TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 633/2008, de 20 de octubre de 2008
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2465/2007
Ponente Excmo. Sr. PERFECTO AGUSTÍN ANDRÉS IBÁÑEZ
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil ocho.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, de fecha 18 de septiembre de 2007. Han intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente Cornelio, representado por la procuradora Sra. Hoyos Moliner y la parte recurrida Generalidad de Cataluña, representada por el procurador Sr. Velasco Muñoz-Cuéllar. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de instrucción número 26 de Barcelona instruyó sumario 2/2005, a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercida por Dirección General de Atención a la Infancia y a la Adolescencia de Cataluña por delito de homicidio en grado de tentativa contra Cornelio y contra Lorenza y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Sexta dictó sentencia en fecha 18 de septiembre de 2007 con los siguientes hechos probados: "Los procesados Cornelio y Lorenza, mayores de edad y sin antecedentes penales son los padres de la menor Laura quien nació en el Hospital de Sant Pau de esta ciudad el día 26 de agosto de 2004 donde permaneció hasta el día 31 de agosto de 2004 cuando pasó a su domicilio con sus progenitores y una tía de Lorenza llamada Asunción.- A los pocos días Lorenza sufrió una pancreatitis aguda y precisó varios ingresos hospitalarios entre los días 9 a 22 de septiembre, entre el 9 al 22 de octubre y entre el 25 de octubre al 5 de noviembre. Durante dicho ingresos la persona que se ocupaba principalmente del cuidado de la niña era el procesado, con la ayuda ocasional de la tía Asunción, siendo durante estos periodos cuando el acusado Cornelio golpeó y maltrató a su hija Laura causándole las lesiones que a continuación se relatan.- La niña es examinada por el pediatra de zona el día 27 de septiembre de 2004 en visita de control rutinario, quien la encuentra normal y en perfecto estado de salud.- En fecha 13 de octubre de 2004 la niña es ingresada en el Hospital de Sant Pau, siendo la causa del ingreso sensación distérmica a irritabilidad de seis horas de evolución y el diagnóstico de síndrome febril, otitis media aguda bilateral y catarro de vías altas. Folios 43 y 44. Es dada de alta el 26 de octubre de 2004, pese a lo cual en su domicilio continúa con irritabilidad y poco apetito.- En fecha 2 de noviembre de 2004 Laura es llevada a pediatría de zona por tos, pautándole un tratamiento, folio 217, acudiendo nuevamente te el día 10 de noviembre de 2004 por corresponderle visita de control. La pediatra detecta graves alteraciones en la niña, folio 218 a 222, acordando su ingreso en el Valle de Hebrón, donde, tras diversas pruebas, se le diagnostica hidrocefalia externa, hematoma subdural, hematoma subaracnoideo, hemorragias en astillas en ambos ojos, fracturas costales C5, C6 y C7, engrosamiento perióstico en húmero y fémur izquierdo compatibles con fase de consolidación de fracturas y línea fractura en la escama occipital, pronóstico grave.- Según los informes médicos, folio 48, folios 274 a 276 y folio 408, las fracturas costales y la fractura occipital datan de los días inmediatamente anteriores al ingreso hospitalario del día 10 de noviembre de 2004. Como consecuencia de estas lesiones precisó dos intervenciones quirúrgicas con colación de drenaje y colocación de válvula craneal, hospitalización durante 51 días con ingreso en la Unidad de Cuidados Intensivos y 365 días impeditivos en total para curación o estabilización, quedando como secuelas deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas muy grave, requiriendo una dependencia absoluta de otra persona, déficit de visión de ambos ojos y tetraparesia espástica de predominio en miembros inferiores, además de perjuicio estético importante. Folios 446 a 453 y 848 y 849.- Las lesiones correspondientes a la fractura del húmero, para cuya curación habría precisado tratamiento médico, datan de una dos semanas antes a la fecha del ingreso de 10 de noviembre de 2004, lo que las sitúa en los días 26, 28 o 28 de octubre.- Las lesiones correspondientes a la fractura del fémur izquierdo, para cuya curación también habría precisado tratamiento médico, datan de unas cuatro semanas antes del ingreso de 10 de noviembre de 2004, lo que las sitúa sobre el 12 de octubre de 2004.- Como consecuencia de estos hechos la Generalitat de Catalunya se ha hecho cargo de las funciones tutelares sobre la menor."
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Cornelio como autor responsable de tres delitos de lesiones agravadas por ser la víctima menor de doce años, concurriendo la agravante de parentesco, a la pena por cada uno de tres año y seis meses de prisión, así como indemnizar a Laura en la suma de trescientos mil euros y al pago de la mitad de las costas procesales, absolviéndole del delito de homicidio en grado de tentativa que se le imputaba y absolviendo también a Lorenza de todos los delitos por los que venía siendo acusada, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras."
