Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 07.05.08. Delitos contra la Administración Pública. Prevaricación

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 07.05.08

En Madrid a siete de mayo de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y publico ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa número 53/1999, Rollo de Sala n.º 10/2004, procedente de la Sala Segunda del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, seguida contra los acusados:

1.º- Don Pedro Jesús, con D.N.I n.º NUM000, nacido el 1 de junio de 1929, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la procuradora de los Tribunales doña Margarita López Jiménez y defendido por el letrado don Luis Rodríguez Ramos.

2.º- Don Ramón, con D.N.I n.º NUM001, nacido el 12 de abril de 1935, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la procuradora de los Tribunales doña Margarita López Jiménez y defendido por el letrado don Luis Rodríguez Ramos.

3.º- Don Gabriel, con D.N.I n.º NUM002, nacido el 28 de septiembre de 1958, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el procurador de los Tribunales don Pedro José Vila Rodríguez y defendido por el letrado don Florentino Ortí Ponte.

4.º- Don Antonio, con D.N.I n.º NUM003, nacido el 3 de febrero de 1947, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillen y defendido por el letrado don José Luis Fuertes Suárez y Javier Yagüe.

5.º- Don Luis Miguel, con D.N.I n.º NUM004, nacido el 16 de noviembre de 1948, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el procurador de los Tribunales don Pedro José Vila Rodríguez y defendido por el letrado don Santiago Milans Del Bosch Jordan De Urries.

6.º- Don Salvador, con D.N.I n.º NUM005, nacido el 5 de abril de 1956, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el procurador de los Tribunales don Pedro José Vila Rodríguez y defendido por el letrado don Santiago Milans Del Bosch Jordan De Urries.

7.º- Don Javier, con D.N.I n.º, no consta, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la procuradora de los Tribunales doña Alicia Oliva Collar y defendido por los letrados don José Luis Fuertes Suárez y don Javier Yagüe.

8.º- Don Federico, con D.N.I n.º NUM006, nacido el 7 de octubre de 1948, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la procuradora de los Tribunales doña María Jesús González Diez y defendido por el letrado don Manuel Sáez Parga.

9.º- Don Ángel, con D.N.I n.º NUM007, nacido el 9 de junio de 1958, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el procurador de los Tribunales don Pedro José Vila Rodríguez y defendido por los letrados don Luis Jordana De Pozas Gonzálbez.

Y como responsables civiles:

FUNESPAÑA, S.A., representada por el procurador de los Tribunales don Antonio Barreiro-Meiro Barbero y defendida por el letrado don Javier Sánchez Junco Mans.

ASTALDO, S.A., representada por el procurador de los Tribunales don Ramón Rodríguez Nogeira y defendida por el letrado don Florentino Ortí Ponte.

INVERSIONES Y ASESORAMIENTOS FINANCIEROS S.L., representada por el procurador de los Tribunales don Pedro José Vila Rodríguez y defendida por el letrado don Luis Jordana De Pozas Gonzálbez.

ITCON B.V. en rebeldía.

Habiendo intervenido como acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. don José Grinda González; y como acusaciones populares: el Partido Socialista Obrero Español (PSOE), representado por la procuradora doña M.ª Granizo Palomeque y defendido por el letrado don Mariano Benítez de Lugo; e Izquierda Unida (IU), representado por la procuradora doña Raquel Gracia Moneva y defendido por el letrado don Juan Francisco Pla López.

Ha sido ponente la Magistrada doña BLANCA MARÍA RODRÍGUEZ VELASCO.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron el 16 de septiembre de 1999 a raíz de la querella formulada por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Por auto de fecha 22 de septiembre de 1999 se admitió la querella TERCERO.- La Instrucción correspondió al Magistrado de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que por auto de 28 de septiembre de 1999 dispuso la incoación de diligencias previas.

CUARTO.- Consta que en esta causa se recibió declaración como imputados a los acusados don Pedro Jesús el 28 de octubre y el 15 de diciembre de 1999; a don Ramón el 11 de noviembre y el 10 de diciembre de 1999; a don Gabriel el 2 de noviembre y el 9 de diciembre de 1999; a don Antonio el 12 de noviembre y el 2 de diciembre de 1999; a don Luis Miguel el 15 de noviembre de 1999; a don Salvador el 4 de noviembre y el 3 de diciembre de 1999; a don Javier por comisión rogatoria desde el Tribunal de Distrito de Ámsterdam el 10 de julio de 2001; a don Federico el 19 de noviembre de 1999; y a don Ángel el 14 de diciembre de 1999.

QUINTO.- Por auto de 15 de abril de 2002 se acordó seguir los trámites del proceso penal abreviado, formulando escrito de acusación el Ministerio Fiscal el 24 de julio de 2002 y las acusaciones populares el 30 y el 31 de mayo de 2002.

SEXTO.- Se dictó auto de apertura del juicio oral el 16 de septiembre de 2002, designando para el enjuiciamiento a esta Audiencia Provincial, donde se recibieron las actuaciones el día 13 de febrero de 2004.

SÉPTIMO.- Por providencia de este Tribunal de 17 de febrero de 2004 se mandó formar el presente Rollo de Sala.

OCTAVO.- Por auto de este Tribunal de 24 de noviembre de 2006 se resolvieron las cuestiones de previo pronunciamiento propuestas por las partes cuyos razonamientos jurídicos y parte dispositiva, con relación a las mismas, son del siguiente tenor literal:

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Alegan en primer término como cuestión previa todas las defensas, de modo directo o por adhesión, la prescripción de los delitos imputados a sus defendidos. Es cierto que a cada uno de los imputados se les acusa de la comisión de distintos delitos cada uno de los cuales, estudiados individualmente, tiene su propio plazo prescriptivo, no obstante, por lo que se dirá, la resolución necesariamente ha de ser única.

Como primera cuestión se discute por las defensas el momento en que ha de considerarse interrumpida la prescripción de los delitos, si el momento de formulación de la querella, el de la resolución judicial incoando las, ya que esa admisión a trámite sí es una actuación procesal en el sentido propio, susceptible de integrarse, en cuanto a su dominio subjetivo, con los propios términos de la querella y entenderse dirigida contra los querellados. Una muestra de esta tendencia interpretativa sostenida por la Sala Segunda en su línea moderada, de no exigir ningún acto de imputación formal, aparece directa o indirectamente reflejada en SS. de 3-febrero-84; 21-enero-93; 26-febrero-93, 30-septiembre-94; 31-mayo-97, 28-octubre-1992; 16- octubre-1997, 25-enero-1999, 29-septiembre-1999, 25-enero-diligencias previas o el de la formalización judicial de la imputación.

Pues bien, la resolución de esta cuestión, no pacífica, como lo pone de manifiesto la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo de 2006, que resume la totalidad de la doctrina sobre la interpretación que deba darse a los artículos 131 y 132 C.P., particularmente, sobre cuál sea el alcance que ha de atribuirse a la expresión del artículo 132.2 cuando dice "La prescripción se interrumpirá... cuando el procedimiento se dirija contra el culpable". La citada sentencia expone que "existen dos corrientes doctrinales, que han tenido su reflejo en la jurisprudencia de esta Sala:

a) La primera de ellas entiende que no cabe pensar que la querella o denuncia sean actos procesales mediante los cuales se pueda dirigir el procedimiento contra el culpable y por tanto aptos para interrumpir la prescripción. Dentro de esta tendencia, basta para operar la interrupción una resolución judicial que recaiga sobre tal denuncia o querella.

Otra línea interpretativa más rígida exige un acto formal de imputación, procesamiento o en el peor de los casos una simple citación del sospechoso para ser oído.

Bastaría, en una concepción más flexible, con la decisión judicial que abre el procedimiento, en tanto en cuanto es presupuesto imprescindible la existencia de procedimiento para poderlo dirigir contra el culpable. La ley establece esa conexión, aunque no señale ni precise la calidad ni la intensidad de la misma, como ha tenido oportunidad de recordar el Tribunal Constitucional (S. Pleno T.C. núm. 69 de 17 de marzo de 2001). La conexión se produce tras la admisión a trámite de la querella dados los términos de la misma 2000, entre otras.

b) La segunda corriente interpretativa entiende que la denuncia y querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman parte del procedimiento. Si en dichos escritos aparecen ya datos suficientes para identificar a los presuntos culpables de la infracción correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a efectos de la interrupción de la prescripción, sin que sea necesario, para tal interrupción, resolución alguna de admisión a trámite.

Esta segunda tendencia es la sostenida en los últimos años y aparece bastante consolidada en esta Sala. Ejemplo de ello lo tenemos en la SS. 3-febrero-95; 6-noviembre-95, 15-marzo-96; 11-febrero-97, 4 y 13-junio-97; 30-septiembre-97; 30-diciembre-97; 25-abril-98, 29-julio-98; 23-abril-99; 10 y 26-julio-99, 6-noviembre-2000, 30-octubre-2001, 4-febrero-2003 y 5-febrero-2003, etc.

2.º.- Esta Sala, por razones fundamentalmente de seguridad jurídica, viene inclinándose de forma decidida por la última de las posturas expuestas.

Según este punto de vista es suficiente para entender interrumpida la prescripción que en la querella, denuncia o investigación (como sucede en el presente caso) aparezcan nominadas unas determinadas personas como supuestos responsables del delito objeto del procedimiento.

Así lo explicita la sentencia de esta Sala núm. 879 de 17 de mayo de 2002 que nos dice: "no basta con la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del delito en cuestión cuando este procedimiento se dirige contra personas indeterminadas o inconcretas o contra personas diferentes de quien interesa la prescripción, pero tampoco es exigible que se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación mediante la citación a declarar en concepto de inculpado, siendo suficiente para entender interrumpida la prescripción por dirigirse el procedimiento contra el culpable, que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas, como supuestos responsables del delito o delitos que son objeto del procedimiento, siendo equiparable a esta hipótesis los supuestos en que la denuncia, querella o investigación se dirija contra personas que, aun cuando no estén identificadas nominalmente, aparezcan suficientemente definidas".

Trasladado lo anterior al supuesto de autos, aún cuando nos decantáramos por las tesis expuestas en primer lugar y, en concreto, por la mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 63/2005 de 14 de marzo, en nada afectaría a la resolución de la cuestión planteada en esta causa.

