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STS de 04.11.08 (Rec. 5837/2005; S. 3.ª). Corporaciones de Derecho público. Colegios profesionales. Consejos generales//Corporaciones de Derecho público. Colegios profesionales. Estatutos//Sanciones administrativas. Principios generales. Culpabilidad

17/12/2008
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El TS, partiendo del pleno sometimiento de los Colegios Profesionales a la Ley y al Tribunal de Defensa de la Competencia, declara que la prohibición de la “cuota litis”, prevista en el art. 16 del Código Deontológico, es una práctica contraria al art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. A juicio de la Sala, no cabe duda de que tal prohibición implica una fijación indirecta de precios mínimos que impide la libertad por parte del profesional de condicionar su remuneración a un determinado resultado positivo. Al haber sido este art. 16 reproducido posteriormente en el art. 44.3 del Estatuto de la Abogacía, el Supremo apunta que todas estas consideraciones habrá de plasmarse en futuros supuestos de aplicación de este último precepto. No obstante lo anterior, anula la sanción impuesta al CGA, al afirmar que en el momento en que se aprobó el controvertido precepto el Consejo pudo hacerlo con la equivocada idea de que la prohibición de la “cuota litis en sentido estricto”, no resultaba contraria a derecho.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 04 de noviembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 5837/2005

Ponente Excmo. Sr. EDUARDO ESPÍN TEMPLADO

En la Villa de Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil ocho.

VISTO por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación número 5.837/2.005, interpuesto por D.

JOSÉ LUIS MAZÓN COSTA, representado por el Procurador D.ª M.ª del Ángel Sanz Amaro, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 27 de junio de 2.005 en el recurso contencioso-administrativo número 749/2.002, sobre expediente sancionador del Tribunal de Defensa de la Competencia.

Es parte recurrida el CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA, representado por el Procurador D. Fernando Bermúdez de Castro Rosillo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 27 de junio de 2.005, estimatoria del recurso promovido por el Consejo General de la Abogacía contra la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 26 de septiembre de 2.002, recaída en el expediente 528/01, dimanante del expediente 2201/00 del Servicio de Defensa de la Competencia.

La parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:

"Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Consejo General de la Abogacía Española, y en sus nombre y representaciones el Procurador Sr. D. Fernando Bermúdez de Castro Rosillo, frente a la Administración de del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 26 de septiembre de 2002, debemos declarar y declaramos ser no ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos anularla y la anulamos en el citado aspecto, sin imposición de costas." SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la codemandada y la Administración demandada presentaron sendos escritos preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 28 de septiembre de 2.005, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha dado traslado de las mismas al Abogado del Estado, a fin de que manifestara si sostenía el recurso, habiendo presentado un escrito, al que acompaña la correspondiente certificación, comunicando que no mantiene su recurso de casación, por lo que se ha dictado Auto de fecha 18 de enero de 2.006 declarando desierto el mismo.

Por su parte, la representación procesal de D. José Luis Mazón Costa ha comparecido en forma en fecha 14 de noviembre de 2.005, mediante escrito interponiendo recurso de casación, formulando un único motivo, al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 1.1.a) de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, y de los artículos 5 Dos y 5 Cinco ñ) de la Ley 7/1997, de 14 de abril, de Medidas liberalizadoras en materia de suelo y Colegios Profesionales.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida y se dicte otra desestimando en su integridad el recurso contencioso administrativo, sin costas en ninguna de las instancias.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 20 de diciembre de 2.006.

CUARTO.- Personado como parte recurrida el Consejo General de la Abogacía, su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando en el mismo que se dicte sentencia por la que se desestime dicho recurso, imponiendo las costas causadas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en la Ley jurisdiccional.

QUINTO.- Habiendo considerado el Presidente de la Sala conveniente llamar al Pleno de la Sala para pronunciar esta Sentencia, por providencia de fecha 16 de julio de 2.008 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 21 de octubre de 2.008, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPÍN TEMPLADO, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Objeto y planteamiento del recurso.

Don José Luis Mazón Costa interpone recurso de casación contra la Sentencia de 27 de junio de 2.005, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, que estimó el recurso contencioso administrativo entablado por el Consejo General de la Abogacía y anuló la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 26 de septiembre de 2.002. En esta resolución se declaraba que el Consejo General de la Abogacía, al aprobar el artículo 16 del Código Deontológico de la Abogacía, había tomado una decisión contraria al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, por lo que se le intimaba a modificar dicho precepto y se le imponía una multa sancionadora.

El recurso se articula mediante un único motivo, en el que se denuncia una doble infracción de preceptos legales. Por un lado, la del artículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia, por contravenir el artículo 16 del Código Deontológico de la Abogacía la prohibición de fijar o establecer honorarios mínimos de los Abogados. Por otro lado, la del artículo 5 de la Ley de Medidas Liberalizadoras en materia de Suelo y Colegios Profesionales, que modifica el artículo 2 de la Ley de Colegios Profesionales (Ley 2/1974, de 13 de febrero) sometiendo los acuerdos de los Colegios Profesionales con trascendencia económica a los límites del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

SEGUNDO.- Sobre el procedimiento a quo.

El 13 de septiembre de 2.002 el recurrente denunció al Consejo General de la Abogacía ante el Servicio de Defensa de la Competencia por una conducta supuestamente prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia consistente en haber aprobado en la reunión del Pleno de 30 de junio de 2.000 el artículo 16 del Código Deontológico de la Abogacía, en el que se prohíbe lo que se denomina el pacto de cuota litis en sentido estricto.

El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia, de acuerdo con la propuesta elevada por el Servicio, en resolución de 26 de septiembre de 2002, consideró que efectivamente se había incurrido en una conducta prohibida por el mencionado artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. La parte dispositiva de la resolución decía lo siguiente:

"Primero.- Declarar que el Consejo General de la Abogacía ha tomado una decisión colectiva, de las prohibidas por el art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, para establecer honorarios mínimos de los abogados, impidiendo que los precios de sus servicios se fijen libremente por negociación entre abogado y cliente. Esta decisión colectiva fue instrumentada por el citado Consejo General mediante la aprobación en sesión plenaria de 30 de junio de 2000 del art. 16 del Código Deontológico de la Abogacía con la siguiente redacción:

Artículo 16.- Cuota litis 1.- Se prohíbe, en todo caso, la cuota litis en sentido estricto, que no está comprendida en el concepto de honorarios profesionales.

2.- Se entiende por cuota litis, en sentido estricto, aquel acuerdo entre el abogado y su cliente, formalizado con anterioridad a terminar el asunto, en virtud del cual el cliente se compromete a pagar al Abogado únicamente un porcentaje del resultado del asunto, independientemente de que consista en una suma de dinero o cualquier otro beneficio, bien o valor que consiga el cliente por el asunto.

3. No es cuota litis el pacto que tenga por objeto fijar unos honorarios alternativos según el resultado del asunto, siempre que se contemple el pago efectivo de alguna cantidad que cubra como mínimo los costes de prestación del servicio jurídico concertado para el supuesto de que el resultado sea totalmente adverso, y dicha cantidad sea tal que, por las circunstancias concurrentes o las cifras contempladas, no pueda inducir razonablemente a estimar que se trata de una mera simulación.

4.- La retribución de los servicios profesionales también pueden consistir en la percepción de una cantidad fija, periódica, o por horas, siempre que su importe constituya adecuada, justa y digna compensación a los servicios prestados.

Segundo.- Intimar al Consejo General de la Abogacía para que, en el plazo de tres meses, proceda a modificar el citado art. 16 del Código Deontológico de la Abogacía, liberando de la ilegal prohibición que ahora contiene a la fijación de los honorarios de los abogados, que deben quedar a la libre negociación entre abogado y cliente.

Tercero.- Imponer al Consejo General de la Abogacía la obligación de publicar, en el plazo de un mes, a su costa, de esta Resolución, en los siguientes términos: a) Íntegramente, mediante Circular, a todos los Colegios de Abogados de España integrados en el Consejo. b) De la parte dispositiva, en el Boletín Oficial del Estado y en la Sección de Economía de dos diarios de información general y circulación nacional de entre los cinco de mayor tirada.

Cuarto.- Imponer al Consejo General de la Abogacía una multa sancionadora de 180.000 euros.

Quinto.- Imponer al Consejo General de la Abogacía una multa coercitiva de seiscientos euros, por cada día de retraso en el cumplimiento de la obligación que se le impone de modificar el art. 16 del Código Deontológico de la Abogacía.

Sexto.- Imponer al Consejo General de la Abogacía una multa coercitiva de seiscientos euros, por cada día de retraso en el cumplimiento de cada una de sus obligaciones de publicar la Resolución." Frente a la referida resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia interpuso recurso contencioso administrativo el Consejo General de la Abogacía.

La Sentencia ahora impugnada en casación, estimó el recurso con los siguientes fundamentos:

"PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 26 de septiembre de 2002, por la que se impone a la hoy recurrente, Colegio General de la Abogacía Española, la sanción de multa de 180.000 euros, como consecuencia de la comisión de una infracción tipificada en el artículo 1.1 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia, consistente en el establecimiento de honorarios mínimos, impidiendo que los servicios se fijen libremente por negociación entre abogado y cliente.

SEGUNDO: El artículo 1.1 de la Ley 16/1989 por el que se sanciona a la actora, dispone:

"Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir, el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional...", a continuación el precepto señala determinadas conductas, a título de ejemplo, constitutivas de la infracción anteriormente definida -que lo es con sustantividad propia con independencia de las conductas a continuación enumeradas, que suponen la concreción ejemplificativa de algunos de los supuestos que son subsumibles en el tipo infractor definido-.

La determinación del ajuste a la legalidad de la Resolución impugnada, parte del análisis de las siguientes cuestiones:

A) Naturaleza de los Colegios Oficiales y de su actividad.

B) Contenido y ejercicio de sus competencias.

C) Alcance del artículo 2.1 de la Ley 16/1989.

TERCERO: Conforme al artículo 1 de la Ley de Colegios Profesionales, los Colegios Profesionales son corporaciones de Derecho Público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines. Del contenido del precepto, se deduce claramente que los Colegios Profesionales se insertan dentro de la Administración Corporativa, tienen por ello encomendadas funciones al servicio del interés público, y en tal función actúan potestades exorbitantes propias de la Administración Pública. Ahora bien, junto a tal ejercicio de potestades exorbitantes, pueden ejercer otras funciones ajenas al interés público y a las que por Ley se les encomienda. Ello resulta evidente si atendemos al contenido del artículo 8.1 de la propia Ley, que somete a la jurisdicción contenciosa aquellos actos emanados de los Colegios Profesionales sujetos a Derecho Administrativo, lo que presupone la existencia de otros actos ajenos al Derecho Administrativo y por ello a las competencias exorbitantes propias de éste.

Con ello se concluye, que los Colegios Oficiales actúan como Administración Pública, y como entes privados; en el primer caso se le reconocen las potestades propias de tal Administración, en el segundo actúa como mero particular y en condiciones de igualdad con los restantes sujetos de Derecho. Ahora bien, antes de seguir con el análisis de la incidencia de las descritas posiciones de los Colegios en la tipificación de la conducta sancionada, es importante señalar que la dualidad que se expone en la actuación de la Administración Corporativa, se observa igualmente en la Administración Territorial e Institucional. La Administración Pública actúa sometida a Derecho Administrativo y en el ejercicio de potestades exorbitantes por éste reconocidas, pero también lo hace sometida a Derecho Privado y en la posición que cualquier sujeto privado de Derecho ocuparía en una relación jurídica -con independencia de determinados privilegios y limitaciones que se observan en tal posición dada la naturaleza del sujeto, pero que en absoluto pueden identificarse con el ejercicio de las potestades de imperio propias de la posición Pública-. Con tales precisiones nos adentramos en una de las cuestiones controvertidas en autos, reflejada tanto en los razonamientos de la Resolución objeto de este recurso, como en el contenido de la demanda.

En esencia la cuestión conflictiva puede resumirse como sigue: la naturaleza pública y privada de la recurrente, justifican el sometimiento a la Ley de Defensa de la Competencia cuando actúan con sometimiento a Derecho Privado; o bien, el carácter de Administración Pública de los Colegios, actuando en ejercicio de las funciones que les viene atribuida por Ley, impide el sometimiento de estos a los preceptos de la Ley 16/1989.

Pues bien, lo esencial en la cuestión que se examina, no es determinar la naturaleza jurídica de la actora, sino determinar qué competencias actúan, esto es, debe establecerse si la conducta sancionada se siguió en ejercicio del imperio propio de la Administración, o bien las facultades actuadas quedaban fuera del Derecho Público, y ello, porque en el primer caso nos encontraríamos ante una habilitación legal que justificaría la conducta, aún siendo ésta subsumible en el tipo infractor. Podemos afirmar en un primer momento, que la Administración Pública, actuando como tal, no se encuentra sometida al principio de libre competencia -y ello dada la habilitación legal de las potestades actuadas y la posición de Derecho Público que ocupa-, pero otra cosa es cuando actúa sometida a Derecho Privado, como sujeto de Derecho privado, y al margen de la habilitación legal de potestades. Este supuesto se nos plantea, cuando la Administración ejerce funciones que no le son propias como ente de Derecho Público revestido de imperio, esto es, cuando actúa al margen de la habilitación legal de potestades exorbitantes para el cumplimiento de sus fines. Tales circunstancias, son examinadas en la Resolución impugnada.