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por haber sido vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia del condenado.- Segundo. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 147 y 148.3 del Código Penal.- Tercero. Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Cuarto. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 147 y 148.3 del Código Penal, e inaplicación del artículo 152.1 del Código Penal, así como por concluirse los hechos como constitutivos de tres delitos de lesiones en lugar de dos.- Quinto. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 23 del Código penal como agravante.- Sexto. Renunciado.- Séptimo. Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales y a un proceso con todas las garantías.
5.- Instruidos el Ministerio fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto el primero se ha opuesto a todos los motivos salvo al último que apoya y la parte recurrida se ha opuestos al recurso en su totalidad; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 8 de octubre de 2008.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Bajo el ordinal tercero del escrito de recurso, se ha alegado quebrantamiento de forma por la denegación de una diligencia de prueba propuesta que había sido considerada pertinente. Pero se trata de la declaración de Asunción, que no compareció en el acto de la vista y a la que renunciaron tanto el Fiscal como la acusación particular. Esta circunstancia hace que, en este momento, el único interés potencial en relación con esa prueba fuera el de la defensa. Es verdad, que el lamentable resultado de impunidad de una conducta grave y especialmente odiosa como la de esta causa, a que dará lugar la estimación del motivo que sigue, suscita la pregunta de si las acusaciones apuraron realmente la investigación de los elementos de cargo y en particular de si fue razonable su renuncia a la testigo aludida. Pero, a estas alturas del trámite, se trata de consideraciones meramente hipotéticas que nunca podrían incidir sobre el contenido del cuadro probatorio. Por eso, el motivo no puede acogerse.
Segundo. Invocando el art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En apoyo de esta afirmación se argumenta que no existe prueba de alguna consistencia que permita poner las acciones causantes de las lesiones de la pequeña Laura a cargo de su padre, Cornelio, que es por lo que la sala de instancia, en la fundamentación de la sentencia, se expresa en términos evidenciadores de que se trata de un asunto controvertido y dudoso. Así, aun cuando, en principio, pudieran haber existido indicios de criminalidad a cargo de aquél, lo cierto es que las aportaciones al juicio no han permitido salir de esa situación, es decir, ir más allá de la sospecha. En particular, porque el cuidado de la niña, durante el tiempo en el que debieron haber sido causados los traumatismos, fue compartido por él y por Asunción, tía materna de la misma, según admite ésta en sus declaraciones y resulta también del dato de que Cornelio no permanecía todo el tiempo en casa, por razones de trabajo y porque acudía al hospital en el que estuvo internada su esposa entre el 9 y el 22 de septiembre, el 9 y el 22 de octubre y el 25 de octubre y el 5 de noviembre, a diario -se dice- para visitarla.
El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.
Pues bien, examinados con este criterio los antecedentes probatorios y el tratamiento dado a los mismos por la sala de instancia, resulta ineludible dar la razón al recurrente, en virtud de las consideraciones que siguen.
Las fracturas padecidas por la menor han sido datadas:
- costales y occipital días anteriores al 10 de noviembre de 2004;
- húmero izquierdo, en torno a los días 26-28 octubre 2004;
- fémur izquierdo, en torno al 12 de octubre de 2004.
De ello puede concluirse, en primer término, que resulta por demás racional, como ha hecho la sala de instancia, excluir a la madre de toda responsabilidad, dado que las reseñadas en segundo y tercer lugar corresponderían, con seguridad bastante, a fechas en las que ésta se hallaba hospitalizada; y es probable que también las primeramente indicadas.
Tras este descarte bien fundado, en línea de hipótesis, son dos las personas que mantuvieron con Laura un tipo de contacto que, objetivamente, habría facilitado la realización de acciones del tipo de las perseguidas, esto es, Cornelio y Asunción.
Asunción no ha sido acusada y, por ello, queda procesalmente al margen de este recurso. Pero su presencia en el domicilio y su relación con la pequeña, obligan a tener en cuenta ambos datos, ahora ya, a efectos meramente discursivos. No sólo porque así lo hace, con plena legitimidad, el recurrente; sino porque también lo hizo la Audiencia, debido a que, en términos de posibilidad estaba prácticamente incluida en el estrecho círculo de eventuales autores.
Entiende el tribunal que fue Cornelio quien cuidaba mayormente a la niña, pero, como bien razona la defensa, del contexto de datos resulta que Asunción debió tenerla bastante tiempo a su cargo, durante las ausencias de Cornelio, por razón del trabajo y, también, cuando éste acudía a visitar a su esposa al centro hospitalario. En la oposición al recurso se dice que esto último es algo que ocurría a diario y no existe motivo alguno (desde luego la Audiencia no lo excluye) para cuestionarlo. Y hay que tener en cuenta que fueron tres los ingresos de aquélla, dos de 13 días y uno de 10 días de duración.