Es cierto, como alegan las defensas, que los delitos de maquinación para alterar el precio de las cosas y de tráfico de influencias en el Código Penal de 1973 tenía previsto un plazo de prescripción de cinco años y que en el Código Penal vigente lo tiene de tres años, que los delitos contra la Hacienda Pública lo tienen en ambos textos de cinco años y que, en cuanto a estos, el delito se entiende cometido el día que finaliza el plazo de declaración voluntaria del impuesto, sin embargo no podemos en este momento declarar la prescripción que se solicita, pues no podemos obviar que nos encontramos, según se desprende de la querella, de su auto de admisión y, fundamental, de los escritos de acusación, en la fase previa al enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, en la que unos delitos aparecen como instrumentos de otros, para su consumación o para la ocultación de otros, de modo que de admitirse la prescripción separada, podemos llegar, como indica la STS de 21 de diciembre de 1999, al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario, que solo puede quedar definitivamente fijado tras la celebración del juicio y las definitivas acusaciones. Así lo interpreta la Sala Segunda del Tribunal Supremo (sentencias de 14 de junio de 1965, 6 de noviembre de 1991, 28 de septiembre de 1992, 12 de marzo de 1993, 12 de abril de 1994, 18 de mayo y 22 de junio de 1995, 10 de noviembre de 1997 y 29 de julio de 1998, entre otras), estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto. Por ello, y dado que el delito de prevaricación de los funcionarios públicos, tenía, conforme al artículo 113 del Código Penal de 1973 un plazo de prescripción de diez años, el tipo tenía prevista una pena de inhabilitación de hasta doce años, y el artículo 113 citado señala tal plazo de prescripción para las penas que excedan de seis años, sin hacer distinción entre ellas, con lo que, aún cuando tomáramos como fecha de comisión de los hechos, lo cual no puede ahora ni siquiera de modo interino aseverarse, el año 1992, el delito, a la fecha de la querella ni de su admisión habría prescrito, como tampoco hubiera prescrito el delito de malversación de caudales públicos que imputan las acusaciones, pues el mismo tendría un plazo de prescripción de 15 años tanto en el Código Penal de 1973 como en el de 1995, como tampoco lo hubiera hecho el delito de falsedad documental del artículo 390.1.º del Código Penal que tiene prevista una pena de prisión de hasta seis años y un plazo de prescripción, según el artículo 131 del mismo texto legal, de diez años.

Por lo expuesto, sin perjuicio de lo que definitivamente resulte del juicio, no puede ahora declararse la prescripción de ninguno de los delitos por los que se ha formulado acusación.

SEGUNDO.- La denunciada vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como indica la propia defensa de D. Pedro Jesús y D. Ramón, es una cuestión que donde ha de valorarse es en la propia sentencia y para el caso de que ésta fuera condenatoria ya que, según reiterada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, las dilaciones indebidas han de tenerse en cuenta en el momento de la individualización de la pena y han de reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6.ª del Código Penal (STS de 30 de enero de 2006, por todas), no obstante, se tiene por alegada para ese momento en relación con el Acuerdo del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la desaparición del presupuesto de validez de la acusación tras el dictado de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, dictada en el Recurso de Casación 3746/2003, no puede en este momento pronunciarse la Sala pues el propio enunciado de la cuestión planteada ya anuncia que estamos ante una cuestión íntimamente relacionada con el fondo del asunto.

No se le oculta a esta la Sala que lo resuelto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contenciosos Administrativo del Tribunal puede tener su influencia y habrá de ser tenido en cuenta en este proceso, no obstante, tampoco puede obviarse que, a los efectos de la represión este Tribunal (en dicción del art. 3 LECrim. "para sólo el efecto de la represión"), es quien tiene atribuida la competencia para el enjuiciamiento de la causa así como la competencia para determinar la concurrencia de todos los elementos determinantes de la culpabilidad o no de los acusados, ateniéndose, en lo que se refiere a las cuestiones de hecho o probatorias, al sistema propio del proceso penal. Y, desde luego, no puede tampoco olvidarse que no es este el momento de atacar ni de modificar el auto de apertura de juicio oral, el cual obliga, una vez abierto el juicio, a que el mismo termine por sentencia, con lo que sería del todo precipitado resolver ahora de modo definitivo la cuestión planteada, máxime cuando la Sentencia invocada se pronuncia sobre la validez del pliego tomando como base el expediente, lo que inicialmente ya nos pone de manifiesto que los objetos de ambos procesos son distintos, por lo que la cuestión planteada ha de ser desestimada, todo ello sin perjuicio de que lo actuado o resuelto en el proceso contencioso administrativo pueda ser traído como prueba a este proceso penal para ser valorado en unión de las demás pruebas que se practiquen en juicio.

CUARTO.- En cuanto a la cuestión planteada por la defensa de D. Federico, al igual que la anterior ha de ser desestimada y, en este supuesto, porque ninguna cuestión previa de las expresamente reguladas en la Ley como tales se plantea, son las alegadas auténticas cuestiones de fondo, se pretende y argumenta que con carácter previo este Tribunal se pronuncie sobre si el impreso MC1 es o no documento público y oficial y si la firma en él estampada integra o no alguno de los supuestos típicos del artículo 390 del Código Penal de 1995, cuestiones que solo tras la celebración del juicio pueden ser respondidas, pues, como se ha dicho, no es este el momento ni para atacar ni para modificar el auto de apertura de juicio oral que es lo que pretende ahora la defensa que formula esta cuestión al solicitar un sobreseimiento que, en la fase procesal en la que nos hallamos, resulta vedado.

QUINTO.- Con relación a la cuestión previa formulada por la defensa de FUNESPAÑA. SA., inexigencia de responsabilidad civil derivada de un delito de malversación de causales públicos en el ámbito del proceso penal, por ser cuestión que compete al Tribunal de Cuentas, es preciso señalar que si bien es cierto que el artículo 18.2 de la L.O. 2/1982 de 12 de mayo establece que "Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia" el mismo ni exonera ni impide a la jurisdicción Penal en el ámbito que le es propio declarar la existencia o no de esa responsabilidad civil pues, el artículo 116 del Código Penal dice que "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios".

En este orden de cosas, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de rechazar la alegación de existencia de cosa juzgada en base a una sentencia anterior del Tribunal de Cuentas, sentando en su sentencia de 19 de noviembre de 1994 la siguiente doctrina:

- La acción que se ejercita ante el Tribunal de Cuentas no es en modo alguno igual o equiparable a la penal. Ante la jurisdicción penal se pretende una condena por la comisión de un delito previsto y penado en el Código Penal; y ante el Tribunal de Cuentas se ejercita una pretensión de enjuiciamiento contable de cuentas a rendir por la administración de caudales públicos.

- La potestad de enjuiciamiento contable, que el artículo 15.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas EDL 1982/9105 señala como jurisdicción propia del mismo, no tiene una finalidad sancionadora o punitiva, sino que, recayendo sobre la responsabilidad contable de quien, por acción u omisión contraria a la Ley, origina menoscabo de caudales o efectos públicos, le somete a la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados.

En esta misma materia, la sentencia de la citada Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1995 sienta las siguientes reglas:

- El orden jurisdiccional penal es siempre preferente y, de acuerdo con el artículo 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ningún Juez o Tribunal podrá plantear conflicto de competencia a los órganos de dicho orden.

- Si en el comportamiento de una determinada persona concurren las exigencias de tipicidad que lo elevan a la categoría de infracción penal, será la jurisdicción penal quien haya de resolver y decidir, sin que pueda alegarse la excepción de cosa juzgada.

- La jurisdicción contable se limita a enjuiciar, a instancia de parte legitimada para hacerlo, las responsabilidades contables derivadas de alcances y otros perjuicios pecuniarios evaluables, sufridos por el Tesoro y los demás órganos del sector público.

- Hay, por consiguiente, una perfecta compatibilidad entre las decisiones que toma en el ejercicio de su actividad el Tribunal de Cuentas y lo actuado por la jurisdicción penal, de acuerdo con el artículo 18.1 de la Ley Orgánica 2/1982.

- Ni las decisiones del Tribunal de Cuentas, ni las de cualquier otro órgano no jurisdiccional penal, puede vincular a la jurisdicción penal; por lo que la sentencia de aquel no produce cosa juzgada.

Por tanto no existe identidad de acción ni, en consecuencia, cosa juzgada, con lo que, en nada puede en este inicial momento afectar el informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas de la EMSFM para los ejercicios de 1992 y 1993 aprobado en sesión de 28 de enero de 1998 que se alega, cosa distinta es a quien corresponde la determinación concreta del montante del perjuicio cuando éste no se encuentre perfectamente determinado o no pueda determinarse a través de las pruebas que se practiquen en juicio, pero para resolver tal cuestión lógicamente ha de estarse a lo que resulte del juicio.

Por lo expuesto, ha de rechazarse también esta cuestión.

SEXTO.- En cuanto a las cuestiones planteadas por la defensa del llamado como Responsable Civil Subsidiario, ASTALDO, S.L., la primera de ellas, la falta de competencia de esta Audiencia Provincial del Madrid para el enjuiciamiento de los delitos contra la Hacienda Pública, baste decir que, resuelta la primera de cuestiones previas formulada por todas las defensas, la prescripción, queda implícitamente resuelta y rechazada la que ahora nos ocupa pues como se ha dicho ya, estamos ante delitos conexos y complejos que determinan, por aplicación de los artículos 16 y siguientes y 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se sigan en un solo proceso, por lo que teniendo este Tribunal competencia para conocer de los delitos cuya pena privativa de libertad prevista en la Ley es superior a cinco años y de los que tienen prevista pena de otra naturaleza de duración superior a diez años (caso de los delitos de malversación de caudales públicos, prevaricación, falsedad en documento público) ha de declararse competente para enjuiciar los con ellos conexos, sin que sea tampoco éste el momento ni de discutir ni de resolver la existencia o la realidad de la conexión entre los distintos tipos delictivos imputados por las acusaciones, lo que será objeto de juicio, reiterándose que no es este el momento de atacar ni de modificar el auto de apertura de juicio oral.

Por lo que se refiere a la segunda de las cuestiones planteadas por esta defensa, la inexistencia de acción civil e inexigibilidad de las cuantías supuestamente defraudadas a la Hacienda Pública, no puede tampoco acogerse en esta fase, no solo porque la parte pretende que se modifique el tan reiterado auto de apertura de juicio oral, sino también porque niega lo dispuesto en los artículos 108 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, en ambos casos, obliga al Ministerio Fiscal a ejercitar la acción civil derivada del delito, exigiendo para no ejercitarla una renuncia expresa del ofendido por el delito a su ejercicio, lo que no ha acaecido en el supuesto de autos donde ofrecidas las acciones a la Agencia Tributaria ninguna renuncia por su parte obra en la causa, con lo que, iniciado el procedimiento penal y no existiendo renuncia expresa a las acciones civiles, ni puede hablarse de desistimiento tácito, ni de caducidad ni de prescripción de las acciones civiles.

SÉPTIMO.- Resueltas las cuestiones previas, procede fijar el señalamiento del juicio oral, fecha que ha de significarse ha estado supeditada -así como la resolución de las cuestiones previas- al efectivo comienzo de las sesiones del juicio oral del conocido como "Caso SEAT", que se está celebrando en la actualidad en esta misma Sección desde el pasado día treinta de octubre, y que a resultas de la finalización que se prevé de dicho proceso, se fija el inicio del presente juicio para el día 20 de abril de 2007.

PARTE DISPOSITIVA

Se tiene por apartada de la acusación particular a D.ª Cristina Narbona Ruiz, manteniéndose la acusación del resto.

Se desestiman por el momento y sin perjuicio de lo que resulte del juicio las cuestiones previas planteadas por las defensas de D. Pedro Jesús y D. Ramón, D. Gabriel, D. Antonio, D. Luis Miguel, D. Salvador, D. Javier, D. Federico, D. Ángel, y por las defensas de las entidades Responsables Civiles Subsidiarias FUNESPAÑA S.A., ASTALDO S.L., e I.A.F. INVERSIONES Y ASESORAMIENTOS FINANCIEROS S.L." NOVENO.- El comienzo de las sesiones del juicio quedó aplazado hasta la conclusión del juicio celebrado en esta misma Sección de la Audiencia Provincial (Rollo de Sala 10/04 ).