CUARTO: Con lo dicho hasta ahora, entramos en el examen de la segunda de las cuestiones enunciadas: naturaleza y alcance de las funciones públicas de los Colegios Profesionales. Es obvia la incidencia de tal extremo en el conflicto de autos: la afirmación de que el comportamiento de la recurrente lo fue en el ejercicio de funciones propias de su ámbito administrativo, nos llevaría a la ineludible conclusión, dado el principio de habilitación legal, de que opera el artículo 2 de la Ley 16/1989, y por ello que la conducta no podría ser sancionada ni prohibida por el Tribunal de Defensa de la Competencia. Pero si la actuación discutida se encuentra fuera del contenido de las funciones públicas, tal conducta carecería de la cobertura del precepto citado. Pues bien, el artículo 1 de la Ley de los Colegios Profesionales, determina como funciones propias de la Administración Corporativa profesional, la ordenación del ejercicio de las profesiones, la representación de las mismas y la defensa de los intereses profesionales. Tal precepto contiene la delimitación conceptual de las funciones públicas de los Colegios, y por ello a su luz han de interpretarse los contenidos de los preceptos que de una forma concreta reconocen facultades a los mismos. De entre tales funciones concretas hemos de detenernos en dos, la recogida en la letra i) del artículo 5 de la Ley y en el artículo 6 j) del mismo Texto, relativo a la fijación de honorarios en los Estatutos, puesto que en ellas pretende el Consejo recurrente amparar su actuación, consistentes en ordenar la actividad de los colegiados, velando por la ética y dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos de los particulares.

En este momento debemos recordar los hechos en virtud de los cuales se impuso la sanción recurrida:

El Consejo actor aprobó en sesión plenaria de 30 de junio de 2000 el artículo 16 del Código Deontológico de la Abogacía, que impide la cuota litis en sentido estricto, esto es, el acuerdo entre abogado y cliente, formalizado con anterioridad a terminar el asunto, en virtud del cual el cliente se compromete a pagar al Abogado únicamente un porcentaje del resultado del asunto. El TDC entendió que ello supone la fijación de precios mínimos contrarios a la libre competencia.

QUINTO: Debemos establecer, a fin de obtener una correcta resolución en el presente conflicto jurídico, si el régimen que examinamos y hemos expuesto antes sucintamente, puede incluirse en el ejercicio de facultades de ordenación de la actividad de los colegiados, velando por la ética y dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos de los particulares. Para tal determinación hemos de acudir a otras normas que también inciden en la materia.

La Ley 7/1997 de 14 de abril, modificó la Ley de Colegios Profesionales en lo que ahora interesa en su artículo 2.1 estableciendo: "... El ejercicio de las profesiones colegiadas se realizará en régimen de libre competencia y estará sujeto, en cuanto a la oferta de servicios y fijación de su remuneración a la Ley sobre Defensa de la Competencia y a la Ley de Competencia Desleal. Los demás aspectos del ejercicio profesional continuarán rigiéndose por la legislación general y específica sobre la ordenación sustantiva propia de cada profesión aplicable..." Se somete así mismo al Tribunal de Defensa de la Competencia, los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios con trascendencia económica, que habrán de observar lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 16/1989.

De este precepto hemos de extraer una primera conclusión: todos los aspectos relativos a la oferta de servicios y fijación de remuneración se someten a la libre competencia y por ello quedan fuera de la potestad de ordenación de los Colegios y Consejos, pues se constituyen al margen de las potestades administrativas que estos ejercen. Efectivamente, de la exposición que hicimos anteriormente sobre las competencias ejercidas por la Administración Corporativa, resulta que junto a facultades públicas se ejercen facultades privadas, las primeras regidas por el principio de atribución legal, las segundas sometidas a Derecho Privado. Desde el momento en que la Ley 7/1997 establece que en orden a la oferta del servicio y a la remuneración del mismo rige la libre competencia, ha excluido del ámbito de ordenación de los Colegios y Consejos tales aspectos, que han de regirse necesariamente por la Ley reguladora de tales profesiones, así como las normas de desarrollo reglamentario, bien entendido, que las normas reglamentarias nunca pueden contradecir, por un elemental principio de jerarquía normativa, lo dispuesto en al Ley. Por ello, las normas reglamentarias no pueden establecer restricciones a la libre competencia que sea subsumibles en el artículo 1 de la Ley 16/1989, porque, a tal efecto, es necesario que una Ley establezca la exclusión a tal precepto - bien de manera directa, bien mediante una habilitación legal, pero en ambos casos de manera expresa -, o bien es necesaria la correspondiente autorización por el Tribunal de Defensa de la Competencia con los requisitos y circunstancias legalmente previstas.

De lo expuesto hemos de concluir:

1.- La Ley 7/1997 liberalizó el ejercicio de las profesiones colegiadas en su aspecto de oferta del servicio y establecimiento de remuneración, por ello tales aspecto en su manifestación de libre competencia quedan fuera de la potestad administrativa de ordenación de la Administración Corporativa, pues han pasado a ser determinados por Ley, precisamente la que regula la libre competencia.

2.- Dado que la regulación relativa a prácticas anticompetitivas se establece por norma con rango de Ley, solo otra norma de igual rango puede establecer exclusiones y limitaciones en la materia que nos ocupa, salvo, claro está, la autorización de la conducta cuyo régimen también se regula en norma con rango de Ley.

SEXTO: Ahora bien, la supervisión en materia de remuneración por el TDC no impide que los Consejos y Colegios actúen sus competencias en materia de control sobre el código de conducta de los colegiados en el ejercicio de su profesión. Por ello, es conveniente recordar lo declarado por la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades de 19 de febrero de 2002, dictada en el asunto C-309/99.

En primer lugar define los Colegios de Abogados como asociación de empresas:

"44.

En la letra a) de su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente solicita que se dilucide, en esencia, si debe considerarse que un reglamento sobre la colaboración entre abogados y otras profesiones liberales como el Samenwerkingsverordening 1993, adoptado por un organismo como el Colegio de Abogados de los Países Bajos, constituye una decisión de una asociación de empresas a efectos del artículo 85, apartado 1, del Tratado. En particular, se pregunta si el hecho de que la Ley haya conferido al Colegio de Abogados de los Países Bajos competencia para adoptar normativas vinculantes con carácter general tanto para los abogados colegiados en los Países Bajos como para los autorizados a ejercer en otros Estados miembros que se desplacen a dicho Estado a prestar sus servicios influye en la aplicación del Derecho comunitario de la competencia. También se plantea si la circunstancia de que pueda actuar en interés de sus miembros basta por sí sola para calificarla de asociación de empresas respecto de todas sus actividades o si, a la hora de aplicar el artículo 85, apartado 1, del Tratado, debe dispensarse un trato especial a las actividades que realiza en interés general.

45.

Para determinar si debe considerarse que un reglamento como el Samenwerkingsverordening 1993 constituye una decisión de una asociación de empresas a efectos del artículo 85, apartado 1, del Tratado, es necesario examinar, en primer lugar, si los abogados son empresas en el sentido del Derecho comunitario de la competencia.

46.

Según reiterada jurisprudencia, el concepto de empresa comprende, en el contexto del Derecho de la competencia, cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación (véanse, en particular, las sentencias de 23 de abril de 1991, Höfner y Elser, C-41/90, Rec. p. I-1979, apartado 21; de 16 de noviembre de 1995, Fédération française des sociétés d'assurance y otros, C-244/94, Rec. p. I- 4013, apartado 14, y de 11 de diciembre de 1997, Job Centre, “Job Centre II”, C-55/96, Rec. p. I- 7119, apartado 21).

47.

En este sentido, también es reiterada jurisprudencia que constituye una actividad económica cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado (véanse, en particular, las sentencias de 16 de junio de 1987, Comisión/Italia, 118/85, Rec. p. 2599, apartado 7, y de 18 de junio de 1998, Comisión/Italia, C-35/96, Rec. p.

I-3851, apartado 36).

48.

Los abogados ofrecen, a cambio de una retribución, servicios de asistencia jurídica consistentes en la elaboración de informes, redacción de contratos o de otros actos así como la representación y la defensa ante los órganos jurisdiccionales. Además, asumen los riesgos económicos derivados del ejercicio de dichas actividades, ya que, en caso de desequilibrio entre gastos e ingresos, son los propios abogados quienes han de soportar las pérdidas.

49.

Por consiguiente, los abogados colegiados en los Países Bajos ejercen una actividad económica y constituyen por tanto empresas en el sentido de los artículos 85, 86 y 90 del Tratado, sin que esta conclusión quede desvirtuada por la complejidad y el carácter técnico de los servicios que prestan ni por el hecho de que el ejercicio de su profesión esté regulado (en este sentido véase, en relación con los médicos, la sentencia de 12 de septiembre de 2000, Pavlov y otros, asuntos acumulados C-180/98 a C-184/98, Rec. p. I-6451, apartado 77)." A continuación la propia sentencia analiza la incidencia de la naturaleza de poder público de los Colegios y el Consejo General de la Abogacía:

"50.

En segundo lugar, hay que examinar en qué medida debe considerarse que una organización profesional como el Colegio de Abogados de los Países Bajos constituye una asociación de empresas en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado, cuando adopta un reglamento como el Samenwerkingsverordening 1993 (en este sentido véase, en relación con una organización profesional de agentes de aduana, la sentencia de 18 de junio de 1998, Comisión/Italia, antes citada, apartado 39).

51.

El demandado en el procedimiento principal alega que, habida cuenta de que el legislador neerlandés ha creado el Colegio de Abogados de los Países Bajos como corporación de Derecho público y le ha conferido competencias normativas con el fin de desempeñar una función de interés público, no cabe calificar a dicho Colegio de asociación de empresas en el sentido del artículo 85 del Tratado, en especial en el marco del ejercicio de las referidas competencias normativas.

52.

La parte coadyuvante en el procedimiento principal y los Gobiernos alemán, austriaco y portugués añaden que un organismo como el Colegio de Abogados de los Países Bajos ejerce la autoridad pública y, por tanto, no le es aplicable el artículo 85, apartado 1, del Tratado.

53.

La parte coadyuvante en el procedimiento principal precisa que un organismo puede ser asimilado a la autoridad pública cuando la actividad que ejerce constituye una misión de interés general que forma parte de las funciones esenciales del Estado. De este modo, el Estado neerlandés encomendó al Colegio de Abogados de los Países Bajos garantizar a los justiciables un acceso adecuado al Derecho y a la justicia, lo que constituye precisamente una función esencial del Estado.

54.

El Gobierno alemán, por su parte, recuerda que incumbe a los órganos legislativos competentes de los Estados miembros decidir, en el marco de la soberanía nacional, la manera en que organizan el ejercicio de sus prerrogativas. La delegación de la competencia de adoptar normativas vinculantes con carácter general a un organismo legitimado democráticamente, como un colegio profesional, se inscribe dentro de los límites de este principio de autonomía institucional.

55.

Se vulneraría este principio, según el Gobierno alemán, si los organismos a los que se ha encomendado estas funciones normativas fueran calificados de asociaciones de empresas en el sentido del artículo 85 del Tratado. Suponer que la legislación nacional sólo es válida cuando la Comisión la declare exenta con arreglo al artículo 85, apartado 3 del Tratado, sería una contradicción en sí misma. Ello equivaldría a poner en tela de juicio toda la normativa emanada de los colegios profesionales." A continuación analiza las competencias que se actúan:

"56.

Sobre este particular, ha de determinarse si cuando adopta un reglamento como el Samenwerkingsverordening 1993, un colegio profesional constituye una asociación de empresas o, por el contrario, una autoridad pública.

57.

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una actividad que por su naturaleza, las normas que la regulan y su objeto es ajena a la esfera de los intercambios económicos (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de febrero de 1993, Poucet y Pistre, asuntos acumulados C-159/91 y C-160/91, Rec. p. I-637, apartados 18 y 19, en relación con la gestión del servicio público de la seguridad social) o se vincula al ejercicio de prerrogativas del poder público (véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de enero de 1994, SAT Fluggesellschaft, C-364/92, Rec. p. I-43, apartado 30, en relación con el control y la policía del espacio aéreo, y de 18 de marzo de 1997, Diego Calì & Figli, C-343/95, Rec. p. I-1547, apartados 22 y 23, en relación con la vigilancia anticontaminación del medio ambiente marítimo) no está sujeta a la aplicación de las normas sobre la competencia del Tratado.

58.

Debe señalarse, en primer lugar, que cuando adopta un reglamento como el Samenwerkingsverordening 1993, una organización profesional como el Colegio de Abogados de los Países Bajos no ejerce ni una función social basada en el principio de solidaridad, contrariamente a determinados organismos de seguridad social (véase la sentencia Poucet y Pistre, antes citada, apartado 18), ni prerrogativas típicas del poder público (véase la sentencia SAT Fluggesellschaft, antes citada, apartado 30). Actúa como el órgano regulador de una profesión cuyo ejercicio constituye, por lo demás, una actividad económica.

59.

A este respecto, el hecho de que el artículo 26 de la Advocatenwet encomiende asimismo al Consejo General la defensa de los derechos e intereses de los abogados en cuanto tales no permite excluir a priori a esta organización profesional del ámbito de aplicación del artículo 85 del Tratado, ni siquiera cuando ejerce su función reguladora del ejercicio de la abogacía (en este sentido véase, en relación con los médicos, la sentencia Pavlov y otros, antes citada, apartado 86).

60.

Además, existen otros indicios que apoyan la conclusión de que una organización profesional que dispone de competencias normativas, como el Colegio de Abogados de los Países Bajos, no puede sustraerse a la aplicación del artículo 85 del Tratado.

61.