En la fundamentación de la sentencia, y para explicar que Asunción no haya sido imputada se argumenta que, de haber sido ella la causante de las lesiones, Cornelio habría debido detectarlas. Pero este modo de discurrir carece de consistencia, pues lo cierto es que, según señala el recurrente y consta en los hechos, Laura tenía ya la fractura del fémur izquierdo (que también pudo haberle sido ocasionada estando en el centro) y, sin embargo, no fue advertida por los médicos de éste, y tampoco por el pediatra que la examinó el 2 de noviembre. Por tanto, el argumento es perfectamente reversible: si las lesiones hubieran sido ocasionadas por Asunción, que -se insiste, en hipótesis- contó con oportunidades de hacerlo, Cornelio no tendría por qué haberse percatado de su existencia, dada la falta de cualificación técnica y la dificultad del diagnóstico.
Así las cosas, lo cierto es que el tribunal se decanta por declarar la responsabilidad de Cornelio argumentando que "era la persona que cuidaba preferentemente de la menor, lo que permite suponer" que de no haber sido él, además de haberlas constatado tendría que haberlas denunciado. Con lo que resulta, de un lado, que esta última no es razón, por lo que acaba de decirse; y que, al fin, lo que lleva a fallar en contra de aquél es que, en términos de probabilidad estadística, es quien dispuso de más ocasiones para lesionar a su hija.
Pero nada prueba que las hubiera utilizado con tal fin. De ahí que ese único dato hipotético no baste y no pueda constituir prueba de cargo suficiente, a falta de otros elementos de juicio de carácter eficazmente incriminatorio; y cuando sucede que del contexto de la sentencia resulta, además, que Cornelio habría tenido un comportamiento normal, el esperable de su condición de padre, que -sostiene también la defensa- en ausencia de su esposa, se encargó de llevar a la pequeña al médico en distintas ocasiones; según una afirmación que no puede cuestionarse y menos descartarse.
En definitiva, lo que se sigue del material probatorio considerado por la Audiencia es: a) que Laura sufrió las lesiones que se describen en los hechos de la sentencia; b) que Cornelio es su padre; c) que, por eso por y los reiterados ingresos hospitalarios de la madre, es, no el único, pero sí quien permaneció más tiempo en compañía de aquélla; d) que por estas circunstancias, Cornelio pudo haber sido el autor de los traumatismos.
Por tanto, es de ver que, entre los que se manejan en la sentencia, no hay ningún dato probatorio que permita pasar de esa afirmación en términos de posibilidad abstracta a la concreta atribución de responsabilidad del fallo. Así, el razonamiento de la sala presenta un claro déficit de racionalidad, pues los antecedentes acreditados no abonan la conclusión inculpatoria, que, por eso, como se ha visto, no aparece eficazmente justificada.
Es por lo que la sentencia no se ajusta al estándar de valoración de la prueba recogido en la jurisprudencia que se cita y el motivo debe acogerse. Pues por más que repugne la idea de que lesiones de esa entidad, perpetradas además sobre una niña de cortísima edad, puedan quedar impunes, lo cierto es que la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, en una situación de precariedad probatoria como la de esta causa, y la imposibilidad objetiva de salir ya de ella, hace que no exista otra alternativa practicable.
Segundo. La estimación de ese primer motivo hace innecesario entrar en el examen de los restantes.
III. FALLO
Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Cornelio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, de fecha 18 de septiembre de 2007 que le condenó como autor de tres delitos de lesiones agravadas por ser la víctima menor de doce años, con la agravante de parentesco, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Tribunal Supremo
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia 633/2008, de 20 de octubre de 2008
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2465/2007
Ponente Excmo. Sr. PERFECTO AGUSTÍN ANDRÉS IBÁÑEZ
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil ocho.
En la causa número 27/2005, dimanante del sumario 2/2005 del Juzgado de instrucción número 26 de Barcelona, seguida por delito de lesiones contra Cornelio, nacido en Cuzco, Perú, el 7 de octubre de 1977, hija de Francisco y de Marta, con pasaporte NUM000 y otra acusada absuelta en la instancia, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial dictó sentencia en fecha 18 de septiembre de 2007 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
I. ANTECEDENTES
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia, eliminando de los mismos la afirmación: "siendo durante estos periodos cuando el acusado Cornelio golpeó y maltrató a su hija Laura causándole las lesiones que a continuación se relatan".
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
De los hechos probados no se sigue que Cornelio sea el autor de las lesiones descritas en los hechos, por los que debe ser absuelto.
III. FALLO
Se absuelve a Cornelio del delito de lesiones a que había sido condenado en la instancia. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en todo lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