DÉCIMO.- Por providencia de 29 de marzo de 2007 se señaló para el comienzo de las sesiones del juicio oral el 7 de mayo de 2007.

UNDÉCIMO.- Al inicio, las partes reiteraron sus alegaciones previas, reiterándose en este trámite lo resuelto por Auto 24 de noviembre de 2006 y se desarrolló la prueba hasta la conclusión del juicio, lo que tuvo lugar el 8 de enero de 2008.

DUODÉCIMO.- El Ministerio Fiscal ha formulado sus conclusiones definitivas pretendiendo la condena de los acusados circunstanciados por los siguientes:

HECHOS: 1. En la primera mitad del año 1992, los acusados Ramón, Concejal de Sanidad y Presidente de la denominada Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, sociedad anónima de capital social y administración íntegramente municipales desde 1985, encargada del servicio público funerario y la gestión de los cementerios de la capital, Antonio, Concejal de Régimen Interior y Personal, y Pedro Jesús, Primer Teniente de Alcalde, responsables políticos directos y máximos de dicho servicio público funerario y de la mencionada empresa municipal, concibieron la idea de poner cuanto antes la gestión del referido servicio público en manos de una empresa privada que fuera de su particular agrado y confianza, decisión que con tal propósito asumieron a toda costa, es decir, aceptando cualquier perjuicio económico que pudiera derivarse para las arcas del Ayuntamiento y con consciente desprecio de las garantías y requisitos que la legislación vigente exigía para llevar a cabo un proceso privatizador de esa naturaleza en cuanto dicha normativa pudiera suponer un obstáculo para sus intenciones, que en todo caso querían ver realizadas antes del fin del ejercicio social correspondiente a ese año.

En ese contexto, el mes de marzo de 1992, Ramón tomó contacto con el también acusado Gabriel, abogado con conocimientos especializados de Derecho Administrativo y Comunitario, en particular en materia de libre competencia y monopolios. Fruto de esa relación fue el encargo por parte de Ramón, en su calidad de responsable de la Empresa municipal, de diversos trabajos tanto de asesoramiento como de dirección letrada en procedimientos judiciales, que Gabriel facturaba a través de su sociedad INVAFI, S.A.

Por ese conducto Gabriel tuvo acceso directo e información de primera mano acerca de la situación jurídica y económica y las posibilidades comerciales de la Funeraria municipal y, sobre todo, acerca de la posición favorable de sus responsables políticos a la privatización tanto de una parte considerable del capital social como -lo que era mucho más importante- de la gestión del servicio funerario; y así vislumbró Gabriel la ocasión y se formó el propósito de obtener personalmente una importantísima ventaja económica de esa operación privatizadora, en la que, con el acuerdo, el apoyo y la plena confianza de los Concejales acusados, asumió con dicho fin un papel impulsor determinante.

Configurado así, pues, su común objetivo, la actuación de los acusados se concretó en los siguientes hechos:

1.1. Desatendiendo los requerimientos y protestas del Gerente de la Empresa Mixta, D. Luis Pablo, para que se adoptaran soluciones tendentes a mejorar o simplemente a no empeorar de modo innecesario la situación financiera y sobre todo- contable de aquélla, los acusados, en particular los Sres. Pedro Jesús y Ramón, omitieron deliberadamente cualquier tipo de actuación en ese sentido. Al contrario, empleando como argumento ese aparente deterioro al que ellos mismos contribuían, se dispusieron directamente a preparar la privatización del servicio funerario tal y como la habían concebido con arreglo a su propia y particular voluntad, optando por darle la forma jurídica de un concurso público que tendría por objeto la simple venta de acciones representativas de parte del capital social de la EMSFM.

Para ello aprovecharon el Pleno Municipal del día 28 de julio, que, ante la situación planteada, incluidos los rumores de privatización que habían trascendido a la opinión pública, fue convocado a instancia del Grupo Municipal Socialista para el "Análisis de la situación de la EMSFM". En dicho Pleno se aprobaron propuestas formuladas por los diferentes grupos de muy diversa naturaleza y sentido, manifiestamente incompatibles y contradictorias entre sí, algunas de las cuales implicaban inequívocamente el mantenimiento del cien por cien del capital social en manos del Ayuntamiento, por lo que la voluntad del máximo órgano decisorio de la Corporación Municipal no quedó en modo alguno fijada de manera clara y definitiva, ni desde luego se concretó en una decisión de venta de acciones que necesariamente excluía otras propuestas igualmente aprobadas.

Una de las resoluciones que, sin embargo, se adoptó por unanimidad fue la de ampliar el capital de la EMSFM, mediante la capitalización de la deuda que la EMSFM tenía con el Ayuntamiento de Madrid, que posteriormente fue certificada en de 2.274.747.645 pesetas.

Sin embargo, el día 10 de septiembre de 1992 el acusado Antonio, actuando de conformidad con los acusados Sres. Pedro Jesús y Ramón, dictó un Decreto mediante el que, eligiendo de manera caprichosa y parcial una de esas propuestas y descartando sin justificación alguna las demás, ordenaba la iniciación de un expediente administrativo dirigido exclusiva y específicamente, según su propósito preconcebido que compartía con los otros acusados, a "dar entrada en dicha Empresa [la EMSFM] a la iniciativa privada en porcentaje máximo del 49 %, mediante la enajenación en concurso público de las necesarias acciones de la Empresa".

Contrariamente a la decisión del Sr. Antonio, y en ejecución de lo acordado en el Pleno de 28 de julio de 1992, el Consejo de Administración de la EMSFM (presidido por el acusado Sr. Ramón) acordó en su reunión de 2 de octubre de 1992 (folios n.º 3367 al 3380, del Tomo IX, de las D. P.) que era "necesario aumentar el capital social de la Empresa, por el momento mediante la compensación de créditos contra la Sociedad y a favor del Ayuntamiento que existen en la actualidad y que se devenguen hasta el 30 de septiembre de 1992, que figuran en nuestro pasivo, derivados de las nóminas y cargas sociales de los funcionarios que prestan servicios en los Cementerios".

Por ello, se acuerda "(A)aumentar el capital social en (2.274.000.000,- pesetas) DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES DE PESETAS mediante aportación no dineraria por capitalización de parte de la deuda que según certificado del Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid asciende a DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTAS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTAS CUARENTA Y CINCO DE PESETAS 2.274.747.645,-pesetas)." A pesar de que se facultó en dicha reunión al Sr. Ramón, como Presidente de la sociedad, "para que realice cuantas actuaciones y trámites sean necesarios hasta la plena ejecución de estos acuerdos sobre ampliación de capital...", el Sr. Ramón siguió realizando arbitrariamente el trámite iniciado por el Sr. Antonio y auspiciado y dirigido por el Sr. Pedro Jesús.

1.2. Así, ya durante el verano de 1992, Pedro Jesús había iniciado contactos personales y directos, al margen de cualquier previsión legal o reglamentaria, con los representantes de una serie de empresas que según su particular opinión podrían estar interesadas en hacerse cargo del monopolio funerario de Madrid.

Los acusados Ramón y Gabriel, éste último bajo la cobertura formal de su condición de "asesor" de la Empresa Mixta, colaboraron activamente en el establecimiento y desarrollo de estos contactos, que obviamente permitieron a los Concejales acusados tantear y prefigurar las condiciones en que cabría asegurar el aparente éxito de la operación de cesión, eliminado en realidad cualquier posibilidad efectiva de libre competencia. Pero esa ronda de consultas no legalmente contempladas también permitió a Gabriel conocer en lo sustancial las informaciones, los datos y las valoraciones que se facilitaban a esas eventuales licitadoras, y, en suma, las bases sobre las que cabía esperar que elaborasen sus ofertas. Actuación e información que le permitió tomar una posición de ventaja frente a las que él ya concebía como inminentes competidoras, puesto que habiendo conocido a Luis Miguel, representante legal de una de esas empresas oficiosamente "consultadas", denominada FUNESPAÑA, durante el mes de julio de 1992 Gabriel se puso de acuerdo con él, para asegurase una importante participación lucrativa en el resultado de la privatización.

FUNESPAÑA, constituida en 1990 en Almería por el citado Luis Miguel, su hermano el también acusado Salvador y otros profesionales del sector funerario, era una sociedad de responsabilidad limitada prácticamente carente de medios personales y materiales, dedicada hasta entonces a coordinar telefónicamente traslados de cadáveres de una localidad a otra.

1.3. Tramitado en fin el oportuno expediente administrativo, Antonio, en su calidad de Concejal responsable del Patrimonio municipal, presentó al Pleno celebrado el día 7 de octubre una propuesta de Pliego de Condiciones que fue aprobada gracias a los votos del Grupo Popular emitidos en virtud de la información y las directrices políticas facilitadas por los Concejales acusados, quienes evidentemente también emitieron su voto favorable. Dicho Pliego permitía a los Concejales ahora acusados elegir de manera discrecional a cualquiera de los oferentes según las condiciones de la oferta, pero siempre a partir de que ofertaran un precio mínimo de 1.740 millones de pesetas por el 49% de la acciones de la Empresa Mixta (que era el 49 % de su valor calculado en un estudio previo de la consultora Maxwell Espinosa), o el proporcional si pretendieran adquirir un menor porcentaje.

No obstante, las demás circunstancias que habían de tenerse en cuenta, una vez ofrecido el precio mínimo, no fueron contempladas en el pliego de condiciones.

Como señalara la STS de 20 de mayo de 2006 "(U)un perfecto hacer administrativo hubiera exigido una modulación previa de las citadas circunstancias mas su ausencia no vicia de entrada como incurso en nulidad o anulabilidad a la convocatoria del concurso pues, sería en el acto de adjudicación donde se controlaría el uso de las técnicas sustentadas en la discrecionalidad cuando la elección entre varias soluciones razonables hubiera sido arbitraria o lesionara el interés público" (Fundamento Jurídico Décimo).

A continuación, la citada Sentencia afirma que "(S)si se cumplieron o no los requisitos esenciales de la contratación administrativa mediante la introducción por los licitadores de proposiciones es cuestión ulterior relativa al momento de la adjudicación que, por la información obrante en el expediente, fue objeto de un recurso contencioso administrativo curiosamente de fecha anterior al presente que finalizó por desistimiento del concursante recurrente que también desistió tras su personación en el recurso sustanciado en instancia antecedente del presente de casación" (Fundamento Jurídico Décimo).

Por último, ponía en venta una porción del capital social de la Empresa Mixta que conforme a los Estatutos de la misma no podía ser enajenada, precisamente porque para preservar la titularidad municipal del servicio público dichos Estatutos tan sólo permitían transmitir a manos privadas el 6'41 por cierto del capital.