En efecto, por una parte, de la Advocatenwet se desprende que los órganos de gobierno del Consejo de Abogados neerlandés están compuestos exclusivamente por abogados, cuya elección corresponde tan sólo a los miembros de la profesión. Las autoridades nacionales no pueden intervenir en la designación de los miembros de los comités de vigilancia, de la Junta de Delegados ni del Consejo General (en este sentido, véanse las sentencias de 18 de junio de 1998, Comisión/Italia, antes citada, apartado 42, en relación con una organización profesional de agentes de aduana, y Pavlov y otros, antes citada, apartado 88, en relación con una organización profesional de médicos).

62.

Por otra parte, cuando adopta actos como el Samenwerkingsverordening 1993, el Colegio de Abogados de los Países Bajos tampoco está obligado a respetar determinados criterios de interés público. El artículo 28 de la Advocatenwet, que le autoriza a adoptar reglamentos, se limita a exigir que éstos lo sean en aras del “correcto ejercicio de la profesión” (véase, en relación con una organización profesional de agentes de aduana, la sentencia de 18 de junio de 1998, Comisión/Italia, antes citada, apartado 43).

63.

Por último, el Samenwerkingsverordening 1993 no es ajeno a la esfera de los intercambios económicos, habida cuenta de su influencia en el comportamiento de los miembros del Colegio de Abogados de los Países Bajos en el mercado de los servicios jurídicos en razón de la prohibición de determinadas formas de colaboración multidisciplinar.

64.

De las consideraciones precedentes se desprende que debe considerarse que una organización profesional como el Colegio de Abogados de los Países Bajos constituye una asociación de empresas a efectos del artículo 85, apartado 1, del Tratado cuando adopta un reglamento como el Samenwerkingsverordening 1993. Un reglamento de esta índole expresa la voluntad de los representantes elegidos por los miembros de una profesión destinada a obtener de ellos que adopten un determinado comportamiento en el marco de su actividad económica.

65.

Por lo demás, carece de importancia que el estatuto jurídico del Colegio de Abogados de los Países Bajos sea de Derecho público.

66.

En efecto, el artículo 85 del Tratado, según su propio tenor, se aplica a los acuerdos entre empresas y a las decisiones de asociaciones de empresas. El marco jurídico en el que se celebran tales acuerdos y se toman tales decisiones, así como la calificación jurídica que este marco recibe en los diferentes ordenamientos jurídicos nacionales, no inciden en la aplicabilidad de las normas comunitarias en materia de competencia y, en particular, del artículo 85 del Tratado (sentencias de 30 de enero de 1985, Clair, 123/83, Rec. p. 391, apartado 17, y de 18 de junio de 1998, Comisión/Italia, antes citada, apartado 40).

67.

Esta interpretación del artículo 85, apartado 1, del Tratado no implica vulnerar el principio de autonomía institucional invocado por el Gobierno alemán (véanse los apartados 54 y 55 de la presente sentencia). Debe hacerse una distinción a este respecto." Pues bien, observamos que el Tribunal de Luxemburgo viene a determinar el sometimiento a la Ley de Defensa de la Competencia de los Colegios Profesionales, en relación a los mismos criterios que exponíamos antes. Y llegados a este punto, el Tribunal realiza una afirmación de especial importancia en el presente caso, y es la distinción entre normas adoptadas solo imputables a la asociación profesional, o bien, cuando el Estado, a través de sus órganos competentes, se reserva la decisión última en la adopción de la norma.

"68.

Una primera posibilidad consiste en que un Estado miembro, al conferir competencias normativas a una asociación profesional, se preocupe por definir los criterios de interés general y los principios esenciales a los que se ha de atener la normativa emanada de dichas asociaciones, así como por conservar su facultad de decisión en última instancia. En este caso, las normas que adopte la asociación profesional tienen carácter estatal y no están sujetas a las normas del Tratado aplicables a las empresas.

69.

Una segunda posibilidad consiste en que las normas adoptadas por la asociación profesional sólo sean imputables a ésta. Es cierto que, en el supuesto de que el artículo 85, apartado 1, del Tratado sea aplicable, correspondería a ésta notificarlas a la Comisión. No obstante, esta obligación no puede paralizar desproporcionadamente la actividad de las asociaciones profesionales, como sostiene el Gobierno alemán, ya que la Comisión dispone, en particular, de la posibilidad de adoptar un reglamento de exención por categoría de conformidad con el artículo 85, apartado 3, del Tratado." En el presente caso nos encontramos en el primero de los supuestos.

SÉPTIMO: Efectivamente, el artículo 16 del Código Deontológico que examinamos, es reproducción del artículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía Española aprobado por Real Decreto 685/2001 de 22 de junio.

Nos encontramos pues en el primero de los supuestos señalados por el Tribunal de Luxemburgo, cuando el Estado se reserva la decisión última sobre las normas emanadas de las asociaciones profesionales, por lo que tales normas tienen carácter estatal y no están sometidas a las normas aplicables a las empresas.

Por tanto la regulación de honorarios cuando se haga por normativa estatal en los términos expuestos, no está sometida al TDC, según lo razonado, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Ley 7/1997 en todos aquellos supuestos en los que sobre los honorarios no incida norma estatal.

En conclusión, el contenido del artículo 16 que dio origen al presente recurso, en cuanto reproduce una disposición contenida en una norma estatal -pues el Estatuto de la Abogacía se aprueba por Real Decreto-, queda fuera del control del TDC, al no aplicarse el Derecho propio de las empresas y agentes económicos que es el ámbito de aplicación de la Ley 16/1989.

Por último hemos de hacer dos precisiones:

1.- El Tribunal Supremo en sus sentencias de 3 de marzo de 2003, dictada en el recurso 496/2001, y de 1 de junio de 2003, dictada en el recurso 494/2001, declaró conforme a derecho el artículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía Española.

2.- La conclusión a la que llegó la sentencia del Tribunal de Luxemburgo a la que nos venimos refiriendo, es la siguiente:

"1) Un reglamento sobre la colaboración entre abogados y otras profesiones liberales como el Samenwerkingsverordening 1993 (Reglamento de 1993 sobre la colaboración), adoptado por un organismo como el Nederlandse Orde van Advocaten (Colegio de Abogados de los Países Bajos), debe considerarse una decisión adoptada por una asociación de empresas a efectos del artículo 85, apartado 1, del Tratado CE (actualmente artículo 81 CE, apartado 1).

2) Una normativa nacional como el Samenwerkingsverordening 1993, adoptada por un organismo como el Nederlandse Orde van Advocaten, no infringe el artículo 85, apartado 1, del Tratado, dado que dicho organismo pudo considerar razonablemente que tal normativa, a pesar de los efectos restrictivos de la competencia que le son inherentes, era necesaria para el buen ejercicio de la abogacía tal y como está organizada en el Estado miembro de que se trata.

3) Un organismo como el Nederlandse Orde van Advocaten no constituye ni una empresa ni una asociación de empresas a efectos del artículo 86 del Tratado CE (actualmente artículo 82 CE).

4) Los artículos 52 y 59 del Tratado CE (actualmente artículos 43 CE y 49 CE, tras su modificación) no se oponen a una normativa nacional como el Samenwerkingsverordening 1993, que prohíbe toda colaboración integrada entre abogados y auditores, dado que se pudo considerar razonablemente que era necesaria para el buen ejercicio de la abogacía tal y como está organizada en el país de que se trata." Todo lo expuesto lleva a la Sala a estimar el recurso, toda vez que la cláusula que nos ocupa queda al margen de la Ley 16/1989 y por tanto del control del TDC.

No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa." (fundamentos jurídicos primero a séptimo) En síntesis, la Sala juzgadora ha entendido:

- en la medida en que los Colegios actúen ejerciendo potestades de carácter público están fuera del ámbito de la legislación sobre la competencia y de la autoridad del Tribunal de Defensa de la Competencia. Además, en cuanto que actúan ejerciendo potestades reguladas por ley, se aplica la excepción prevista en el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (fundamentos tercero y cuarto), - los aspectos relativos a la oferta de servicios y fijación de remuneración quedan fuera de la potestad regulatoria de los Colegios a tenor de lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Ley de Colegios Profesionales (fundamento quinto), - sin embargo, ello no obsta a que los Colegios puedan ejercer sus competencias en materia de control sobre el código de conducta de los colegiados en el ejercicio de su profesión; en el presente supuesto, al hacerlo incorporando una decisión del propio Estado -ya que el precepto en litigio es reproducción de otro contenido en el Estatuto de la Abogacía, que es norma estatal al ser aprobado por Real Decreto-, su conducta queda al margen de la Ley 16/1989 y fuera del control del Tribunal de Defensa de la Competencia (fundamento sexto), - en definitiva, el artículo 16 del Código Deontológico de la Abogacía es reproducción del artículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía Española, que ha sido declarado conforme a derecho por el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de marzo de 2.003 y 1 de junio de 2.003 (fundamento séptimo).

TERCERO.- Sobre la admisibilidad del recurso de casación.

El Consejo General de la Abogacía, en su escrito de oposición, sostiene que debe decretarse la inadmisión del recurso, por dos razones. Por un lado, por no expresar el escrito de interposición en qué motivo de los previstos por el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción se funda el recurso. En segundo lugar, por no justificarse por qué razones han de considerarse infringidos los preceptos legales que se invocan.

En cuanto a la objeción formal de no indicar bajo qué motivo de los enumerados en el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción se formulan los motivos del recurso, es cierto que el escrito de interposición incurre en dicha irregularidad. Sin embargo, esta Sala tiene ya una amplia jurisprudencia, formulada en aplicación del principio pro actione a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 de la Constitución, en el sentido de entender que dicha infracción no debe determinar la inadmisión de un recurso de casación cuando del tenor de los motivos en que se funda se deduce de manera inequívoca a cuál de los apartados del referido artículo 88.1 de la Ley procesal se acogen dichos motivos. Baste como expresión de esta jurisprudencia, muy reiterada, la cita siguiente:

"TERCERO.- El recurso de casación se basa en un único motivo en el que se alega la infracción del artículo 12.1.a), en relación con el apartado 2 del mismo precepto, de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas. Como veremos, en él se aduce, en síntesis, la no identidad entre ambas denominaciones, la existencia de autorización por parte del titular de la marca prioritaria y, en fin, la adopción por la empresa solicitante de medidas encaminadas a evitar la confusión entre las marcas.

Sin embargo, antes de entrar en su análisis de fondo, es preciso dilucidar una cuestión formal, cual es que en el escrito de interposición no se indica en ningún momento a qué motivo, de los contemplados en el artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956 -que, con sus modificaciones posteriores, resulta aplicable al caso- se acoge el formulado por la entidad actora y en el que se alega la referida infracción del artículo 12 de la Ley de Marcas.

Esta Sala ha expuesto con frecuencia la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y sus rigurosos requisitos formales, explicando el fundamento de los mismos y su conformidad con las exigencias del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución, respeto que ha sido avalado por diversas resoluciones del Tribunal Constitucional. Vamos a realizar una síntesis de la doctrina mantenida por esta Sala hasta el momento para poder abordar la trascendencia de la omisión en que ha incurrido la parte actora en su escrito de interposición del presente recurso de casación.

Así, hemos dicho a este respecto lo siguiente:

"La jurisprudencia de este Tribunal recaída en interpretación y aplicación de las normas de la Ley 10/1992, de 30 de abril, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, relativas al recurso de casación ordinario, exige que el escrito de interposición, esto es, el que contemplaba el artículo 99 de la repetida Ley, fije el motivo o motivos en que se fundamente el recurso, con expresión del apartado o apartados correspondientes del artículo 95 de aquella Ley que lo o los amparen; expresando igualmente, si se articula el del apartado 4.º, cuál es la norma jurídica o jurisprudencia que se considera infringida o inaplicada por la sentencia. Exigencia a cumplir en aquel escrito que pervive, tal y como matiza aquella jurisprudencia, aunque en el escrito de preparación, esto es, en el que contemplaba el artículo 96, se hubiera hecho cita de aquel artículo 95 y de sus apartados; pues uno y otro escrito contemplan cargas procesales que cada uno, singularmente, debe satisfacer, sin que los defectos del de interposición puedan entenderse subsanados a la vista del contenido del de preparación, ni a la inversa. Entre otras resoluciones, la jurisprudencia recordada puede verse en los Autos de 13 de diciembre de 1999 (RC 9018/1998), 18 de febrero de 2000 (7/1999) y 10 de abril de 2000 (123/1999); y en las Sentencias de 28 de marzo de 2000 (1218/1992), 25 de abril de 2000 (2146/1992), 29 de mayo de 2000 (2565/1993), 3 de julio de 2000 (1512/1993), 28 de noviembre de 2000 (6922/1993), 3 de mayo de 2001 (3219/1994), 21 de enero de 2002 (6421/1995) y 28 de enero de 2002 (6521/1995) y 20 de diciembre de 2002 (1904/1997), entre otras muchas.

Además, como precisa la sentencia de 3 de octubre de 2001 (RC 5653/1996) “no cabe invocar en un mismo motivo -subsidiaria o acumulativamente- el amparo de dos supuestos diferentes de los previstos en el art. 95.1 de la L.J., como lo afirma constante jurisprudencia de esta Sala (AATS de 15 de junio de 1998 (RC 9114/1997), 14 de julio de 1998 (5482/1997), 16 de enero de 1998 (6740/1997) y 6 de marzo de 1998 (4720/1997), resoluciones todas ellas en la que hemos dicho que el "planteamiento acumulativo del motivo a cuyo amparo se formula el recurso, no resulta acorde con la naturaleza peculiar y extraordinaria del recurso de casación"“." (Sentencia de 1 de abril de 2.003 -recurso de casación 2.219/2.001-).

