas de policía so pretexto de comprobar si se habían afeitado es, a estos concretos efectos de integrar el elemento subjetivo del injusto del correspondiente delito apreciado, intrascendente-, por lo que hemos de concluir que su conducta reúne también el requisito o elemento culpabilístico necesario para, junto con los elementos objetivos antes examinados, configurar el ilícito criminal incardinado en el artículo 106 del Código Penal Militar.

Con estimación del motivo.

CUARTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el presente Recurso de Casación núm. 101/5/2008, interpuesto por la representación procesal del Sargento Primero del Ejército de Tierra Don Carlos Francisco contra la Sentencia de fecha 27 de junio de 2007, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, que condenó a dicho recurrente como autor responsable de dos delitos de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a un inferior, previstos y penados en el artículo 106 del Código Penal Militar, a las penas de seis meses de prisión por el primero de ellos y de tres meses y un día de prisión por el segundo, con sus accesorias legales, y sin la exigencia de responsabilidades civiles, casando y anulando dicha Sentencia y dictando a continuación otra con arreglo a derecho.

Se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso

Póngase esta Sentencia y la que a continuación se dicta, que se publicarán en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Segundo, con devolución de las actuaciones en su día elevadas a esta Sala y notifíquese a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Pignatelli Meca, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Segunda Sentencia, de 10 de noviembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 5/2008

Ponente Excmo. Sr. FERNANDO PIGNATELLI MECA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil ocho.

Vista la Causa núm. 26/22/05, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 26 de Melilla, seguida por un delito de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a un inferior, previsto y penado en el artículo 106 del Código Penal Militar, contra el Sargento Primero del Ejército de Tierra Don Carlos Francisco con DNI núm NUM000, hijo de Práxedes y de Teodora, nacido en Málaga el 22 de noviembre de 1965, con instrucción, sin antecedentes penales y mayor de edad al momento de los hechos por los que ha venido procesado, habiendo permanecido en libertar provisional a resultas de la presente Causa, en la que recayó Sentencia de fecha 27 de junio de 2007 por la que se le condenó por dos delitos de abuso de autoridad en la indicada modalidad de trato degradante a un inferior, cuya resolución ha sido casada y anulada por nuestra anterior Sentencia de esta misma fecha, estando representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel del Pino Peño y defendido por el Letrado Don Juan Antonio Díaz Díaz, habiendo concurrido a dictar Segunda Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados, bajo la ponencia del Sr.D. FERNANDO PIGNATELLI MECA, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la Sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se tienen por reproducidas en esta Segunda Sentencia las consideraciones jurídicas contenidas en los Fundamentos de Derecho de nuestra Primera Sentencia, conforme a las cuales se concluye que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a un inferior, del artículo 106 del Código Penal Militar, en relación con el artículo 74 del Código Penal, y no de dos delitos de abuso de autoridad, en la señalada modalidad, del artículo 106 del Código punitivo marcial, como se califican tales hechos en la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Del indicado delito continuado del artículo 106 del Código Penal Militar es responsable, como autor, el Sargento Primero Don Carlos Francisco.

TERCERO.- No concurren circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Por imperativo de lo dispuesto en el artículo 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la pena a imponer al procesado es la de nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrida, por cualquier concepto, por razón de los hechos sentenciados.

QUINTO.- No existen, en el presente caso, responsabilidades civiles que exigir.

SEXTO.- No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos absolver y absolvemos al procesado, Sargento Primero del Ejército de Tierra DON Carlos Francisco, de los dos delitos de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a un inferior, del artículo 106 del Código Penal Militar de los que había sido acusado y que debemos condenar y condenamos a dicho procesado, DON Carlos Francisco, ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a un inferior, del artículo 106 del Código Penal Militar, en relación con el artículo 74 del Código Penal, a la pena de nueve meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrida, en cualquier concepto, por los hechos sentenciados y sin la exigencia de responsabilidades civiles.

Se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Pignatelli Meca, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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