Asimismo, el Pliego de Condiciones suscrito por Antonio preveía la tramitación urgente del expediente, lo que reducía a la mitad el plazo para su estudio y la elaboración de sus ofertas por parte de los licitadores. Tal medida de urgencia carecía por completo de justificación legal, al no tratarse de ninguno de los supuestos del artículo 116 TRRL, pero era útil al personal propósito de los acusados de restringir las posibles alternativas, y acabar cuanto antes el proceso, que además ya daban por resuelto a partir de los contactos privados que habían desarrollado a lo largo del verano con los posibles candidatos y, sobre todo, de la confianza depositada en el criterio de Gabriel.

1.4. Los acusados fueron perfectamente conscientes de tales y tan graves irregularidades, asumiéndolas y utilizándolas con el mencionado fin de hacer prosperar la privatización de modo inmediato, en cualesquiera condiciones y a cualquier precio. De hecho, habiéndose formulado diversas reclamaciones contra el Pliego donde se ponían expresamente de manifiesto los defectos y anomalías que se acaban de mencionar, Antonio dirigió una propuesta al Pleno Municipal de 28 de octubre de 1992, aprobada de nuevo por mayoría gracias a la disciplina de voto del Grupo Popular y por supuesto con el voto de los tres concejales acusados, resolviendo desestimar todas y cada una de dichas reclamaciones.

Entre las razones de desestimación, constan los Fundamentos Jurídicos Tercero y Undécimo (folios n.º 8406 al 8414, del Tomo XXIII, de las D. P.; y los equivalentes en el expediente administrativo, obrante a las Diligencias de Investigación), firmados por el Sr. Antonio, previa propuesta de los funcionarios a él subordinados.

Según el citado Fundamento Jurídico Tercero, si la integración del capital privado "viniera a realizarse mediante la transmisión de acciones transferibles, podrían plantearse dos supuestos: el primero, que las que se transfiera fueran exclusivamente aquéllas que hoy lo son a tenor de los Estatutos de la Empresa, hecho éste que no introduciría ninguna contradicción del contenido del Pliego puesto que lo que se prevé es un límite máximo en la integración pero, no existe mínimo de ninguna clase, razón por la cual, se admitirán tanto las ofertas al alza como a la baja".

También, ante la absoluta indeterminación de las condiciones del concurso que así se evidenciaba, de modo que su configuración y contenido quedaba por completo como efectivamente sucedería- en manos y a capricho de las licitadoras; el Concejal Antonio se vio obligado a incluir en el Fundamento Jurídico Undécimo de esa propuesta de acuerdo plenario desestimatorio una "aclaración" del modo en que debía entenderse fijado el precio de la licitación, precisando a tal efecto que, dado que se ponía a la venta "un máximo" del 49 % del capital social de la Empresa Mixta, pero se admitían ofertas para adquirir una porción inferior del capital, la cantidad de 1.470 millones de pesetas (en realidad la resolución aclaratoria decía 1.400, sin justificación alguna de tal cambio respecto del Pliego) había de entenderse referida a dicho 49 %, debiéndose proceder, en caso de ofertas de adquisición de un porcentaje menor, a la "valoración proporcional" de las mismas mediante una simple operación aritmética, concretamente una regla de tres. E incorporaba expresamente la fórmula de cálculo del precio, que fijaba en 183,142 millones de pesetas, para el caso de venta "únicamente en las condiciones actuales", es decir, si el objeto de dicha venta era tan sólo el 6,41 % del capital social realmente transmisible. Dicha fórmula era la siguiente:

1.400/49 = X/641, de donde X = 183,142 millones de pesetas.

De este modo en la resolución propuesta por Antonio y adoptada en Pleno con su voto y el de los otros Concejales acusados se daba una contradicción insalvable entre el sentido formal y aparente de dicha resolución, que desestimaba las reclamaciones, y su contenido real, que aceptaba la indeterminación del precio y establecía ex novo un sistema de cálculo no concretado en el Pliego. Dicha contradicción no era inocente ni casual, sino el medio ideado por los acusados para evitar el retraso que, en contra de sus particulares propósitos, inevitablemente habría derivado de una resolución que, conforme a Derecho, hubiera estimado en ese punto las reclamaciones.

En cualquier caso, lo cierto es que cuando menos se fijaba por esa vía irregular un tipo mínimo de la licitación, que para el supuesto de venta del 49 por ciento del capital social resultaba sin lugar a dudas de 1.470 millones de pesetas. Tipo que luego, como se verá, tampoco sería respetado por el propio Ayuntamiento al adjudicar el concurso.

1.5. Abierta así la licitación, tan sólo se presentaron tres ofertas, una de ellas la de FUNESPAÑA, S.L., depositada por el acusado Salvador, y elaborada de acuerdo con su hermano Luis Miguel y con Gabriel.

Tal oferta había sido expresamente concebida por dichos acusados, aprovechando la oportuna y deliberada ambigüedad e indeterminación del Pliego, para generar una situación de absoluta inseguridad y confusión en cuanto a su verdadero contenido, de manera que el resultado pudiera ser, como fue, la obtención prácticamente gratuita del 49 % del capital social de la "Empresa Mixta" y del servicio funerario que venía prestando. Para ello, los citados acusados elaboraron o hicieron elaborar dos documentos, uno ajustado al modelo de proposición previsto en la convocatoria, y otro, mucho más extenso, que contenía lo que sus autores denominaban propuesta económica, y mientras que en el primero hacían constar que el "precio" que ofrecían por el 49 % del capital social de la EMSFM era de 4.058.750.100 pesetas (24.393.579,39 €), en el segundo describían una serie de "bases" para la determinación de ese "precio", que se traducían en que, según afirmaban, la verdadera oferta consistía en el pago efectivo del 49% del valor neto patrimonial de la sociedad, comprometiéndose, en caso de que dicho valor neto fuera negativo, a asumir su importe íntegramente mediante una ampliación de capital.

Sobre la base de dicho sistema de determinación del precio los acusados procedían, mediante una serie de burdos artificios contables, a "calcular" ese valor neto patrimonial, consistiendo tal "cálculo" sustancialmente en descontar determinadas partidas por conceptos manifiestamente imaginarios o radicalmente incompatibles e incongruentes con sus propias propuestas, y que, además, aun habiendo sido cierta su existencia y correcta su cuantificación -que no lo eran-, habrían constituido en todo caso cargas u obligaciones inherentes a la condición de socio.

Así rebajaban del valor de la empresa un ficticio "fondo de maniobra negativo" por importe de 2.292.632.000 pesetas; un inexistente "pasivo laboral" (es decir, el coste de despedir a todos los empleados, cuando expresamente se comprometían en la oferta a mantener todos los puestos de trabajo) por importe de 4.500.000.000 pts; o la dotación del complemento de pensiones de los trabajadores por valor de 1.200.000.000 pts, cifra que minoraban del valor neto patrimonial y por tanto del precio al mismo tiempo que, contradictoriamente, decían asumir su pago "a prorrata" en el futuro. Y, sobre todo, restaban del valor patrimonial de la empresa el importe de la teórica deuda de 2.274.747.645 pesetas que la EMSFM tenía frente al Ayuntamiento como consecuencia de que, a pesar de estar formalmente atribuido a la "Empresa Mixta" desde que ésta era de exclusiva titularidad pública, el servicio funerario venía siendo prestado en parte por funcionarios públicos, por lo que la Corporación, a efectos contables, facturaba el coste de las retribuciones de éstos a la sociedad municipal, que generalmente no pagaba tales cantidades dada la -hasta entonces- situación de confusión o unidad patrimonial entre "acreedor" y "deudor". La cancelación de dicha deuda era, sin embargo, y según la propia oferta de FUNESPAÑA, condición previa para la adjudicación, por lo que tanto los licitadores como los Concejales acusados sabían que aquéllos en ningún caso tendrían que hacer frente a su pago, y por tanto su inclusión en el cálculo del valor neto patrimonial era una simple argucia para que éste arrojara una cifra negativa, lo cual fue advertido de manera enfática y reiterada, pero infructuosa, como en su momento se dirá, por el Interventor municipal.

Como resultado de todas esas artimañas contables, FUNESPAÑA llegaba en el documento citado a la inveraz conclusión de que la Empresa Mixta tenía un neto patrimonial negativo de "en torno a 200 millones de pesetas", y en consecuencia fijaba finalmente su verdadera oferta en el pago al Ayuntamiento de la cantidad de 100 pts (cien pesetas) por el 49% del capital social, y el compromiso de asumir una ampliación de capital de la Empresa Mixta por importe de esos doscientos millones de pesetas, aunque con la importante salvedad de que, según rezaba literalmente la propuesta, "para el improbable supuesto de que las cifras anteriores fueran incorrectas y la EMSFM tuviese Neto Patrimonial Positivo, se adquiriría el 49% de las acciones por su neto patrimonial, si este fuese positivo".

Por último, FUNESPAÑA exigía en su oferta asumir la gestión de la Empresa Mixta (coincidiendo con el propósito de privatizar dicha gestión que perseguían los Concejales acusados), cuestión a la que dada su absoluta indeterminación no había hecho mención alguna el Pliego de Condiciones, que como se dijo se limitaba a poner en venta una participación minoritaria (máximo del 49%) del capital social, por lo que ni siquiera se planteó ni examinó de manera expresa a lo largo del expediente privatizador el cumplimiento de los requisitos exigibles para establecer el régimen de gestión indirecta de un servicio público a través de la forma de sociedad mercantil con capital parcialmente privado (artículo 104.1 y 2 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, R.D.L. 781/1986, de 18 de abril ), en particular la fundamentación de la necesidad o conveniencia del cambio de gestión y la incorporación de informes o estudios justificativos de la idoneidad de esa forma de privatización, ni, sobre todo, su necesidad para los fines del servicio público, como exigía el artículo 11 de la Ley de Contratos del Estado. Y reclamaba FUNESPAÑA además percibir por dicha gestión el 20% anual sobre los beneficios antes de impuestos, de modo que con una participación de sólo el 49% en el capital se aseguraba en total el 65% de dichos beneficios, lo cual fue expresamente advertido a los Concejales por el Interventor Municipal, también sin éxito alguno.

1.6. A pesar de todas esas graves irregularidades, el Primer Teniente de Alcalde propuso al Pleno la aceptación de la oferta de Funespaña en sus términos literales. Y ello siendo plenamente conscientes los Concejales acusados -sin que conste si participaban de ese cabal conocimiento los otros ediles de su formación política que votaron favorablemente la propuesta- de que:

a) en el informe que sobre la oferta habían emitido el 03/12/1992 los técnicos de la Concejalía de Sanidad y Consumo, al que íntegramente y sin matices se remitía el de fecha 10/12/1992 suscrito por la otra Concejalía informante (la de Régimen Interior) se mencionaba expresamente la posibilidad de declarar desierto el concurso precisamente porque "las ofertas pueden ser calificadas de muy abiertas (...) habida cuenta de la propia amplitud del pliego", con el fin de permitir "un estudio más detenido de los planteamientos que podía atraer un mayor número de ofertas". Y para el caso de que, no asumiendo tal planteamiento, la Corporación aceptara la de Funespaña, que consideraban la menos mala, aunque no motivaban ni razonaban ese juicio de valor, ambos informes advertían que debía hacerse "extremándose el rigor en la ejecución de las operaciones" que la adjudicación llevaba consigo; y b) como se ha anticipado, el Interventor del Ayuntamiento, D. Alejandro, único asesor realmente cualificado en materia económica y contable que se pronunció sobre la propuesta, advirtió, entre otros extremos, tanto directamente a los Concejales como de manera formal en su informe preceptivo previo a la adjudicación de fecha 14/12/1992, que en todo caso había que compensar o condonar la deuda de 2.274.747.645 millones más arriba mencionada antes, y no después, de calcular el valor neto patrimonial para determinar el precio, pues si se hacía con posterioridad, amén de computarse ficticiamente como valor patrimonial negativo lo que realmente no era tal, se iba a generar, a cargo del Ayuntamiento, un ingreso extraordinario a favor de la sociedad ya privatizada por ese importe. E igualmente les advirtió por los mismos medios y de modo explícito de que actuando como él proponía, es decir, conforme a Derecho y velando por el interés económico del Ayuntamiento, el valor neto patrimonial sobre el que debía calcularse el precio de la adjudicación no era en modo alguno negativo, como afirmaba FUNESPAÑA, sino que resultaba superior a los 2.240 millones de pesetas, por lo que el 49 % se elevaba por encima de los 1.098 millones, obviamente lejos de las 100 pesetas que pretendía entregar la empresa licitadora.