Y, en el mismo sentido, hemos recordado que "El presente recurso debe declararse inadmisible, lo que en este trámite procesal comporta su desestimación. Ello obedece a que en el escrito de interposición del recurso de casación no se especifica bajo qué apartado del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional se incardina el motivo articulado. Es este el criterio que ha mantenido esta Sala en sus sentencias de fechas 28 de marzo, 18 de abril y 25 de octubre de 2000, y 16 de mayo y 5 de junio de 2002, entre otras, en las cuales se manifiesta que "El carácter extraordinario del recurso de casación impone al recurrente el cumplimiento riguroso de determinados requisitos, cuya falta determinan su inadmisión. La jurisprudencia de esta Sala ha sido especialmente exigente, en cuanto al deber de fijar el motivo en que haya de fundarse el recurso, con expresión del apartado correspondiente del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional que lo ampare; e, igualmente, si se articula el del apartado 4.º, cuál es la norma jurídica o jurisprudencia que se considera infringida o inaplicada por la sentencia.

En definitiva, se trata de hacer realidad el mandato contenido en el artículo 99.1 de dicha Ley, cuya inobservancia producirá el efecto de inadmisión previsto en el 100.2. Como se señala en la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1.999, y las que en ella se citan, este rigor formal no puede ser atemperado por el principio pro actione, que no tiene en casación la intensidad que se le da para el acceso a la vía jurisdiccional." (STS de 6 de mayo de 2.003 - recurso de casación 3.746/1.998-) También, en cuanto al propio fundamento de la exigencia de citar el motivo de casación al que se acoge el recurso, hemos señalado que "Como ha dicho reiteradamente este Tribunal (por todos, Auto de 16 de noviembre de 1996) "importa destacar que la naturaleza del recurso de casación obliga a la observancia de los requisitos formales que la Ley establece para su viabilidad, requisitos que no constituyen un prurito de rigor formal sino una clara exigencia del carácter de recurso extraordinario que aquél ostenta, sólo viable, en consecuencia, por motivos tasados, y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho -artículo 1.º.6 del Código Civil-. No es, por consiguiente, un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo total examen del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal “a quo”, resuelve el concreto caso controvertido. No puede ser, pues, suficiente el vencimiento para abrir la entrada a un recurso de casación como sucede en el ámbito de otros medios de impugnación de resoluciones judiciales, en concreto en la apelación".

De ahí que no sea susceptible de admisión aquel recurso en que no se cumplan las previsiones del artículo 99.1 de la Ley Jurisdiccional, que exige la expresión razonada en el escrito de interposición del motivo o motivos en que se ampare el recurso." (ATS de 13 de diciembre de 1.999 -recurso de casación 9.018/1.998) y asimismo "La expresión del "motivo" casacional en el escrito de interposición del recurso no es una mera exigencia rituaria desprovista de sentido, sino elemento determinante del marco dentro del que ha de desarrollarse la controversia y en torno al que la sentencia debe pronunciarse. Como reiteradamente ha dicho esta Sala (por todos, Auto de 16 de noviembre de 1996) la naturaleza extraordinaria del recurso de casación (...) De ahí que no sea susceptible de admisión aquel recurso en que no se cumplan las previsiones del citado articulo 99.1 de la Ley Jurisdiccional, sin que, por otro lado, pueda aceptarse que esta inexcusable carga procesal, que solo a la parte recurrente afecta, pueda ser suplida por la colaboración del órgano jurisdiccional." (ATS de 10 de abril de 2.000 -recurso de casación 123/1.999)" (Sentencia de 23 de diciembre de 2.003 -RC 293/1.999-, fundamento de derecho tercero) En cuanto a la objeción de no haber expresado las razones que apoyarían la supuesta infracción de los preceptos legales invocados por parte de la Sentencia de instancia, es también forzoso reconocer que el recurso se encuentra apenas fundado. Sin embargo, por muy escaso que resulte el desarrollo argumental del mismo, manifiestamente inadecuado para un recuso de casación ante este Tribunal, permite conocer las razones en que se apoya el recurrente. En efecto, al margen de otras consideraciones de menor importancia, en el recurso se critica expresamente la fundamentación de la Sentencia por justificar la legalidad del artículo 16 del Código Deontológico en dos razones supuestamente equivocadas: en que dicho precepto reproduce una disposición contenida en una norma estatal (el Estatuto de la Abogacía) cuando dicha norma estatal es posterior al Código Deontológico, y en una incorrecta interpretación del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia. Dicha crítica, que evidentemente supone una justificación de la infracción de los preceptos legales invocados como vulnerados nos lleva, también en una interpretación pro actione del recurso, a considerar suficientemente cumplido el requisito establecido por el artículo 92.1 de la Ley de la Jurisdicción cuando exige que en el escrito de interposición se exprese razonadamente el motivo en que se ampara el recurso "citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas". En las circunstancias expuestas, la inadmisión del recurso reclamada por la parte opuesta al mismo sería una consecuencia desproporcionada respecto a la deficiencia consistente en una escasa argumentación del escrito de interposición.

CUARTO.- Sobre la fundamentación del recurso de casación.

Como se ha expresado más arriba, el recurso se funda en la supuesta infracción del artículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia de 1.989 - aplicable al caso por razones temporales y hoy derogada por la vigente Ley 15/2007, de 3 de julio, de igual nombre-, en el que se recogen las conductas prohibidas y de los artículos 2.4 y 5.ñ) de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, reguladora de los Colegios Profesionales, según la redacción que les dio la Ley 7/1997, de 14 de abril, de Medidas Liberalizadoras en materia de Suelo y de Colegios Profesionales.

En síntesis, la argumentación del recurrente consiste en afirmar que el Consejo General de la Abogacía al aprobar el artículo 16 del Código Deontológico incurrió en una conducta prohibida por el artículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia, conculcando con ello el artículo 2.4 de la Ley de Colegios Profesionales, que somete los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios con trascendencia económica a los límites del referido artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, y el 5.ñ), que otorga al Consejo General la facultad de establecer baremos de honorarios con carácter meramente orientativo.

Los preceptos mencionados son del siguiente tenor:

- Artículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 16/1989, de 17 de julio):

"Artículo 1. Conductas prohibidas.

1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio." - Ley de Colegios Profesionales (Ley 2/1974, de 13 de febrero):

"Artículo 2 1. El Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, garantizan el ejercicio de las profesiones colegiadas de conformidad con lo dispuesto en las leyes.

El ejercicio de las profesiones colegiadas se realizará en régimen de libre competencia y estará sujeto, en cuanto a la oferta de servicios y fijación de su remuneración, a la Ley sobre Defensa de la Competencia y a la Ley sobre Competencia Desleal. Los demás aspectos del ejercicio profesional continuarán rigiéndose por la legislación general y específica sobre la ordenación sustantiva propia de cada profesión aplicable.

2. Los Consejos Generales y, en su caso, los Colegios de ámbito nacional informarán preceptivamente los proyectos de ley o de disposiciones de cualquier rango que se refieran a las condiciones generales de las funciones profesionales, entre las que figurarán el ámbito, los títulos oficiales requeridos, el régimen de incompatibilidades con otras profesiones y el de honorarios cuando se rijan por tarifas o aranceles.

3. Los Colegios Profesionales se relacionarán con la Administración a través del Departamento ministerial competente.

4. Los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios con trascendencia económica observarán los límites del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, sin perjuicio de que los Colegios puedan solicitar la autorización singular prevista en el artículo 3 de dicha Ley.

Se exceptúan y, por tanto, no requerirán de la referida autorización singular, los convenios que voluntariamente puedan establecer, en representación de sus colegiados, los Colegios Profesionales de Médicos, con los representantes de las entidades de seguro libre de asistencia sanitaria, para la determinación de los honorarios aplicables a la prestación de determinados servicios." "Artículo 5 Corresponde a los Colegios Profesionales el ejercicio de las siguientes funciones, en su ámbito territorial:

[...] ñ) Establecer baremos de honorarios, que tendrán carácter meramente orientativo. [...]" (ambos preceptos de la Ley de Colegios Profesionales según redacción dada por la Ley 7/1997, de 14 de abril, de Medidas Liberalizadoras en materia de Suelo y de Colegios Profesionales) La argumentación del recurrente y el tenor de la Sentencia recurrida nos llevan a examinar, en primer lugar, dos cuestiones: por un lado, si la actuación del Colegio al aprobar el artículo 16 del Código Deontológico está sometida o no a la normativa de defensa de la competencia y, consiguientemente, a la autoridad del Tribunal de Defensa de la Competencia; por otro, si efectivamente la aprobación del citado precepto del Código Deontológico de la Abogacía es una conducta incursa en las prohibiciones del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. Luego y de llegar a una conclusión afirmativa en lo anterior, es necesario verificar si dicha conducta se encuentra amparada por la excepción contemplada en el artículo 2 de la propia Ley o, como argumenta la Sala de instancia, por el derecho comunitario.

QUINTO.- Sobre el sometimiento de la actuación de los Colegios Profesionales a la legislación de defensa de la competencia.

Antes de examinar si la concreta conducta por la que fue sancionado el Consejo General de la Abogacía está incursa o no en las prohibiciones del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia es conveniente determinar si, como dice la Sala de instancia, los Colegios Profesionales sólo están sometidos a la legislación de defensa de la competencia cuando actúan con sometimiento a derecho privado, y no en aquellos supuestos en que ejerzan competencias públicas, esto es, cuando actúen con carácter de Administración Pública en ejercicio de las funciones que les atribuya la Ley. Parte así la Sentencia de la tesis de que "la Administración Pública, actuando como tal, no se encuentra sometida al principio de libre competencia -y ello dada la habilitación legal de las potestades actuadas y la posición de Derecho Público que ocupa-"; entiende además la Sala de instancia que una actuación de carácter público por parte de un Colegio Profesional implica por sí la aplicabilidad del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia: "la afirmación de que el comportamiento de la recurrente lo fue en el ejercicio de funciones propias de su ámbito administrativo nos llevaría a la ineludible conclusión, dado el principio de habilitación legal, de que opera el artículo 2 de la Ley 16/1989, y por ello la conducta no podría ser sancionada ni prohibida por el Tribunal de Defensa de la Competencia".

Pues bien, es preciso dejar sentado que ambas tesis son erróneas. Ni el ejercicio de funciones públicas exime a un Colegio Profesional -ni a la Administración Pública en general- de su sometimiento a la legislación de defensa de la competencia, ni la habilitación legal con que necesariamente actúan las Administraciones Públicas o las entidades que ejerzan funciones públicas implica, por su sola existencia, la aplicación del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia.

En efecto, en cuanto a lo primero, esta Sala ha declarado ya en varias ocasiones que, en principio, la Administración pública está sometida a la Ley de Defensa de la Competencia y, en general, a la legislación que garantice en los diversos ámbitos la libre competencia. Así lo hemos declarado, por ejemplo, en la Sentencia de 19 de junio de 2.007 (RC 9.449/2.004) "TERCERO.- Sobre la conducta que se combate como contraria al derecho de la competencia.

Antes de proceder al examen de los tres motivos en que se funda el recurso de casación resulta pertinente hacer algunas consideraciones previas relativas a la naturaleza de la actuación de la entidad mercantil Bilbao Ría 2000, S.A., que motivó la denuncia ante el Servicio de Defensa de la Competencia y de la que traen causa las presentes actuaciones.

Como se ha indicado ya, la denuncia se formula en relación con la inclusión de una determinada condición en el pliego de condiciones de un concurso público convocado en 1.999 por la mencionada sociedad mercantil Bilbao Ría 2000, S.A., de capital público y sin ánimo de lucro, integrada por Administraciones y sociedades públicas correspondientes a las Administraciones central y vasca al 50%. En virtud de estas características, a la citada sociedad anónima le es de aplicación lo dispuesto en la disposición adicional sexta de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que impone a las sociedades mercantiles con capital mayoritariamente perteneciente a las Administraciones públicas, organismos autónomos o entidades de derecho público, como es el caso, la obligación de ajustarse en su actividad contractual "a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios".

Conviene, en primer lugar, despejar las dudas que suscitan algunas consideraciones efectuadas tanto por las resoluciones administrativas impugnadas en el procedimiento a quo como por la Sentencia de instancia en relación con el sometimiento de la conducta denunciada al derecho de la competencia. Así, en cuanto al Tribunal de Defensa de la Competencia, si bien afirma en principio el sometimiento de los actos administrativos a las exigencias de la Ley de Defensa de la Competencia, deduce del artículo 10 de este cuerpo legal que sólo es posible sancionar a los agentes económicos y demás sujetos enumerados en el mismo "debiéndose excluir, por tanto, la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia a la Administración Pública cuando no actúa con tal carácter, en cuyo caso estará sujeta al Derecho Administrativo, pero no al principio de libre competencia". Y si bien examina, pese a ello, si la conducta litigiosa está comprendida entre las prohibidas por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, descarta directamente la supuesta infracción de los artículos 6 y 7 por no haber sido realizada dicha conducta como operador económico, sino como Administración pública, actuando en cumplimiento de los servicios de interés público que le encomienda la Ley. Concluye por ello el regulador que la referida actuación puede ser impugnada de acuerdo con criterios de legalidad ante esta jurisdicción, pero no ante los órganos de defensa de la competencia.

Esta tesis es reiterada por la Sala juzgadora, que asumiendo el principio de sujeción de la actuación de la Administración pública a la legislación sobre competencia, rechaza la infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia por razones de fondo, mientras que descarta la de los artículos 6 y 7 por actuar la denunciada "como una Administración subordinada al cumplimiento de los fines de interés general que tiene encomendados, por lo que no le será de aplicación los artículos 6 y 7 de la LDC, aunque sí los de la normativa que regula la actuación de la Administración Pública".

Frente a tal exclusión parcial del sometimiento de la actuación de las Administraciones públicas al derecho de la competencia cuando actúan como tales administraciones públicas, hay que afirmar la plena sujeción de las mismas a dicha regulación, sin que pueda objetarse a ello la dicción literal del artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia como argumenta el Tribunal de Defensa de la Competencia. En efecto, el que dicho precepto hable de agentes económicos no debe entenderse en el sentido de que sólo pueden ser sancionados de acuerdo con el mismo aquellos agentes sometidos al derecho privado y no al derecho administrativo, sino como una referencia a cualquier sujeto que actúe en el mercado, aun en los casos en los que las propias Administraciones públicas o los organismos y sociedades de ese carácter lo hagan sometidos en mayor o menor medida al derecho administrativo. En este sentido, aunque en virtud de la ya mencionada disposición adicional sexta de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas la sociedad codemandada esté sometida a los principios de publicidad y concurrencia y su actuación deba conceptuarse como sometida en parte al derecho administrativo, ello no obsta a que su actividad externa pueda ser enjuiciada en todo caso desde la normativa de defensa de la competencia.

Lo anterior no nos lleva necesariamente, sin embargo, a la estimación de los motivos segundo y tercero del recurso, pues el error en el que incurre la Sentencia impugnada no implica que se hayan infringido los artículos 6 y 7 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Dicha infracción sólo se habría producido si, en contra de lo que afirma la Sala juzgadora, la conducta denunciada resultase contraria a las previsiones de ambos preceptos, cuestión que examinaremos en los fundamentos quinto y sexto de esta Sentencia.

En estrecha relación con lo anterior debemos hacer una segunda observación en cuanto al alcance del procedimiento objeto de este recurso de casación. Lo que se ha planteado en el mismo es, precisamente, una denuncia ante los servicios de defensa de la competencia en defensa de la libre competencia y con base en la legislación específica del sector. Quiere ello decir que, al versar el procedimiento en exclusiva sobre las cuestiones planteadas ante los órganos de defensa de la competencia y dentro de las atribuciones de éstos, quedan necesariamente fuera las cuestiones que puedan referirse directa y únicamente a la conformidad a derecho de la actuación denunciada desde la perspectiva del derecho administrativo, las cuales habrían de plantearse directamente como tales ante los tribunales de esta jurisdicción contencioso administrativa. No pueden, por tanto, ser objeto de nuestra consideración todas aquellas objeciones que pudieran formularse a la actuación de Bilbao Ría 2000, S.A., en relación con la regulación sobre contratación administrativa, salvo que se tratase de cuestiones que, estando planteadas por las partes, tuviesen una directa relación o dependencia con la propia normativa de defensa de la competencia." (fundamento de derecho tercero) Por lo que respecta a la cláusula estipulada en el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, también se ha pronunciado esta Sala estableciendo que no puede equipararse con una simple previsión o habilitación legal para actuar en beneficio de una Administración Pública o entidad de carácter público.

Ello supondría, precisamente, el exceptuarlas de manera genérica del sometimiento al derecho de la competencia pues, por principio, las Administraciones Públicas o entidades que ejercen poder público sólo actúan en ejercicio de potestades atribuidas por la Ley. La cláusula del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia debe entenderse, por el contrario, como una previsión legal que autoriza a una conducta que, por sí misma, estaría incursa en las prohibiciones del artículo 1 de la Ley. Sobre ello volveremos más adelante.

Hay que partir, pues, del pleno sometimiento de los Colegios Profesionales a la Ley y al Tribunal de Defensa de la Competencia -hoy Comisión de la Competencia-, sean cuales sean las funciones que ejerzan y el carácter público o privado de las mismas. Por lo demás resulta claro que la función de ordenación de las profesiones colegiadas y su regulación deontológica, así como, en concreto, el establecimiento de criterios sobre remuneración, todo ello con carácter vinculante, constituye una potestad de innegable carácter público, sin la cual no podría ser obligatoria para los colegiados.

Pero es que, además, la propia Ley de Colegios Profesionales se encarga de dejar sentado tal sometimiento de los Colegios a la regulación sobre competencia en las concretas funciones que nos interesan aquí, como la propia Sala de instancia se ve forzada a reconocer incluso a partir de su equivocado planteamiento. En efecto, el artículo 2.1 de la Ley de Colegios Profesionales, reproducido más arriba, establece que el ejercicio de la profesiones tituladas se ha de realizar en régimen de libre competencia y, más específicamente todavía, se ordena que dicho ejercicio "estará sujeto, en cuanto a la oferta de servicios y fijación de su remuneración, a la Ley de Defensa de la Competencia y a la Ley sobre Competencia Desleal". Y, por si hubiera alguna duda, el apartado 4 del mismo artículo estipula expresamente que "los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios con trascendencia económica observarán los límites del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, sin perjuicio de que los Colegios puedan solicitar la autorización singular prevista en el artículo 3 de dicha Ley".

Debe subrayarse además que los citados incisos derivan de la reforma de la Ley de Colegios Profesionales efectuada por la Ley 7/1997, de 14 de abril, de Medidas Liberalizadoras en materia de Suelo y de Colegios Profesionales. Desde la explicación dada en la exposición de motivos al propio tenor del nuevo texto de los preceptos referidos se pone en evidencia la específica intención del legislador de que la actividad profesional de los colegios se ajuste a la regulación del derecho de la competencia.

Digamos también que este sometimiento a la legislación nacional de defensa de la competencia es independiente de lo que pueda establecer el derecho comunitario respecto de la admisibilidad de la conducta sancionada, cuestión a la que luego nos referiremos. Otra cosa es -y esto resulta ser la razón en la que, en definitiva, se apoya la Sentencia de instancia para exculpar al Consejo actuante de la infracción del artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia- que la decisión del Consejo se limite a reproducir una decisión estatal y no le fuese imputable, por tanto, la responsabilidad de haber adoptado una conducta contraria al citado precepto. A ello nos referimos también más adelante.

SEXTO.- Sobre la inclusión de la conducta denunciada en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Tanto el Servicio de Defensa de la Competencia en su informe-propuesta como el Tribunal de Defensa de la Competencia en su resolución de 26 de septiembre de 2.002, consideran que la conducta del Consejo General de la Abogacía consistente en haber aprobado el artículo 16 del Código Deontológico incurre claramente en la prohibición del citado artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. El Tribunal, en la citada resolución, que es la impugnada en la instancia, afirma:

"4. El Tribunal considera acertada la valoración del Servicio porque, en efecto, la prohibición contenida en el art. 16 CDA, aprobado en sesión plenaria del Consejo General de la Abogacía el 30 de junio de 2000, infringe el art. 1 LDC al ser una decisión colectiva que tiene por objeto y efecto la fijación de honorarios mínimos de los abogados, impidiendo la determinación de los mismos mediante acuerdo libre entre abogado y cliente.

5. Respecto de las alegaciones formuladas por el CGA, el Tribunal considera rechazable la que sostiene que no hay imposición de honorarios mínimos porque el art. 15 del propio CDA dice expresamente que los honorarios los fijan libremente abogado y cliente. El Tribunal estima que la citada declaración resulta meramente retórica ante la expresa prohibición limitativa de tal libertad contenida en el artículo 16 del propio Código.

6. En cuanto a la alegación del CGA según la cual la prohibición del art. 16 CDA es en defensa de la Ley de Competencia Desleal (LCD), que proscribe la venta a pérdida, también debe rechazarse por resultar incorrecta la interpretación que el CGA hace del art.

17 LCD. En efecto, dicho precepto expresamente establece en su apartado 2 que la venta a pérdida se reputará desleal cuando pueda inducir a error a los consumidores, desacredite la imagen de un producto o establecimiento ajeno o cuando forme parte de una estrategia para eliminar del mercado a los competidores. Evidentemente, ninguno de estos supuestos resulta acreditado en el presente caso. Pero es que, además, hay que tener en cuenta que, cuando un abogado se encarga de un caso, es decir, en el momento de concertar la venta de sus servicios profesionales, los resultados son inciertos y los costes desconocidos. Así, aunque el abogado se comprometiera a no cobrar si pierde el caso, la transacción que tuviera lugar entre abogado y cliente no podría reputarse de una venta a pérdida, incluso si finalmente el caso llegara a perderse.

7. Tampoco puede atenderse el planteamiento que hace el CGA cuando contradice al Servicio con el argumento de que la independencia del abogado se vería menoscabada de no existir la limitación impuesta a la libre fijación de los honorarios de los abogados en el art. 16 CDA. En efecto, aunque se admitiera a efectos dialécticos que vincular los honorarios de un abogado a los resultados obtenidos pudiera atentar a su independencia, la cuestión que se debate aquí no es ésta, pues el propio controvertido art. 16 CDA acepta que se dé tal vinculación. El citado Código Deontológico admite en dicho artículo que el abogado cobre en función de resultados, lo que no admite es que la cantidad así percibida sea insuficiente para cubrir los costes. No puede sostenerse tampoco, como hace el CGA, que su pretensión era impedir que el abogado se “asocie” con el cliente.

Eso lo permite expresamente en el art. 16 controvertido; lo que prohíbe el mismo es que esa “asociación” se haga en términos que no permitan cubrir al abogado la totalidad de los costes en que incurre para prestar el servicio. Es decir, no es ésta una discusión sobre la legalidad de la cuota litis, como parece pretender el CGA en su alegación. A pesar de la tajante afirmación con que comienza el art. 16 del Código Deontológico, la cuota litis es contemplada y admitida en el mismo aunque sólo en el supuesto de que el abogado gane el caso, no cuando lo pierda. Se trata meramente de una restricción a la libre fijación de honorarios acorde con la que la que figura en el apartado 4 del mismo artículo 16, según la cual, cuando la retribución de los servicios profesionales del abogado consista en la percepción de una cantidad fija, su importe ha de constituir “adecuada, justa y digna compensación a los servicios prestados”. Se trata de una injustificada discriminación que afecta de modo importante a la competencia del sector, al constituir una barrera de entrada para los abogados menos experimentados. Ciertamente, el art. 16 del Código Deontológico de la Abogacía, al admitir la cuota litis, desnaturaliza el carácter de contrato de prestación de servicios que venía siendo propio de la relación entre abogado y cliente, y lo aproxima al contrato de obra. Pero esta desnaturalización es obra del propio Consejo General que dio carta de naturaleza en el art. 16 de su Código Deontológico a ciertos tipos de cuota litis.

8. La circunstancia de que las normas dictadas por el Consejo de la Abogacía permitan que un abogado, en determinados supuestos, pueda prestar gratuitamente sus servicios jurídicos no suaviza los efectos contrarios a la competencia de las comentadas restricciones generales a la misma que se contienen en el artículo 2 del Código Deontológico de la Abogacía.

9. En cuanto a la supuesta mayor permisividad del CGA español con respecto al Código Deontológico Europeo aprobado en Lyon el 28 de noviembre de 1998 por el CCBE, estima el Tribunal que cualquiera que sea la opinión que se tenga al respecto, no debe afectar a lo que haya de resolverse en el presente expediente.

10. Finalmente, por lo que se refiere a la pretensión del CGA según la cual las resoluciones en materia de Derecho de la competencia han de tener en cuenta el contexto global en el que se adoptan, tal opinión es compartida por el Tribunal, si bien son muy diferentes de las del CGA las consecuencias que el propio Tribunal saca al respecto en este caso concreto. En efecto, este Tribunal considera que el establecimiento de honorarios mínimos que implica la conducta probada del Consejo General de la Abogacía es particularmente dañina para la competencia en este sector, en el contexto español actual, caracterizado por un nivel elevado de paro entre los abogados jóvenes, porque perjudica particularmente la entrada en el mercado de abundantes abogados que empiezan su carrera profesional y que, por ello, podrían estar más dispuestos, en general, que los abogados de solvencia profesional acreditada, a cobrar unos honorarios profesionales que no cubrieran sus costes cuando no ganasen los casos a ellos confiados.

11. Por todo lo cual, el Tribunal considera acreditado que el Consejo General de la abogacía ha infringido el art. 1 LDC, al haber adoptado una decisión colectiva para establecer honorarios mínimos de los abogados, impidiendo que los precios de los mismos se fijen libremente por negociación entre abogado y cliente. Procede declararlo así e imponer a dicho Consejo General las correspondientes sanciones." (fundamentos de derecho 4 a 11) La Sentencia recurrida, por su parte, en realidad no niega que dicha conducta quede comprendida entre las prohibidas por el artículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia. Ahora bien, centra su análisis y funda su decisión desde la perspectiva de que el Consejo General de la Abogacía ha ejercido sus competencias de ordenación de la conducta de los colegiados asumiendo una decisión del propio Estado -ya que el precepto en litigio es reproducción de otro precepto contenido en una norma estatal, el Estatuto de la Abogacía, al haber sido éste aprobado por Real Decreto-, con lo que tal decisión quedaría al margen de la Ley 16/1989 y fuera del control del Tribunal de Defensa de la Competencia.

Ahora bien, aunque la Sentencia no aborde de manera frontal esta cuestión -pese a que parezca asumir el criterio de la resolución impugnada-, es preciso examinarla en este punto, pues de ella depende la estimación o no del motivo. Esto es, si la conducta sancionada no es contraria al artículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia, sobraría cualquier análisis ulterior y habría que desestimar el motivo y respetar el fallo estimatorio de la Sentencia de instancia, ya que aunque ésta se basara en otras razones (la previa decisión del Estado en el mismo sentido que la adoptada por el Consejo General de la Abogacía), la resolución sancionadora habría infringido por aplicación indebida el citado precepto de la Ley de Defensa de la Competencia, en contra de lo que sostiene el recurrente.

El artículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia de 1.989 dice así:

"Artículo 1. Conductas prohibidas.

1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio." Por cuota litis se ha entendido tradicionalmente un procedimiento de minutar los honorarios profesionales en función de los resultados obtenidos con el pleito, de tal manera que el Abogado minutaría -al margen de otras posibles partidas como gastos o costas procesales- un porcentaje convenido del valor económico de tales resultados, de ser éstos positivos, y nada -como cuota litisen caso contrario. Aunque la cuota litis esté asociada principalmente a procedimientos en los que se reclaman cantidades monetarias (típicamente, indemnizaciones de cualquier naturaleza o litigios laborales), también puede emplearse en pleitos en los que se pretenden otros resultados beneficiosos para el litigante; por otra parte, la propia remuneración del Abogado puede no ser necesariamente una cantidad de dinero, sino también una contraprestación en especie.

De acuerdo con el artículo 16 del Código Deontológico, lo que se prohíbe no es la cuota litis como procedimiento para determinar los honorarios del Letrado, sino tan sólo una modalidad, lo que se denomina "cuota litis en sentido estricto", con lo que se quiere expresar que dichos honorarios consistirían únicamente en un determinado porcentaje de los beneficios obtenidos, sin contemplar ninguna contraprestación por la labor profesional realizada en caso de que se pierda el pleito. Así se prohíbe la cuota litis en sentido estricto en los siguientes términos:

"Artículo 16.- Cuota litis:

1.- Se prohíbe, en todo caso, la cuota litis en sentido estricto, que no está comprendida en el concepto de honorarios profesionales.

2.- Se entiende por cuota litis, en sentido estricto, aquel acuerdo entre el Abogado y su cliente, formalizado con anterioridad a terminar el asunto, en virtud del cual el cliente se compromete a pagar al Abogado únicamente un porcentaje del resultado del asunto, independientemente de que consista en una suma de dinero o cualquier otro beneficio, bien o valor que consiga el cliente por el asunto." Y se precisa que no es cuota litis y, por tanto, no queda prohibido:

"3.- No es cuota litis el pacto que tenga por objeto fijar unos honorarios alternativos según el resultado del asunto, siempre que se contemple el pago efectivo de alguna cantidad que cubra como mínimo los costes de la prestación del servicio jurídico concertado para el supuesto de que el resultado se a totalmente adverso, y dicha cantidad sea tal que, por las circunstancias concurrentes o las cifras contempladas, no pueda inducir razonablemente a estimar que se trata de una mera simulación." Así como también se permite cualquier otra forma de minutar siempre que se retribuya el trabajo profesional:

"4.- La retribución de los servicios profesionales también pueden consistir en la percepción de una cantidad fija, periódica, o por horas, siempre que su importe constituya adecuada, justa y digna compensación a los servicios prestados." En definitiva, el pacto que se prohíbe bajo la denominación de cuota litis en sentido estricto es la minutación por resultados que no suponga una cantidad mínima que pueda considerarse una contraprestación justa del trabajo realizado. Esto es, se impone como honorarios obligatorios una retribución mínima, aunque no se cuantifique, que se define como una "adecuada, justa y digna compensación a los servicios prestados".

Pues bien, una regulación semejante supone, en primer lugar, que no queda prohibida la cuota litis como sistema de minutar los honorarios profesionales del Abogado, pues resulta admisible acordar el cobro según resultados siempre que se incluya en todo caso una cantidad mayor o menor como contraprestación por la labor profesional realizada. Esto tiene como consecuencia que no es posible admitir el argumento formulado por la entidad codemandada de que la cuota litis en sentido estricto supone una coincidencia de intereses entre el Letrado y el cliente, comunidad de intereses que podría privar a éste de su independencia en el cumplimiento de su labor profesional, convirtiéndole más bien en un socio en el pleito unido por un común interés en obtener un resultado positivo. Y no puede admitirse porque dicha "comunidad de intereses" se admite plenamente en todos aquellos casos en los que hay cuota litis, aunque no sea "en sentido estricto". Esto es, no porque exista una parte de la minuta que sea independiente del resultado deja de participar el Abogado en los beneficios obtenidos en caso de que se gane el pleito y de tener ese interés común con el cliente al margen de lo que pueda constituir estrictamente la remuneración por su labor profesional.

En segundo lugar, ello quiere decir que lo que se prohíbe, en realidad, no es tanto cobrar por resultados, sino más bien cobrar sólo por resultados, por el riesgo de que esto suponga no obtener una remuneración razonable por la labor profesional, es decir, por el riesgo de que no se llegue a cobrar nada por ella o sólo una cantidad manifiestamente inferior a lo que pudiera entenderse como unos honorarios mínimos razonables.

La consecuencia es que la prohibición de la cuota litis en sentido estricto supone imponer la obligación de minutar al menos unos honorarios profesionales mínimos que puedan ser considerados razonables o suficientes, con independencia de que además se pueda haber pactado una contraprestación según resultados. Lo cual resulta contrario a la supuesta libertad de fijación de honorarios proclamada por el propio Código Deontológico en el artículo 15, apartado 1, primer párrafo, cuando se establece que "la cuantía y régimen de los honorarios será libremente convenida entre el cliente y el abogado con respeto a las normas deontológicas y sobre competencia desleal". Esa libertad de cuantía y régimen tiene, por tanto y como consecuencia del artículo 16 del propio Código, el límite de que no puede acordarse pactar una remuneración u honorarios basada exclusivamente en los resultados del pleito. Y resulta evidente que resulta irrelevante a estos efectos que el propio Código estipule que la cuota litis en sentido estricto "no está comprendida en el concepto de honorarios profesionales", declaración que es puramente retórica. Con semejante afirmación se pretende defender la proclamación de libertad de honorarios ya que, por definición, se declara que la cuota litis en sentido estricto no puede reputarse como honorarios profesionales. Sin embargo, el acuerdo de minutar estrictamente por resultados es, sin duda y al margen de declaraciones retóricas, un pacto sobre remuneración profesional, aunque implique para el Letrado el riesgo de no cobrar nada o una cantidad inferior a lo que pudiera representar su labor profesional. Pero semejante riesgo no le priva de ser, materialmente, un pacto sobre remuneración de dicha labor profesional que el Código Deontológico prohíbe en contra de la libertad que proclama y por el simple procedimiento de considerar que dicho pacto queda fuera de la noción de honorarios profesionales.

En definitiva, la prohibición de la cuota litis en sentido estricto implica la obligación de fijar unos honorarios mínimos con independencia de los resultados y se excluye, por el contrario, con carácter general no cobrar o cobrar exclusivamente por resultados. Y paralelamente se limita la libertad de fijación de cuantía y forma de cobrar en esa misma medida, puesto que tal libertad implica la posibilidad de no cobrar en caso de pérdida del pleito o de otros pactos entre cliente y abogado.

Semejante conclusión evidencia que la prohibición de la cuota litis en sentido estricto choca frontalmente con lo establecido en el artículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia que prohíbe la fijación directa o indirecta de precios así como la de otras condiciones comerciales o de servicio. No cabe duda, en efecto, que la prohibición de la que se habla supone una fijación indirecta de precios mínimos que impide la libertad por parte del profesional de condicionar su remuneración a un determinado resultado positivo. Supone también y por ello mismo una limitación en cuanto a las condiciones en que se presta el servicio profesional. Por las mismas razones se incumple lo prevenido en la Ley de Colegios Profesionales al determinar que el ejercicio de las profesiones colegiadas se ha de realizar en régimen de libre competencia y sujeto "en cuanto a la oferta de servicios y la fijación de su remuneración" a las previsiones de la Ley de Defensa de la Competencia (artículo 2.1, segundo párrafo) y, que los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios con trascendencia económica han de observar los límites del referido artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

SÉPTIMO.- Sobre la aplicación del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Según vimos en el fundamento de derecho cuarto de esta Sentencia, una vez constatado que la conducta sancionada es contraria al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, debemos examinar si puede ampararse en la cláusula de excepción establecida en el artículo 2 del mismo cuerpo legal.

El artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, en su versión original de 1.989, estipulaba en su apartado 1 que "Artículo 2. Conductas autorizadas por Ley.

1. Las prohibiciones del artículo 1 no se aplicarán a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que resulten de la aplicación de una Ley o de las disposiciones reglamentarias que se dicten en aplicación de una Ley." Tras la reforma operada mediante la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, se suprimió, aparte de otras modificaciones, la referencia a las disposiciones reglamentarias, de forma que sólo quedaban exentas las conductas que resultasen de la aplicación de una ley:

"Artículo 2. Conductas autorizadas por Ley.

1. Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del artículo 1 no se aplicarán a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que resulten de la aplicación de una ley.

Por el contrario, serán de aplicación a las situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal." [segundo párrafo introducido por el Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio] En el momento de aprobarse el Código Deontológico (30 de junio de 2.000) estaba ya en vigor la redacción dada por la Ley 52/1999, por lo que no valdría para eximir a una conducta de la prohibición del artículo 1 el que la misma fuera consecuencia de previsiones reglamentarias, sino que debería derivar directamente de una previsión legal. En la ahora vigente Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio), la excepción se mantiene en los mismos términos ("las prohibiciones del presente capítulo no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley").

Pues bien, ya hemos anticipado antes, al rechazar la argumentación de la Sala de instancia, que no puede equipararse esta cláusula de excepción con la necesaria habilitación legal para actuar que necesitan las Administraciones públicas o las entidades de cualquier tipo que se encuentren sujetas al derecho administrativo en todo o en parte de su actividad. Semejante interpretación supondría sin más una exclusión genérica de su sometimiento a la Ley de Defensa de la Competencia que choca con el carácter general de su regulación y que privaría de sentido a la propia previsión excepcional del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia. En efecto, si ésta ha de tener un contenido normativo es precisamente el de exceptuar de las previsiones del artículo 1 de dicha Ley aquellas conductas concretas que el legislador quiere dejar fuera de dichas prohibiciones, no exceptuar toda la actuación de las Administraciones y entes sometidos al derecho público, lo que no se deriva de ningún precepto de la Ley de Defensa de la Competencia y se tendría que haber dicho de manera inequívoca.

Pero más allá todavía, hemos dicho en precedentes resoluciones que semejante cláusula está destinada a exceptuar de manera directa y específica conductas concretas que por sí mismas estarían incursas en las prohibiciones del artículo 1. Así, en la Sentencia de 27 de octubre de 2.005 (RC 8.093/2.002), hemos dicho:

"QUINTO.- Sobre la alegada infracción del artículo 1.1.d) de la Ley de Defensa de la Competencia.

Una vez rechazada la tesis de las entidades actoras, sin embargo, resulta necesario complementar las afirmaciones anteriores con otras consideraciones relevantes desde el punto de vista de la defensa de la competencia. En efecto, el hecho de que estos contratos se encuentren amparados por el artículo 11 de la Ley de Reforma Universitaria y sean, en ese sentido, conformes a derecho, no quiere decir que por ello sean sin más conformes con el derecho de la competencia. O, dicho de otro modo, el artículo 11 de la Ley de Reforma Universitaria ampara dichos contratos, pero no de manera específica desde la perspectiva del derecho de la competencia, esto es, no desde la perspectiva del artículo 2.1 de la Ley de Defensa de la Competencia. Este precepto tiene un alcance mucho más circunscrito, pues se refiere de manera directa a acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que por sí mismas estarían incursas en el artículo 1 de la propia Ley pero que, por estar contempladas en una Ley o en las disposiciones reglamentarias dictadas en su ejecución, quedarían amparadas frente a dicho artículo 1. Se refiere pues el artículo 2.1 de la Ley de Defensa de la Competencia a una Ley que específicamente autorice acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que, de no ser por su mediación, estarían incursos en las prohibiciones del artículo 1.

Así pues, frente a lo que erróneamente se afirma en la Sentencia de instancia, el artículo 11 de la Ley de Reforma Universitaria no es una de las leyes a las que se refiere el artículo 2.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, pues no habilita a un comportamiento que por si mismo incurra en las prohibiciones del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, sino que su alcance es autorizar dichos contratos en términos generales, por ejemplo a los efectos de la compatibilidad de la actividad de los profesores con su dedicación académica. En la perspectiva del derecho de la competencia tales contratos podrán ser o no contrarios a derecho en función de sus características, el mercado en el que se realicen y su relevancia en el mismo y demás circunstancias que sean de consideración, lo que habrá de comprobarse en cada caso de manera específica. Esto es, el artículo 11 de la Ley de Reforma Universitaria tiene un objetivo distinto al de una ley que autorice una conducta en principio prohibida por el derecho de la competencia y es, por consiguiente, neutro desde esta perspectiva. [...]" (fundamento de derecho quinto) En aplicación de la anterior doctrina (que por el supuesto de hecho contemplado se refería a la versión original del precepto) debemos excluir asimismo que la previsión legal de la Ley de Colegios Profesionales que habilita a éstos a regular el ejercicio de la profesión suponga una cláusula legal que exceptúe de las prohibiciones del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia a las normas de ordenación profesional o deontológicas dictadas por los órganos colegiales. En particular, las habilitaciones contenidas en el artículo 5, letras i) y ñ) no suponen la previsión de ninguna conducta contraria a las prohibiciones del artículo 1 de la citada Ley reguladora de la competencia, sino tan sólo la habilitación genérica para dictar normas sobre las materias previstas en dichos apartados sobre la ordenación de la profesión y el establecimiento de baremos orientativos de honorarios:

"Artículo 5 Corresponde a los Colegios Profesionales el ejercicio de las siguientes funciones, en su ámbito territorial:

[...] i) Ordenar en el ámbito de su competencia, la actividad profesional de los colegiados, velando por la ética y dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos de los particulares y ejercer la facultad disciplinaria en el orden profesional y colegial.