Pero los Concejales acusados, perfectamente sabedores de todo ello, hicieron deliberadamente caso omiso a tales cautelas y advertencias, y decididos a llevar a término a toda costa su particular designio, una vez más votaron a favor, consiguieron el voto de los demás Concejales del Grupo Popular y lograron la mayoría, aprobándose formalmente la propuesta en el Pleno municipal del día 22 de diciembre de 1992.

1.7. Y guiados por el mismo propósito se abstuvieron consciente y voluntariamente, cada uno dentro de la competencia de su cargo, de dar cumplimiento alguno a lo que de manera expresa y explícita se ordenaba en el mismo acuerdo plenario de adjudicación para que, siguiendo el criterio de los previos informes técnicos, se cuidaran "escrupulosamente" las operaciones de ejecución. Al contrario, no llevaron a cabo operación de ejecución alguna, ni para el cálculo del verdadero valor neto patrimonial de la empresa a 31/12/1992, ni para la subsiguiente determinación del precio como pedía el Interventor, ni para comprobar si dicho precio respetaba el valor mínimo de licitación que el propio Concejal Antonio había fijado en su interpretación del Pliego, con cuyo incumplimiento se vulneraba manifiestamente el artículo 14 de la Ley de Contratos del Estado, ni para velar por la ejecución de otras prestaciones a cargo de la adjudicataria, como la entrega por parte de la EMSFM al Ayuntamiento de las obras del Pórtico del Cementerio de la Almudena, cuyo valor contable a 31/12/1992 era de 492.781.876 pesetas, entrega que jamás se llevó a cabo, ni se intentó, ni se solicitó.

Y permanecieron igualmente impasibles cuando FUNESPAÑA, la beneficiaria del concurso, nombró inmediatamente después de la adjudicación al asesor Gabriel Consejero de la propia Empresa Mixta.

1.8. En fin, a propuesta de Pedro Jesús, y de nuevo con el voto de los acusados, el Ayuntamiento dispuso por acuerdo mayoritario del Pleno de 26/02/93 la "compensación" de la deuda de 2.274.747.645, sin contar además con habilitación de créditos para ello, generando de ese modo, contra las reiteradas y claras advertencias realizadas por dicho Interventor, un ingreso extraordinario por el referido importe a favor de la empresa ya privatizada, que así consolidó el falaz cálculo del precio de la venta, y además contribuyó a engrosar la buena imagen de la gestión de los adjudicatarios.

Por la EMSFM se contabilizó como "Ingresos extraordinarios", a lo que se opuso el Interventor del Ayuntamiento, Sr. Alejandro, mediante su escrito de 4 de marzo de 1994 (folios n.º 1025 y 1026, del Tomo III, de las D. P.), en el que se decía: "De los datos contenidos en la información trimestral relativa a Balance y Cuenta de Pérdidas y Ganancias que de acuerdo con la Base Tercera de las de ejecución del Presupuesto Municipal se remiten periódicamente a este departamento, se deduce que en el ejercicio 1993 se ha contabilizado en la cuenta 778, "Ingresos extraordinarios", como un resultado extraordinario, el importe de 2.274.747.645,- Pts. derivado del contenido del acuerdo plenario de la Corporación de fecha 26 de febrero de 1993".

Decía también que "(T)teniendo en cuenta la argumentación en que se fundamentó la adopción del citado acuerdo y el contenido documental del expediente que sirvió de base para la instrumentación del mismo, así como la concreción temporal de los hechos que le sirvieron de soporte, estimamos, como así lo hemos puesto de relieve en los informes de la Intervención General de fechas 14 de diciembre de 1992 sobre "Adjudicación del concurso convocado para la integración de capital privado en la E.M.S.F.,S.A." y 16 de febrero de 1993 sobre "Compensación de la deuda que la E.M.S.F.,S.A. tenía con el Ayuntamiento con los gastos que por similar cuantía ha realizado la empresa en obras de urbanización en los cementerios municipales", que el citado importe ha de ser considerado a todos los efectos como un "Ingreso de ejercicios anteriores" generado en su totalidad con antelación al 22 de diciembre de 1992, y quedar reflejado como tal en las cuentas anuales del ejercicio 1993".

Posteriormente, el 11 de noviembre de 1997, cuando el procedimiento en el Tribunal de Cuentas se encontraba vencido el plazo de alegaciones, se recibió en dicho tribunal un escrito del Alcalde del Ayuntamientote Madrid, Sr. Leonardo que adjuntaba un escrito del Presidente entonces de la EMSFM, de fecha 11 de noviembre de 1997. (Así consta en la Nota 42 del informe del Tribunal de Cuentas, de 28 de enero de 1998 publicado en el Suplemento del BOE de n.º 296, de 11 de diciembre de 1998).

En dicho escrito, Don. Leonardo exponía cómo en la Junta General de accionistas de 1994 de la EMSFM "se acordó repartir únicamente los beneficios de explotación a partir de del 1 de enero de 1993, sin incluir los ingresos generados en anteriores ejercicios. Asimismo quiero comunicarte que en base al acuerdo unánime del Pleno de 27 de junio de 1996 y una vez en vigor la ordenanza de 21 de marzo de 1997, deben modificarse los Estatutos por los que se rige esta Sociedad, adaptándolos a la nueva legalidad y en consecuencia, previo cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, la reserva de los 2.274.000.000 millones de pesetas sería exigible por el Ayuntamiento".

Así, con el objetivo de amortiguar el Borrador de informe del Tribunal de Cuentas, y coincidiendo con la incoación de las Diligencias de Investigación n.º 48/1996, por la Fiscalía, en la que D. Luis Miguel fue llamado a comparecer como denunciado, acompañado, como Letrado, del Sr. Gabriel, se declaró la exigibilidad de dicha cantidad por el Ayuntamientote Madrid.

En el año 2005, la EMSFM ha terminado de entregar al Ayuntamiento de Madrid la suma total de 2.274.000.000 pesetas, habiéndolo realizado en varios plazos y sin abonar interés de tipo alguno.

1.9. Como consecuencia de todo lo cual el Ayuntamiento de Madrid entregó gratuitamente a FUNESPAÑA, mediante el pago simbólico de 100 pesetas efectuado el día 12 de febrero, que fue el único ingreso que obtuvo por la venta, unas acciones que valían, según el propio sistema de cálculo ofrecido por la adjudicataria, más de 1.098 millones de pesetas (6.599.112,91 €), cerrándose definitiva y formalmente la operación cuando el acusado Pedro Jesús firmó con fecha 17 del mismo mes, en unión de Luis Miguel, el correspondiente contrato administrativo, con lo que no sólo se culminó en perjuicio de las arcas municipales la multitud de irregularidades que derivaban del Pliego de Condiciones y se aceptaron las que implicaba la oferta de FUNESPAÑA, sino que, en lo que concierne al cálculo y pago del precio, ni siquiera se dio cumplimiento a lo verdaderamente establecido en ésta última, y aprobado en el acto formal de adjudicación.

Gracias a las operaciones relatadas, a través de las sucesivas adquisiciones de participaciones en el capital social de FUNESPAÑA, de su intervención en la gestión de la misma y del control de las sociedades instrumentales que se mencionarán en el apartado 3 de este escrito, la adjudicación del concurso del modo y con los resultados expuestos llegaría a reportar a los acusados Gabriel, Luis Miguel y Salvador entre 1993 y 1997 unos ingresos de más de 1.695 millones de pesetas (10.187.155,17 €) el primero, más de 1.507 millones de pesetas (9.057.252,41 €) el segundo, y en torno a 47 millones de pesetas (282.475,69 €) el tercero.

2. El acuerdo entre los acusados Gabriel y Luis Miguel que, de cara a la participación de FUNESPAÑA en el concurso, se mencionaba en el apartado anterior de este escrito, consistió en que el primero aportaría los fondos necesarios, de los que los hermanos Don Luis Miguel y Don Salvador carecían, para hacerse con el control de la Empresa Mixta y el servicio funerario de Madrid, haciendo además valer su capacidad de influencia en los Concejales acusados para que la adjudicación se hiciera a favor de FUNESPAÑA, asegurándose a cambio el propio Gabriel una importante participación en el capital social de ésta última, que según igualmente pactaron debería permanecer oculta para no poner en tela de juicio la licitud de las operaciones de enajenación, dada precisamente su condición de asesor de la EMSFM en el proceso de privatización. Igualmente, en virtud de dicho acuerdo y a cambio de su contribución económica y personal Gabriel se reservaba un papel clave en la dirección y gestión tanto de la propia FUNESPAÑA como de la Empresa Mixta, una vez que lograran el expresado objetivo de hacerse con su control.

2.1. En ejecución de ese acuerdo, y dado que como se ha dicho FUNESPAÑA carecía de recursos económicos cuestión que también pasaron conscientemente por alto los Concejales acusados al proponer y conseguir la aprobación de la misma para cubrir su propia oferta de ampliación de capital de la EMSFM por importe de 200 millones de pesetas a partir de su mendaz cálculo de su supuesto valor neto negativo, Gabriel aportó efectivamente la mayor parte de los fondos necesarios. Para ello los acusados instrumentaron una ampliación de capital de la propia FUNESPAÑA, a la cual contribuyó Gabriel, ocultando no obstante por las razones expuestas su intervención personal, con un total de 140.400.000 pesetas. Dicha cantidad fue transferida a la cuenta n.º 6701909290 que FUNESPAÑA tenía en la sucursal del Barclays Bank sita en la Plaza de Colón de esta capital desde una cuenta de crédito abierta en una oficina del propio Barclays Bank de la localidad francesa de Biarritz, de la que era titular una sociedad domiciliada en el paraíso fiscal de la isla de Aruba y controlada por el mismo Gabriel, denominada "INVERSERVICES INTERNATIONAL, A.V.V." Esta sociedad pantalla había sido constituida a través del denominado GRUPO CITCO, holding radicado en Ámsterdam (Holanda) cuyo objeto esencial era la creación y administración formal de ese tipo de compañías, y del que el mismo acusado se serviría posteriormente para ampliar su participación en FUNESPAÑA a través de otras sociedades controladas por él y relacionadas con el mismo grupo, como las denominadas AGYSIN HOLDING, XINIX COMPANY, YELLOW CARNATION o FUNEUROPE.