[...] ñ) Establecer baremos de honorarios, que tendrán carácter meramente orientativo." Así pues, rectificamos en el sentido antedicho el criterio mantenido en la Sentencia de 3 de marzo de 2.003 (Recurso ordinario 496/2.001) -luego seguido en las Sentencias de 1 de junio de 2.003 (Recurso ordinario 494/2.001) y 17 de diciembre de 2.003 (Recurso ordinario 483/2.001)- en la que, en relación con el artículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía, de parejo contenido al artículo 16 del Código Deontológico, dijimos:

"NOVENO.- [...] Al igual que hicimos al tratar de la publicidad, debemos recordar aquí que la Ley de Defensa de la Competencia aplicable a la fijación de las remuneraciones de los Abogados lo es en toda su integridad y que por lo tanto también aquí son válidas las excepciones a su artículo primero que merezcan la calificación de "conductas autorizadas por Ley" que se regulan en su artículo segundo, siendo por eso que -según hemos recordado el exponer nuestro criterio sobre ciertas restricciones a la publicidad de los Abogados-, si la Ley de Colegios Profesionales autoriza a éstos a reglamentar las respectivas profesiones "velando por la ética y por el respeto debido a los derechos de los particulares", la eventual colisión de intereses entre la libre competencia que por mandato legal ha de presidir la fijación de las remuneraciones de los Abogados y las potestades reglamentarias que la Ley otorga a las Corporaciones colegiales, han de resolverse atendiendo a determinar si efectivamente la delimitación del supuesto normativo concreto que se reglamenta encuentra justificación legal que permita integrarlo, desde el punto de vista de la competencia, en la noción de conducta autorizada por Ley, habida cuenta que ésta comprende también las descritas en "las disposiciones reglamentarias que se dicten en aplicación de una Ley".

Pues bien, ateniéndonos a estos parámetros, nos encontramos que dentro de nuestro sistema jurídico la actividad del Abogado ha sido calificada con uniforme reiteración como un supuesto del contrato de arrendamiento de servicios, con las modulaciones y especialidades derivadas de que esta figura contractual se desarrolla en el delicadísimo ámbito de auxiliar o cooperador esencial de la Administración de Justicia a que hemos aludido al comentar la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de febrero de 1994.

Esta caracterización de las prestaciones que el Abogado hace a su cliente en la vía procesal, por su propia naturaleza excluye en nuestro sistema la idea de convertir al abogado en titular de un contrato de obra o de empresa, en el que su papel de prestador de un servicio esencial para el correcto funcionamiento del poder judicial del Estado lo convierta en exclusivo financiador del riesgo que siempre implica la decisión de iniciar un proceso, pudiendo llegar así a comprometer implícitamente su independencia de criterio al asesorar al cliente, al hacer pasar a primer plano no el riesgo de éste, sino el asumido personalmente por él.

Es por esta razón que situados en el contexto de la concepción de la Abogacía que rige en nuestro sistema, la mínima restricción a la libre competencia que supone la prohibición del pacto de cuota litis en sentido estricto halla suficiente respaldo legal en que su admisión no es que atentase a la dignidad de la Abogacía, sino que sobre todo desdibujaría el concepto mismo de tal actividad profesional y no respetaría debidamente los derechos de los particulares, que en determinadas circunstancias podrían verse abocados a constituirse en meros instrumentos de la conducta empresarial de los abogados." (fundamento de derecho noveno in fine) La conclusión a la que llegamos ahora es tanto más clara si se atiende al tenor completo del artículo 2.4 de la Ley de Colegios Profesionales, ya que este precepto muestra con toda claridad la posibilidad de que los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios con trascendencia económica - como el precepto que se discute del Código Deontológico- queden exceptuados de las limitaciones del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. En efecto, por un lado, el párrafo primero, junto con el sometimiento a los límites del artículo 1 de esta Ley, expresamente señala que ello es "sin perjuicio de que los Colegios puedan solicitar la autorización singular prevista en el artículo 3 de dicha Ley". Pues bien, se comprende fácilmente que no tendría ningún sentido aludir a esta posibilidad si pudiera entenderse que basta la simple autorización del artículo 5.i) y ñ) de la propia Ley para que tales conductas quedasen exceptuadas del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia: la solicitud de autorización sería rigurosamente inútil en caso de que la propia Ley exceptuase de modo genérico dichas conductas.

Por otra parte, en el párrafo segundo del propio artículo 2.4 se contempla una excepción específica que sí hay que catalogar como una de las comprendidas en el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, aunque referida a los Colegios Profesionales de Médicos: dicho párrafo exceptúa directamente -sin necesidad de solicitar la correspondiente autorización singular- a los convenios que en representación de los colegiados puedan establecer dichos Colegios con las entidades de seguro libre de asistencia sanitaria para la fijación de honorarios relativos a determinados servicios. Se trata de una previsión legal que autoriza una determinada conducta concreta que, de lo contrario, quedaría dentro de las prohibidas por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

OCTAVO.- Sobre la admisibilidad de la cuota litis en derecho comparado y en el derecho comunitario.

Ha aducido la parte codemandada en fases anteriores a la casación que la prohibición de la cuota litis en sentido estricto es común en nuestro entorno jurídico. Así, se menciona en la exposición de motivos del Código Deontológico que el Consejo Consultivo de los Abogados Europeos (Conseil Consultatif des Barreaux Européenss, CBBE), máximo órgano representativo de la Abogacía ante las instituciones de la Unión Europea, aprobó el 28 de noviembre de 1.998 el Código Deontológico Europeo, y en el artículo 1 del Código objeto de este litigio se establece la obligación para los abogados españoles de respetar los principios establecidos en el mismo. Y, efectivamente, el artículo 3.3 de dicho Código europeo prohíbe el pacto de cuota litis, si bien lo admite -considerando que entonces no es pacto de cuota litis- cuando la remuneración por resultados pactada "se fije de conformidad a una tarifa oficial de Honorarios o si es aprobado o admitido por una autoridad competente que tenga jurisdicción sobre el Abogado" (artículo 3.3.3).

Sin embargo, esta circunstancia, así como la posible prohibición del pacto de cuota litis, en términos más o menos rigurosos en otros países de nuestro entorno jurídico cultural, resulta irrelevante a la hora de resolver el presente asunto, en el que lo que se dilucida es si dicho pacto es contrario a la ley nacional, en particular a la Ley de Defensa de la Competencia y a la Ley de Colegios Profesionales.

También resulta pertinente hacer una referencia a la admisibilidad del pacto de cuota litis en el derecho comunitario, en el bien entendido de que tal posibilidad no es óbice para una prohibición por el derecho nacional desde la perspectiva de la defensa de la competencia. La Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de febrero de 2.002 (asunto C-309/99) en la que se apoya ampliamente la Sentencia aquí impugnada no versa ni se pronuncia sobre esta cuestión; la Sala de instancia se limita a aplicar la tesis de dicha resolución de que una decisión colectiva por parte de una asociación profesional con capacidad regulatoria, aun estando sometida al derecho de la competencia y siendo contraria al mismo, no originaría responsabilidad para dicha institución en el caso de que se limitase a asumir criterios de interés general previamente decididos por el Estado.

El Tribunal de Justicia se ha pronunciado recientemente, sin embargo, en un asunto sobre fijación de honorarios mínimos que resulta mucho más próximo al presente recurso y que es alegado por la entidad colegial opuesta al recurso. En efecto, en su Sentencia de 5 de diciembre de 2.006 (asuntos acumulados C-94/04 -caso Cipolla- y C-202/04) el Tribunal examina diversas cuestiones planteadas en torno a la compatibilidad con diversos preceptos del Tratado de la Comunidad Europea (artículos 10, 81, 82 y 49 del Tratado) de la fijación de un límite mínimo para los honorarios profesionales de los Abogados por una normativa estatal que asumía un baremo elaborado por un Consejo de Colegios de Abogados, el cual fijaba un límite mínimo de honorarios obligatorio que no admite excepciones.

El Tribunal responde a las diversas cuestiones planteadas salvando la compatibilidad de una regulación semejante con el Tratado. En síntesis, el Tribunal afirma por un lado que dado el procedimiento de aprobación de dicha normativa -que en última instancia dependía de la voluntad del Estado- no cabía entender que el Estado italiano hubiese renunciado a ejercer sus facultades en materias de trascendencia económica -lo que tendría la consecuencia de privar de carácter estatal a dicha normativa-; y, por otro lado, que dada la intervención judicial en la liquidación de honorarios que, en último extremo, podía separarse motivadamente de los límites mínimos del baremo, no se podía reprochar a dicho Estado desde la perspectiva del artículo 10 del Tratado que impusiera o favoreciera prácticas colusorias contrarias al artículo 81 o abusos de posición dominante prohibidos por el artículo 82. En consecuencia, una normativa semejante no resultaba contraria a los artículos 10, 81 y 82 del Tratado (parágrafos 44 a 54 y declaración 1).

Por otro lado, el Tribunal examina si el artículo 49 del Tratado, sobre libre prestación de servicios admite una normativa como la que se ha descrito.

Aunque aquí la perspectiva no es la del derecho de la competencia sino la citada de la libre prestación de servicios, las precisiones que efectúa el Tribunal son de indudable interés para el caso de autos. Por un lado, el Tribunal considera sin género de dudas que una normativa de fijación de honorarios mínimos obligatorios es contraria al citado artículo 49 del Tratado, el cual se opone a toda discriminación por razón de la nacionalidad ya que la prohibición de apartarse contractualmente de los honorarios mínimos fijados por el baremo puede dificultar el acceso de los abogados establecidos en un Estado distinto de la República Italiana al mercado italiano de servicios jurídicos (parágrafos 58 a 60). Ahora bien, seguidamente el Tribunal admite que dicha restricción resultaría admisible si responde a razones imperiosas de interés general (parágrafo 61) y, con severas reservas, admite que serían aceptables las razones esgrimidas por el Estado italiano para justificar el baremo de honorarios mínimos, en particular el peligro de una competencia excesiva que deterioraría la calidad de los servicios jurídicos en detrimento de los consumidores y de la buena administración de justicia (parágrafos 62 a 64), siempre "que la medida nacional controvertida en el litigio principal [el baremo controvertido] sea adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo" (parágrafos 64 a 66).

Finalmente, el Tribunal, en línea con su práctica habitual, defiere a los Tribunales nacionales la apreciación de si concurren las circunstancias que harían admisible una regulación sobre honorarios que, por sí propia, resultaría contraria a la libertad de servicios, esto es, si el establecimiento de unos honorarios mínimos obligatorios constituyen una medida idónea y proporcionada para alcanzar los objetivos de protección de los consumidores y de buena administración de justicia o si otras medidas como las normas profesionales pudieran ser suficientes para alcanzar dichos objetivos (parágrafos 68 a 70 y declaración 2).

En definitiva, el Tribunal ha validado la admisibilidad bajo ciertas condiciones de una intervención en los precios de los servicios prestados por los Abogados consistente en la fijación por el Estado, a partir de una normativa de los Colegios profesionales, de honorarios mínimos vinculantes desde la perspectiva tanto de la competencia (artículos 10, 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea) como de la libertad de prestación de servicios (artículo 49), si bien encomendando a los Tribunales nacionales la verificación de si tal normativa se ajusta a los cánones de idoneidad, proporcionalidad y otros de carácter sustantivo explicitados por el propio Tribunal de Justicia. Ahora bien, semejante conclusión no debe hacer olvidar que el Tribunal no duda en considerar que semejante aprobación estatal de un baremo de honorarios mínimos es una medida en sí misma contraria a la libertad de servicios (parágrafos 58 a 60), y que si no se dieran ciertas circunstancias presentes en la concreta regulación italiana -como la intervención judicial en la liquidación de honorarios con posibilidad de separarse de los mínimos fijados por el baremo tal intervención resultaría contraria a la obligación del Estado de no favorecer prácticas colusorias o posibles abusos de posición dominante (parágrafos 50, 51 y 53).

Para finalizar con esta referencia al derecho comunitario, desde la perspectiva del caso que nos ocupa y al margen ya de la relevancia de las afirmaciones del Tribunal de Justicia que se han reseñado, es preciso señalar que la declaración de la admisibilidad de la medida controvertida en la Sentencia Cipolla no es un criterio relevante a la hora de valorar si el derecho español de la competencia admite o no una intervención de naturaleza relativamente análoga como la del Código Deontológico, y ello por varias razones. En primer lugar, porque el Tribunal de Justicia declara admisible la decisión estatal italiana sólo en función de ciertas circunstancias que palian sus efectos contrarios al derecho de la competencia y a la libertad de servicios.

En segundo lugar, porque el propio Tribunal de Justicia se remite a las autoridades judiciales nacionales para que valoren si concurren las circunstancias que hacen admisible una decisión semejante. Por último, porque en principio nada impide que el legislador español adopte un criterio más estricto que el del propio Derecho comunitario en relación con conductas o medidas contrarias a la competencia.

NOVENO.- Sobre la prohibición de la cuota litis en el Estatuto General de la Abogacía y la Sentencia de este Tribunal de 3 de marzo de 2.003.