2.2. Con el expresado propósito de ocultar la intervención de José Gabriel, que así reunía en su persona la doble condición de asesor primordial en el proceso de adjudicación y beneficiario máximo de la misma, la referida cantidad de 140.400.000 pesetas se fragmentó, siempre por acuerdo entre dicho acusado y Luis Miguel, en dos mitades iguales de 70.200.000 pesetas cada una, simulándose que una de ellas correspondía a un préstamo garantizado por INVERSERVICES al Sr. Luis Miguel para que acudiera a la ampliación de capital, y la otra mitad era aportada directamente por la propia INVERSERVICES para la adquisición de 10.020 participaciones.

La operación de suscripción de estas participaciones de FUNESPAÑA por parte de la sociedad instrumental INVERSERVICES tuvo lugar el día 8 de febrero de 1993 y fue intervenida y documentada por el Corredor de Comercio con domicilio en la ciudad de Zaragoza D. Juan; pero los acusados, para asegurar según lo pactado la absoluta ocultación del verdadero origen de los fondos, decidieron eludir incluso los controles administrativos establecidos por el Real Decreto 671/1992 de 2 de julio sobre Inversiones Extranjeras en España y no declararon la operación a la Subdirección General de Transacciones Exteriores.

Por ello, cuando años después, en 1998, se vio en la necesidad de regularizar esa situación ante la perspectiva de la salida a Bolsa de FUNESPAÑA, Gabriel recurrió al Corredor de Comercio de Madrid de cuyos servicios hacía uso habitualmente, el igualmente acusado Federico, quien de manera consciente y voluntaria accedió a instancia de aquél a documentar la referida venta de participaciones como si hubiera tenido lugar con su intervención y en ese momento, de modo que, efectivamente, cumplimentó el preceptivo impreso oficial de declaración ante la Subdirección General haciendo constar mendazmente en la casilla destinada a la dación de fe pública, que suscribió con su firma, el siguiente enunciado: "Diligencia de Fedatario Público. Doy fe que no existe contradicción entre los datos que figuran en esta declaración y el documento público por mí autorizado. Fecha 15 enero 1998", siendo, como es obvio, plenamente consciente de que ni había intervenido operación alguna ni la que se reflejaba en el impreso se había llevado a cabo en esa fecha.

3. El día 3 de febrero de 1993 la EMSFM y FUNESPAÑA formalizaron el contrato de gestión por el que, de acuerdo con lo previsto en la oferta aprobada, la adjudicataria se hacía cargo de la dirección de la Empresa Mixta obteniendo por ello una retribución del 20 % de sus ingresos antes de impuestos, a pesar de que además se reservaba el derecho de nombrar el equipo gerencial de la propia EMSFM, cuyos emolumentos serían abonados por ésta. A partir de ese mismo instante los acusados pusieron en marcha un plan para sustraer a la Hacienda Pública en su práctica totalidad el Impuesto de Sociedades correspondiente a los beneficios que obtenían de su gestión. Para ello procedieron del siguiente modo:

3.1. Ese mismo día 03/02/1993 en que se firmaba el contrato de gestión, el acusado Luis Miguel, actuando en su calidad de representante legal de FUNESPAÑA y de acuerdo con Gabriel, que aparte de sus conocimientos jurídicos y tributarios facilitó con ese fin el contacto con el mentado "GRUPO CITCO", firmó con una sociedad de este grupo, controlada por Gabriel y denominada ITCON, B.V., en cuyo nombre actuaba el acusado Javier, un contrato cuyo supuesto objeto era la prestación de servicios a FUNESPAÑA "en todas las áreas de actividad de ésta última, tanto en lo concerniente a la actividad desarrollada fuera de España, como en la relativa a la que Funespaña S.L. desarrolla en el ámbito de la gestión encomendada de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A.", pero que en realidad carecía de objeto real alguno, ya que su única finalidad, que ambas partes conocían y perseguían, era traspasar, sin contraprestación de ningún tipo, los ingresos íntegros que FUNESPAÑA obtenía de su "gestión" de la EMSFM a la referida sociedad holandesa, a través de la cual eran posteriormente reenviados a una de las cuentas del Barclays Bank de Biarritz controladas por Gabriel bajo la titularidad de INVERSERVICES. De manera que la referida relación contractual únicamente se simuló con el propósito y el resultado de minorar la base imponible del Impuesto de Sociedades de FUNESPAÑA, que así, mediante la contabilización de ese gasto ficticio por importe de 148.148.945 pesetas, en la declaración de dicho impuesto correspondiente al ejercicio de 1993, presentada el 22/04/1994 con la firma de Salvador como representante legal de al sociedad, dejó de abonar a la Hacienda Pública la cantidad de 47.978.377 pesetas (288.355,85 €).

Dicho gasto ficticio fue documentado en varias facturas (así, la de 1 de abril, de 770.00 dólares estadounidenses; y las de 30 de junio, de 71.000 y 119.000 dólares estadounidenses) cuyo contenido no se correspondía con la realidad, a sabiendas de los acusados Sres. Luis Miguel, Salvador y Gabriel, sin que conste que el Sr. Javier conociera la existencia de dichas facturas.

3.2. La decisión de sustraer esos ingresos a sus obligaciones tributarias subsistió por parte de los acusados en los ejercicios siguientes, de 1994 a 1997, pero a pesar de que la duración del contrato con ITCON estaba prevista hasta el año 2016, ya a partir de 1994 las personas jurídicas interpuestas con esa finalidad fueron otras, aunque utilizaron exactamente el mismo sistema de fingir la existencia de unos gastos por externalización de la gestión y promoción de FUNESPAÑA y de la Empresa Mixta que, en realidad, no eran más que las tareas desempeñadas en dichas sociedades por los propios Sres. Luis Miguel y Gabriel, con sus respectivos equipos.

Así pues, a los gastos efectivamente realizados, los acusados Sres. Luis Miguel, Salvador, Gabriel y Ángel, añadieron en las declaraciones del Impuesto Sobre Sociedades otros gastos ficticios.

Además, esa ficción de gastos de externalización de gestión y expansión o promoción de FUNESPAÑA fue documentada en varias facturas cuyo contenido no se correspondía con la realidad, a sabiendas de los acusados Sres. Luis Miguel, Salvador, Gabriel y Ángel.

Para ello, y al margen de la utilización ocasional de otras sociedades que en su lugar se dirán, los días 05/08/94 y 08/09/94, con la colaboración y apoyo del asesor fiscal y también acusado Ángel, que conocía las intenciones de los otros acusados y participaba de las mismas, constituyeron dos compañías instrumentales denominadas I.A.F. INVERSIONES Y ASESORAMIENTO FINANCIERO, S.L., y ASTALDO, S.L., con objeto social y capital ficticios, siendo la primera una sociedad familiar de Luis Miguel y la segunda de Gabriel. Acto seguido, concretamente el día 14 de septiembre de 1994, el acusado Salvador, actuando en nombre y representación de FUNESPAÑA, y evidentemente de acuerdo con los demás, suscribió con dichas compañías sendos contratos idénticos, en cuya firma IAF fue representada por una hija de Luis Miguel, que no consta que fuera consciente del alcance y consecuencias de ese acto, y ASTALDO supuestamente por quien aparecía como su administrador, D. Juan Carlos, abogado y colaborador del despacho profesional del Gabriel. Sin embargo, la firma del Sr. Juan Carlos en dicho documento no fue puesta por él, sino que fue falsificada, sin que haya podido determinarse el autor material de tal falsedad, no existiendo en consecuencia indicios suficientes acerca del alcance y el conocimiento de la intervención de D. Juan Carlos en las operaciones para las que se utilizó ulteriormente dicho contrato.

En virtud de dichos contratos, y de modo similar a lo que anteriormente había ocurrido con ITCON, FUNESPAÑA cedía a las sociedades mencionadas la práctica totalidad de los ingresos percibidos por la gestión de la Empresa Mixta a cambio de una contraprestación puramente ficticia.

Preparada así la operación defraudatoria, los acusados procedieron en los ejercicios siguientes de manera análoga a como lo habían hecho en el ejercicio de 1993, reduciendo injustificadamente en las declaraciones del Impuesto de Sociedades de Funespaña, todas ellas firmadas por Salvador aunque realizadas de acuerdo con los acusados Gabriel, Salvador y Ángel, sus bases imponibles y por consiguiente sus cuotas a ingresar.

Así, en la declaración correspondiente al ejercicio de 1994, presentada el 04/04/1995, hicieron constar como supuestos gastos de gestión de FUNESPAÑA un total de 534.784.367 pesetas, sirviéndose a tal fin principalmente de ese mecanismo contractual ideado en relación con las mencionadas sociedades ASTALDO e IAF, aunque también añadieron ciertas cantidades facturadas, igualmente sin contraprestación real alguna, por LA PREVISORA ALMERIENSE, S.A., controlada por Luis Miguel, y por ITCON, AGYSIN HOLDING e INVAFI, S.A, controladas como se explicó por Gabriel. Como consecuencia de la contabilización de esos gastos supuestos la cuota del impuesto se redujo en 187.293.225 pts (1.125.654,95 €), que FUNESPAÑA dejó de ingresar a la Hacienda Pública.

En concreto, las cantidades que simularon como gastos fueron las siguientes, repartidas por sociedades utilizadas:

25.605.149 pesetas (85.315 dólares estadounidenses), de "Itcon, B. V.", en factura de 20 de enero de 1994 (Documento n.º 4, del Anexo 1.2, de las Diligencias de Investigación);

23.500.000 pesetas, de "Agysin Holding, B. V." (en una sola factura, de 21 de septiembre de 1994);

99.154.826 pesetas, de "Previsora Almeriense, S. A." (en dos facturas, de 13 de enero y 31 de marzo de 1994);

99.154.826 pesetas, de "Invafi, S. A." (en dos facturas, de 17 de enero y 28 de marzo de 1994);

143.684.783 pesetas, de "Astaldo, S. L." (en facturas de 3, dos de 18 de octubre y 31 de diciembre de 1994); y 143.684.783 pesetas, de "IAF, S. L." (en facturas de 3 y dos de 18 de octubre y 31 de diciembre de 1994).

Mediante el mismo sistema, pero ya valiéndose tan sólo de ASTALDO e IAF, a las que se atribuyeron por mitad los supuestos "gastos de gestión", FUNESPAÑA redujo injustificadamente la base imponible del Impuesto de Sociedades correspondiente:

- al ejercicio de 1995, según declaración presentada el 09/07/1996, en 534.856.986 pts, con lo que dejó de ingresar 137.166.059 pts (824.384,62 €) en concepto de cuota.

- al de 1996, en la cantidad de 510.230.069 pts, por lo que en virtud de la declaración presentada el 10/07/1997, dejó de abonar a la Hacienda Pública 175.885.241 pts (1.057.091,59 €).

- al ejercicio de 1997 en 618.181.822 pts, según la declaración presentada el 20/07/1998, lo que determinó una reducción de la cuota en 201.111.109 pesetas (1.208.702,11 €), que igualmente dejó de pagar.

Sin que además, y con la excepción del último ejercicio citado, tales cantidades facturadas por ASTALDO e IAF fueran por otra parte objeto de prácticamente tributación ninguna, ya que en virtud del plan establecido por los acusados gracias al asesoramiento del acusado Ángel, dichas sociedades se acogieron incorrectamente a una bonificación del 95% de la cuota del Impuesto de Sociedades prevista en la Ley 22/1.993 de 29 de Diciembre de Medidas Fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la protección por desempleo simulando a tal fin el cumplimiento de los requisitos que dicha norma exigía para permitir tal ventaja fiscal, cuando en realidad no los cumplían.

Las cantidades facturadas y que no respondían a prestación alguna fueron documentadas en varias facturas cuyo contenido no se correspondía con la realidad, a sabiendas de los acusados Sres. Luis Miguel, Salvador, Gabriel y Ángel.

En concreto, las cantidades que simularon como gastos fueron las siguientes, repartidas por ejercicios y por sociedades utilizadas:

en el ejercicio de 1995:

267.428.493 pesetas, de "Astaldo, S. L." (en facturas de 18 de febrero, 31 de marzo, 30 de abril, 25 de julio, 30 de septiembre y 31 de diciembre de 1995 y 15 de febrero de 1996); y 267.428.493 pesetas, de "IAF, S. L." (en facturas de 18 de febrero, 31 de marzo, 30 de abril, 25 de julio, 30 de septiembre y 31 de diciembre de 1995 y 15 de febrero de 1996);

en el ejercicio de 1996:

255.115.034 pesetas, de "Astaldo, S. L." (en facturas de 28 de marzo, 28 de junio, 30 de septiembre, 30 de diciembre de 1996 y 15 de febrero de 1997); y 255.115.034 pesetas, de "IAF, S. L." (en facturas de 28 de marzo, 28 de junio, 30 de septiembre, 30 de diciembre de 1996 y 15 de febrero de 1997); y en el ejercicio de 1997:

309.090.911 pesetas, de "Astaldo, S. L." (en facturas de 30 de marzo, 30 de junio, 30 de septiembre de 1997 y 16 de marzo de 1998); y 309.090.911 pesetas, de "IAF, S. L." (en facturas de 30 de marzo, 30 de junio, 30 de septiembre de 1997 y 16 de marzo de 1998).

Todas la facturas referidas en este parágrafo 3.º obran referenciadas a los folios n.º 6.286 al 6.292, del Tomo X, de las D. I.; y su Anexo 1.2, Documentos numerados.

Todos los acusados son mayores de edad y no consta que tengan antecedentes penales.

El procedimiento penal, iniciado en el año 1999, no ha celebrado la vista del juicio oral hasta el segundo semestre de 2007, incidiendo en el retraso de tal enjuiciamiento las dificultades de desentrañar la estructura societaria urdida por los acusados; el cambio de tribunal juzgador debido al aforamiento del Sr.

HUETE y su posterior pérdida de la condición de aforado; y otras causas que sí fueron imputables a la Administración de Justicia.

Para el Ministerio Fiscal, los hechos anteriores son constitutivos de los hechos relatados en el apartado 1 constituyen:

- un delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas de los artículos 540 del Código Penal vigente al tiempo de producirse, conducta que sigue siendo penalmente típica conforme al artículo 284 del Código aprobado por L. O. 10/1995.

- un delito continuado de prevaricación previsto y penado en los arts. 358 y 69 bis del Código Penal de 1973 y en los arts. 404 y 74 del actualmente vigente.

- un delito de malversación de caudales públicos contemplado en el artículo 394.4. del Código derogado, y 432.1 y 2 del de 1995.

- alternativamente, y respecto de la conducta de Gabriel, los hechos del apartado 1 en relación con los del apartado 2.1, un delito de tráfico de influencias del artículo 404 bis b) del C.P. vigente al tiempo de los hechos (art. 429 del actual).

Los hechos relatados en apartado 2.2 constituyen:

- un delito de falsedad en documento oficial del artículo 390.1. apartados 1.º, 3.º y 4.º del Código Penal Vigente.

Los hechos del apartado 3 constituyen:

- cinco delitos contra la Hacienda Pública, el primero (ejercicio de 1993) previsto y penado en el artículo 349.1 del Código Penal de 1973, el segundo (ejercicio de 1994 ) en el mismo artículo 349.1, inciso b), y el resto en el artículo 305 con la agravación específica del apartado b), del Código aprobado por L. O. 5/1995. Respecto de los hechos producidos con anterioridad a la entrada en vigor del actual Código Penal, resulta aplicable el derogado a los acusados únicamente en cuanto al delito relativo al ejercicio fiscal de 1993; en concurso medial, del artículo 77.1, del Código Penal de 1995, con:

- un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los previstos y penados en el artículo 303, en relación con el artículo 69 bis, del Código Penal de 1973; y en el artículo 392, en relación con el artículo 74, del Código Penal de 1995, de aplicación a este supuesto.

De los expresados delitos consideró criminalmente responsables a cada uno de los acusados por los siguientes delitos y conceptos:

- del delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas, del delito continuado de prevaricación y del delito de malversación de caudales públicos, Pedro Jesús, Ramón y Antonio en concepto de autores, y Gabriel, Luis Miguel y Salvador, como cooperadores necesarios;

- alternativamente, del delito de tráfico de influencias, Gabriel en calidad de autor;

- del delito de falsedad en documento oficial, el acusado Federico en calidad de autor, y Gabriel como inductor y cooperador necesario;

- de los cinco delitos contra la Hacienda Pública, Salvador como autor, y los acusados Luis Miguel y Gabriel como inductores y cooperadores necesarios;

- de un delito contra la Hacienda Pública Javier como cooperador necesario;

- de cuatro delitos contra la Hacienda Pública, Ángel, en calidad de inductor y cooperador necesario;

y - del delito continuado de falsedad en documento mercantil Salvador, Luis Miguel, Gabriel y Ángel.

Considerando concurrentes las siguientes circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal:

- en los hechos constitutivos del delito de malversación de caudales públicos, la circunstancia 5.ª, de reparación del daño causado, del artículo 21, del Código Penal; respecto de los acusados Salvador, Luis Miguel y Gabriel; y - respecto de todos los acusados, la circunstancia 6.ª, de análoga significación por la disminución de reproche, del artículo 21, del Código Penal, por las dilaciones indebidas.

Por todo ello interesó que se impusieran a los acusados las penas siguientes:

1) Por el delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas, a cada uno de los acusados Pedro Jesús, Ramón, Antonio, Gabriel, Luis Miguel y Salvador, la pena de SIETE MESES de prisión con las accesorias legales de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo de aplicación el Código Penal en la actualidad vigente conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 5/95 que lo aprueba.

2) Por el delito continuado de prevaricación, a cada uno de los acusados Pedro Jesús, Ramón, Antonio, las penas de NUEVE AÑOS de inhabilitación especial para cualquier cargo público, al acusado Gabriel la pena de SEIS AÑOS de inhabilitación especial para cualquier cargo público, para el asesoramiento jurídico de Administraciones o empresas públicas y para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con los asuntos funerarios o de cementerios, y a los acusados Luis Miguel y Salvador la pena de SEIS AÑOS de inhabilitación especial para cualquier cargo público y para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con los asuntos funerarios o de cementerios.

3) Por el delito de malversación, a los acusados Pedro Jesús, Ramón y Antonio, la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES de prisión e inhabilitación especial durante dicho tiempo para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para el asesoramiento jurídico de Administraciones o empresas públicas y para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con los asuntos funerarios o de cementerios, y QUINCE AÑOS de inhabilitación absoluta; y a Gabriel, Luis Miguel y Salvador, la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES de prisión e inhabilitación especial durante dicho tiempo para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para el asesoramiento jurídico de Administraciones o empresas públicas y para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con los asuntos funerarios o de cementerios, y NUEVE AÑOS de inhabilitación absoluta; por aplicación del Código Penal de 1995, que resulta más favorable que el vigente al tiempo de los hechos.

4) Por el delito de tráfico de influencias, alternativamente a los de prevaricación y malversación, a Gabriel la pena de DOS MESES y UN DÍA de arresto mayor con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión oficio y derecho de sufragio por igual tiempo, y multa de 10.187.155,17 €.

5) Por el delito de falsedad en documento oficial, a Federico la pena de TRES AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, SEIS MESES de multa a razón de 150 € diarios y TRES AÑOS de inhabilitación especial para empleo o cargo de fedatario público y a Gabriel la pena de TRES AÑOS de prisión con la misma accesoria legal, y SEIS MESES de multa a razón de 150 €.

6) Por los delitos contra la Hacienda Pública que respectivamente se les imputan:

- A los acusados Salvador, Luis Miguel y Gabriel, las penas de NUEVE MESES de prisión menor con la accesoria legal de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 576.511 €, por el primer delito; DOS AÑOS y TRES MESES de prisión menor con las accesorias legales de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.376.965 €, por el segundo; DOS AÑOS de prisión con la misma accesoria y multa de 2.473.154 €, por el tercero; DOS AÑOS y TRES MESES de prisión con la misma accesoria y multa de 3.171.275 €, por el cuarto; y DOS AÑOS y CUATRO MESES de prisión con la misma accesoria y multa de 3.626.106 euros, por el quinto.

- A Javier la pena de OCHO MESES de prisión menor con la accesoria legal de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 576.511 €.

- A Ángel, respectivamente por cada uno de los cuatro delitos que se le imputan, las penas de DOS AÑOS y TRES MESES de prisión menor con las accesorias legales de suspensión de empleo o cargo público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de asesor fiscal durante el tiempo de la condena y multa de 3.376.965 €, DOS AÑOS de prisión con la misma accesoria y multa de 2.473.154 €, DOS AÑOS y TRES MESES de prisión con las mismas accesorias y multa de 3.171.275 €, y DOS AÑOS y CUATRO MESES de prisión con las mismas accesorias y multa de 3.626.106;

7. Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil:

- A los acusados Salvador, Luis Miguel, Gabriel y Ángel, las penas de UN AÑO y NUEVE MESES de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de NUEVE MESES, con una cuota de 150 euros; más las costas del proceso, que deberán imponerse a todos ellos en proporción.

En el ámbito de la responsabilidad civil derivada de los delitos interesó:

- La declaración de nulidad de: los acuerdos municipales por los que se convocaba la licitación, se aprobó el pliego de condiciones y se adjudicó el concurso a la sociedad Funespaña; así como la del contrato de gestión de 3 de febrero de 1993 y del contrato administrativo de fecha 17 de febrero de 1993; debiéndose en consecuencia reintegrar al Ayuntamiento de Madrid las acciones de la Empresa Mixta, así como el valor real de dichas acciones al tiempo de los hechos debidamente actualizado, más los frutos obtenidos con su explotación desde la fecha de la adjudicación por parte de Funespaña, en los términos de los artículos 1.303 y 1.305 del Código Civil, en relación éste ultimo con el artículo 127 del Código Penal, cuyo importe habrá de determinarse en ejecución de sentencia.