Como ya se ha dicho más arriba, el argumento decisor de la Sentencia recurrida es que el artículo 16 del Código Deontológico que se discute es reproducción del artículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía Española aprobado por Real Decreto 685/2001, de 22 de junio, y, por consiguiente, se trata de uno de los "supuestos señalados por el Tribunal de Luxemburgo [Sentencia de 19 de febrero de 2.002, parágrafos 68 y 69], cuando el Estado se reserva la decisión última sobre las normas emanadas de las asociaciones profesionales, por lo que tales normas tienen carácter estatal y no están sometidas a las normas aplicables a las empresas".

Por tanto, sigue la Sala de instancia, "[...] la regulación de honorarios cuando se haga por normativa estatal en los términos expuestos, no está sometida al TDC, según lo razonado, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Ley 7/1997 en todos aquellos supuestos en los que sobre los honorarios no incida norma estatal.

En conclusión, el contenido del artículo 16 que dio origen al presente recurso, en cuanto reproduce una disposición contenida en una norma estatal -pues el Estatuto de la Abogacía se aprueba por real Decreto-, queda fuera del control del TDC, al no aplicarse el Derecho propio de las empresas y agentes económicos que es el ámbito de aplicación de la Ley 16/1989." El Código Deontológico se aprobó el 30 de junio de 2.000, con anterioridad al Estatuto General de la Abogacía, aprobado como se ha dicho por el Real Decreto 685/2001, de 22 de junio. En consecuencia, si bien su artículo 16.1 y 2 coincide en términos prácticamente idénticos con el artículo 44.3 del Estatuto, no puede afirmarse que sea reproducción de éste sino, en todo caso, al contrario. Quiere esto decir que la decisión que en su momento adoptó el Consejo General de la Abogacía no puede ampararse en una norma posterior, y puede perfectamente ser enjuiciada por sí misma desde la perspectiva de los preceptos que ya se han señalado de las Leyes de Defensa de la Competencia y de los Colegios Profesionales. En todo caso se podría plantear las consecuencias sobre dicho enjuiciamiento de la aprobación posterior por Real Decreto del Estatuto General de la Abogacía, lo que no será necesario por las razones que vemos en este mismo fundamento.

Por otra parte, el hecho de que desde la perspectiva del derecho comunitario una decisión de una asociación profesional asumida por el Estado no le sea imputable a aquélla no tiene las consecuencias para el caso que extrae la Sala de instancia. Por un lado, por la sucesión temporal de hechos que ya se ha indicado. Pero, sobre todo, porque en el supuesto litigioso que se examina existe un problema de legalidad que no tiene correlato en el planteamiento comunitario acogido por la Sala de instancia, y es que la aprobación por Real Decreto del Estatuto de la Abogacía no puede prevalecer, en contra del principio de jerarquía normativa, sobre lo establecido en las leyes de Defensa de la Competencia y de los Colegios Profesionales. Ahora bien, es verdad que en este último caso la Sentencia de instancia invoca las Sentencias de esta Sala ya mencionadas de 3 de marzo de 2.003 (Recurso ordinario 496/2.001) y de 1 de junio de 2.003 (Recurso ordinario 494/2.001), que declararon conforme a derecho el artículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía Española. En la Sentencia de 3 de marzo de 2.003 -cuyos pronunciamientos luego se reiteran en las de 1 de junio y 17 de diciembre del mismo año- se sigue el criterio de que la previsión del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia resultaba aplicable al caso en virtud de la habilitación normativa prevista en la Ley de Colegios Profesionales para dictar normas reguladoras del ejercicio de la profesión. Se entendía así que dicha habilitación era suficiente como para considerar que la prohibición de la cuota litis en sentido estricto contenida en el Código Deontológico -elaborado por las propias corporaciones colegiales aunque luego aprobado por Real Decreto encajaba en la noción de conducta autorizada por la Ley (fundamento jurídico noveno reproducido más arriba). Pues bien, según se ha justificado ampliamente en el fundamento de derecho séptimo de esta Sentencia, dicho criterio se rectifica ahora en el sentido opuesto, por lo que en ningún caso resulta posible aplicar al caso presente la doctrina fijada entonces, la cual precisamente modificamos. Debe señalarse asimismo que, si bien la citada Sentencia de 3 de marzo de 2.003 también efectúa consideraciones sustantivas en el sentido de justificar la prohibición de la cuota litis en sentido estricto en pro de una mejor garantía de la prestación de los servicios de los abogados, su ratio decidendi en esta cuestión es la mencionada de la aplicación de la cláusula de excepción del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, no dichas consideraciones.

A la inversa, tampoco es posible ahora efectuar ningún pronunciamiento sobre el artículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía, puesto que dicha disposición queda fuera del ámbito de este procedimiento. Es obvio, sin embargo, que el juicio que resultaría de aplicar a dicho precepto el criterio interpretativo que ahora seguimos sería contrario al adoptado en su momento. Este cambio de criterio habría de plasmarse, en su caso y de no haber modificaciones relevantes en el bloque normativo ahora considerado, en futuros supuestos de aplicación del citado precepto del Estatuto General de la Abogacía.

Digamos por último que la interpretación adoptada en esta Sentencia es acorde también con el criterio mantenido por la Sala de lo Civil de este Tribunal, que en su reciente Sentencia de 29 de mayo de 2.008 (RC 2.693/2.001) y desde la perspectiva de la competencia desleal, rechaza que el pacto de cuota litis pueda reputarse como una cláusula contraria a las leyes, la moral o el orden público -lo que ya había sido afirmado en la Sentencia de 13 de mayo de 2.004 (RC 1.756/1.998)-.

DÉCIMO.- Sobre la sanción impuesta y el requisito de la culpabilidad.

De conformidad con lo dicho hasta el momento procede estimar el recurso de casación, casando y anulando la Sentencia recurrida. Ya en posición de Sala de instancia y de acuerdo con lo estipulado por el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción, debemos resolver lo planteado en el recurso contencioso-administrativo dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

Por las mismas razones que justifican la estimación del recurso de casación procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado por el Consejo General de la Abogacía Española contra la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 26 de septiembre de 2.002 en lo que se refiere a su impugnación de los tres primeros puntos de la misma. En ellos se declaraba que la adopción por parte de la entidad recurrente, al aprobar el artículo 16 del Código Deontológico, de una decisión prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, al impedir que los precios de los servicios de los abogados se fijen libremente por negociación entre abogados y clientes (primer punto); se intimaba al Colegio para que modificase el referido precepto del Código Deontológico (segundo punto); y le imponía al Consejo colegial sancionado la obligación de publicar la resolución sancionadora de acuerdo con los términos que se indican (tercer punto). Como consecuencia del rechazo de la impugnación de los anteriores puntos, procede desestimar también la de los puntos quinto y sexto, que imponen sendas multas coercitivas en garantía del cumplimiento de lo estipulado en los puntos segundo y tercero.

Ahora bien, el Consejo General de la Abogacía en sus conclusiones y tras referirse a la Sentencia de esta Sala ya mencionada de 3 de marzo de 2.003 (posterior al escrito de demanda), arguye que la misma evidenciaría, en cualquier caso, la ausencia de culpabilidad por su parte. El principio de culpabilidad es, efectivamente, un requisito imprescindible del derecho sancionador, expresamente exigido en lo que respecta a la potestad administrativa sancionadora por el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, que requiere la responsabilidad a título de dolo o culpa por parte del sujeto al que se le imputa la infracción administrativa ("sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables aun a título de simple inobservancia"). Así, en otras ocasiones esta Sala ha señalado que en determinadas ocasiones una situación de confusión respecto a si una actuación es o no contraria a derecho puede ocasionar la ausencia del elemento subjetivo de la culpabilidad que exima de la sanción al sujeto (Sentencias de 9 de marzo de 2.005 -RC 3.895/2.002-, de 11 de octubre de 2.006 -RC 10.099/2.003- y de 8 de mayo de 2.008 -RC 5.535/2.005-).

Pues bien, es preciso reconocer que hay elementos que llevan a la conclusión de que en el momento en que el Consejo General de la Abogacía aprobó el Código Deontológico y pese a la naturaleza jurídica especializada de la institución, ésta bien pudo ser llevada a la equivocada idea de que la prohibición de la cuota litis en sentido estricto no resultaba contraria a derecho.

Entre tales elementos se puede mencionar la tradición de exclusión de la cuota litis, común en nuestro entorno jurídico, como ya se ha dicho, y plasmada recientemente en el ya referido Código Deontológico Europeo de 1.998, así como la circunstancia de que la consideración negativa de la prohibición viene asociada al reciente reforzamiento del derecho de la competencia, que sólo desde hace relativamente poco comenzó a afectar de lleno a los servicios prestados por las profesiones colegiadas. Y aunque es verdad que dicha aplicación de la libre competencia a este ámbito se encuentra expresamente recogida ya en la reiteradamente mencionada reforma de la Ley de Colegios Profesionales operada en 1.997, también es verdad que hasta el año 2.000 la jurisprudencia de esta Sala -aunque ciertamente versase sobre una situación normativa anterior- había sido tradicionalmente favorable a la prohibición;

pueden citarse en ese sentido las Sentencias de 9 de noviembre de 1.988 (RA 769/1.987) y de 16 de marzo de 1.989 (RA 1.778/1.987).

A lo anterior deben añadirse las siguientes consideraciones. La admisibilidad condicionada de dicha prohibición en derecho comunitario, pese a su carácter intrínsecamente contrario a la competencia y a la libertad de establecimiento, a lo que también hemos aludido ampliamente; las discrepancias en el enfoque de esta cuestión que se evidencian con la existencia de un voto particular frente a la resolución sancionadora de la que trae causa el recurso y la propia estimación de éste en la Sentencia de instancia; así como, muy especialmente, los recientes precedentes de esta Sala en 2.003 sobre un bloque normativo análogo al actual, que se han expuesto con detenimiento. Todo ello muestra que se trata de una cuestión de interpretación dudosa debido a un reciente cambio de legislación y de enfoque.

Así, hasta muy recientemente ha imperado una consideración tradicional sobre la función de los servicios jurídicos como ajenos al mundo de la competencia y expresión de una función profesional independiente de cualquier otra perspectiva que no fuese la prestación de un servicio a los ciudadanos y la colaboración con una buena administración de justicia. Mientras que ahora se ha impuesto progresivamente una conceptuación de dichos servicios que, sin merma de la citada consideración institucional, presta atención prioritaria a la libre competencia como medio de mejorar la prestación de los mismos y de hacerlos más asequibles económicamente para los ciudadanos en una sociedad cada vez más litigiosa. La dificultad de percibir dicho cambio explica en parte el mantenimiento de posiciones incompatibles con la actual regulación de la materia en nuestro derecho interno.

Todas estas consideraciones nos llevan a estimar parcialmente el recurso del Consejo General de la Abogacía, aceptando su alegato de ausencia del elemento subjetivo de la responsabilidad, y anular en consecuencia la multa impuesta por la resolución impugnada en su punto cuarto. Ello no evita, tal como hemos hecho en supuestos análogos, la desestimación del resto de los pronunciamientos de dicha resolución, al apreciar que la conducta fue objetivamente infractora y que debe cesar, lo que justifica la declaración de infracción, la intimación de cese de la conducta, la publicación de la resolución y las multas coercitivas de estas dos obligaciones, que constituyen los restantes pronunciamientos de la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia.

UNDÉCIMO.- Conclusión y costas.

En virtud de las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho tercero procede rechazar las objeciones de admisibilidad formuladas por el Consejo General de la Abogacía y, de acuerdo con lo expuesto en los fundamentos cuarto a octavo, estimar el recurso de casación, casando y anulando la Sentencia recurrida.

Por las mismas razones expuestas en los citados fundamentos de derecho cuarto a noveno y atendiendo a las consideraciones del fundamento décimo, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Consejo General de la Abogacía contra la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 26 de septiembre de 2.002 anulando el punto cuarto de la misma, y desestimar el recurso en todo lo demás.

En aplicación de lo dispuesto en los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede la imposición de costas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

1. Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por D. José Luis Mazón Costa contra la sentencia de 27 de junio de 2.005 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 749/2.002, sentencia que casamos y anulamos.

2. Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el citado recurso contencioso administrativo, promovido por el Consejo General de la Abogacía contra la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 26 de septiembre de 2.002 recaída en el expediente 528/01, y anulamos el punto cuarto de su parte dispositiva y la multa impuesta en el mismo.

3. No se hace imposición de las costas del recurso contencioso administrativo ni de las del de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Trillo Torres.-Fernado Ledesma Bartret.-Mariano de Oro-Pulido y López.-Ricardo Enríquez Sancho.-Pedro José Yagüe Gil.-Jesús Ernesto Peces Morate.-José Manuel Sieira Míguez.-Rafael Fernández Montalvo.-Manuel Vicente Garzón Herrero.-Segundo Menéndez Pérez.-Juan José González Rivas.-Enrique Lecumberri Martí.-Manuel Campos Sánchez-Bordona.-Nicolás Maurandi Guillén.- Pablo Lucas Murillo de la Cueva.-Santiago Martínez-Vares García.-Eduardo Espín Templado.-Juan Gonzalo Martínez Micó.-José Manuel Bandrés Sánchez- Cruzat.-Rafael Fernández Valverde.-Celsa Pico Lorenzo.-Octavio Juan Herrero Pina.-Emilio Frías Ponce.-José Díaz Delgado.-Eduardo Calvo Rojas.-Manuel Martín Timón.-Luis María Díez-Picazo Giménez.-Ángel Aguallo Avilés.-Joaquín Huelin Martínez de Velasco.-María del Pilar Teso Gamella.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPIN TEMPLADO, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

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