Los frutos obtenidos con la explotación deberán reintegrarse bien por considerarse como parte de la responsabilidad civil, ex artículo 110, del Código Penal, bien por considerarse que procede su comiso según lo previsto en el artículo 127, del Código Penal, por ser ganancias directamente provenientes de los delitos de prevaricación y/o malversación; debiendo concretarse en cualquier ganancia que haya obtenido los acusados como consecuencia de los actos cuya nulidad se pretende, en especial, los dividendos obtenidos por "Funespaña, S. A." (antes, "Funespaña, S. L."), las retribuciones que hayan tenido los acusados de la EMSFM y la participación en los beneficios antes de impuestos, como pago de la gestión.

De dichos importes responden civilmente de manera directa los acusados Pedro Jesús, Ramón, Antonio, Gabriel, Luis Miguel y Salvador, y de modo subsidiario la sociedad FUNESPAÑA, a cuyo efecto deberá darse el oportuno traslado a sus representantes legales.

Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 18 de la L.O. 2/82 del Tribunal de Cuentas y 49 de la L.O. 7/88 de Funcionamiento del mismo, que no será de aplicación al comiso interesado.

- Los acusados Luis Miguel, Gabriel, y Salvador, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública con la cantidad de 4.504.189.12 €, más los respectivos intereses legales, con la responsabilidad civil subsidiaria de FUNESPAÑA, S.A.

- El acusado Javier responderá conjunta y solidariamente con dichos acusados respecto de la cantidad de 288.355,85 €, siendo responsables subsidiaria por igual concepto, además de FUNESPAÑA, la sociedad ITCON, B.V.

- El acusado Ángel conjunta y solidariamente con aquéllos respecto de la cantidad de 4.215.833.27 €, siendo responsables subsidiarias por dichos conceptos, además de FUNESPAÑA, ASTALDO e IAF.

Según el escrito de acusación, de estos hechos son penalmente responsables los acusados: D. Pedro Jesús, D. Ramón y Antonio, en concepto de autores, y los acusados en concepto de cooperadores necesarios: D. Gabriel, Luis Miguel y Salvador (art. 14.3.º del Código Penal de 1973 y art. 28.b del Código Penal de 1995 ).

Finalmente, todos los acusados deberán ser condenados al pago de las costas causadas por este juicio.

DÉCIMO TERCERO.- La acusación popular del PSOE al finalizar el juicio oral ha presentado el siguiente escrito de conclusiones definitivas, calificando los hechos:

De un delito de prevaricación contemplado en el art. 358 primer párrafo del citado Código Penal.

De un delito de malversación de caudales públicos contemplado en el art. 394 del citado Código Penal.

De un delito de maquinación para alterar el precio de las cosas contemplado en el art. 540 del citado Código Penal.

De un delito de tráfico de influencias contemplado en el art. 404, bis del citado Código Penal.

a) Del delito de prevaricación son responsables:

-D. Pedro Jesús.

-D. Antonio.

-D. Ramón.

Todos ellos en concepto de autores directos. Y, D. Gabriel, éste en concepto de autor por inducción.

b) Del delito de malversación de caudales públicos son responsables:

-Los citados Sres. Pedro Jesús, Ramón y Antonio en concepto de autores directos, y -D. Gabriel en concepto de autor por inducción.

c) Del delito de maquinación para alterar el precio de las cosas son responsables en concepto de autores directos todas las personas hasta ahora referidas.

d) Del delito de tráfico de influencias son responsables:

-Del contemplado en el art. 404 bis a) los Sres. Pedro Jesús, Ramón y Antonio.

-Del contemplado en el art. 404 bis b), el Sr. Gabriel.

No se le escapa a esta acusación que nos encontramos hoy en día enjuiciando unos hechos sucedidos en 1.992, cuya instrucción se ha extendido durante casi una década. Por ello, las penas que solicitamos hoy a cada acusado estimamos pueden verse reducidas respecto a las que solicitamos de conformidad con la atenuante analógica del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2001, nuestra Jurisprudencia, desde el ya lejano Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1.999, viene considerando que la atenuante analógica de dilaciones indebidas, se configura como "solución Jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas", mediante la compensación de "la penalidad procedente del delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del Código Penal." Sin perjuicio de que somos conscientes de que la dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere una específica valoración sobre si ha existido no efectivo retraso verdaderamente atribuible a la Administración de Justicia que suponga una irregularidad irrazonable a la duración mayor de los previsible o tolerable (por todas SSTC 133/88 y 301/94 ), y que en el caso que nos ocupa el adjetivo indebido no puede ser atribuido ni al Magistrado Instructor del Tribunal Superior de Justicia, que cumplió escrupulosamente con su labor, ni a esta Sala de enjuiciamiento, que ha tenido que acomodar el desarrollo del Juicio a la complejidad de la causa, es lo cierto que han transcurrido más de 15 años entre la comisión de los hechos y la fecha en que verosímilmente se dictará Sentencia, por lo que entendemos que dicha circunstancia atenuante ha de aplicarse, y por ello tiene reflejo en las penas que solicitamos.

Procede que se impongan a los acusados las siguientes penas:

a) A cada uno de los Sres. Pedro Jesús, Antonio y Ramón las siguientes en cuanto de autores directos:

a.1) Por la comisión del delito de prevaricación, la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y privación del derecho de sufragio por tiempo de 7 años.

a.2) Por la comisión del delito de malversación de caudales públicos, la pena de 4 años de prisión y la inhabilitación absoluta por tiempo de 12 años, en aplicación de los dispuesto en el art. 432.1 y 2 del Código Penal de 1.995 que tiene un tratamiento más favorable que la pena señalada en el art.- 394.4.º del Código Penal de 1.973 (reclusión menor).

a.3) Por la comisión del delito de maquinación para alterar el precio de las cosas, la pena de prisión por tiempo de 1 año, multa de 16 meses (a razón de 200 € diarios) e inhabilitación especial para participar en concursos o subastas convocadas por las Administraciones Públicas y contratos con los mismos por un período de 3 años, todo ello en aplicación de los establecido en el art. 262 del Código Penal de 1.995, que se estima más favorable para los acusados que la pena prevista en el art. 540 del Código Penal de 1.973.

a.4) Por la comisión de un delito de tráfico de influencias del art. 404. bis A) la pena de dos meses de arresto mayor e inhabilitación especial por tiempo de 7 años y multa por un importe de 8.834.878 euros.

b) Al Sr. Gabriel:

Como autor directo:

b.1) Por el delito de maquinación para alterar el precio de las cosas a las mismas penas solicitadas por este delito para los Señores Pedro Jesús, Ramón y Antonio (ap.a.3).

b.2) Por el delito de tráfico de influencia del art. 404. bis b) a las mismas penas por este delito que a los anteriormente citados y por las mismas razones (ap.a.4).

Como autor inducción y cooperador necesario b.3) Por el delito de prevaricación a las mismas penas solicitadas para los considerados autores directos de este delito (ap.a.1).

b.4) Por el delito de malversación de caudales públicos a las mismas penas solicitadas para los autores directos de este delito (ap.a.2).

c) A los Señores Luis Miguel:

Como autores directos:

c.1) Por el delito de maquinación para alterar el precio de las cosas, las mismas penas que a los autores directos (ap.a.3).

c.2) Por el delito de tráfico de influencias del artículo 404 bis b) del Código Penal de 1.973, a las mismas penas que a los otros acusados (apartados a.4) y b.2).

Y respecto a la Responsabilidad Civil:

a) En atención al daño económico causado al Ayuntamiento de Madrid, procede que se condene solidariamente a todos los acusados a abonar al mismo la suma 8.834.878 euros.

b) Procede asimismo, que por el Tribunal se acuerde la anulación de la adjudicación efectuada a FUNESPAÑA, S.A. de la venta del 49% de las acciones de la E.M.S.F.M, retornando las mismas al Ayuntamiento de Madrid.

c) Finalmente procede que se declare responsable civil subsidiario a la empresa FUNESPAÑA, S.A., de conformidad con lo establecido en los arts. 22 y 108 del Código Penal de 1.973, y como consecuencias accesorias de conformidad con lo establecido en los artículos 48 del Código PENAL DE 1.973 Y 127.1 DEL VIGENTE Código Penal, procede el decomiso de todas las ganancias obtenidas por FUNESPAÑA, S.A., tanto en concepto de dividendos por su participación accionarial en la EMSFM, como por su retribución del 20% de los beneficios antes de impuestos, por la gestión de la Empresa Mixta, habida cuenta que los montantes resultantes tienen relación directa con la actividad ilícita enjuiciada (STS 20/09/2005, RJ 2005/7096 ).

DÉCIMO CUARTO.- En igual trámite la acusación popular de IU al finalizar el juicio oral ha presentado el siguiente escrito de conclusiones definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 358 del Código Penal de 1973 y en el artículo 404 del Código Penal de 1995; un delito de malversación de caudales públicos, de los previsto y penados en el artículo 394.4 del Código de 1973 y 432 del Código de 1995; así como de un delito de falsificación de documento público, previsto y penado en el art. 302.4 del Código Penal de 1973 y 390.1.4.º del Código Penal de 1995.

La aceptación de la oferta de FUNESPAÑA, con elementos irreales, muy por debajo del valor real de la empresa, la condonación de la deuda por 2274 millones sin causa ni contraprestación, constituían resoluciones arbitrarias cometidas con plena conciencia de su injusticia.

En lo que respecta a la malversación de caudales públicos, es claro que el consentimiento por parte de los responsables municipales, con plena conciencia de ello, de que FUNESPAÑA hiciera suyo el 49% del capital social de la empresa funeraria por solo doscientos millones cien pesetas, cuyo valor les constaba que era superior a los 1.000 millones, tanto por la valoración de Maxwell y Espinosa como por la del Interventor General del Ayuntamiento, y, sobre todo, por la fijación del tipo den el Pliego de Condiciones en 1470 millones, así como la dotación del Fondo de Pensiones con cargo a 1.992, el no establecimiento del neto patrimonial positivo, y la no exigencia de la entrega del Pórtico de la Almudena, son la aquiescencia a una sustracción del Patrimonio Municipal, realizo con manifiesto y evidente ánimo de lucro por parte de los integrantes de FUNESPAÑA.

No hay duda sobre la condición de caudales públicos de las acciones enajenadas, de propiedad municipal, ni que estaban a disposición de los Concejales que por imperativo legal eran los responsables de la administración del Patrimonio Municipal, aunque materialmente no estuvieran en poder de ellos.

Tampoco cabe duda alguna sobre el ánimo de lucro, ya que FUNESPAÑA se ha apropiado de ese sobrevalor, sin que desmerezca de ello el que no haya constancia de que los Concejales se hayan beneficiado personalmente, ya que es doctrina jurisprudencial pacíficamente asentada que el ánimo de lucro puede ser para uno mismo o para un tercero.

Por último, se cometió falsedad en documento público con la firma del contrato que incluye que la adjudicación del 49% del capital social de la EMSFM se hace por el precio de 4.058.750.100 pesetas.

De dichos hechos son autores y responsables:

D. Pedro Jesús, de un delito de prevaricación, de un delito de malversación de caudales públicos, y de un delito de falsificación de documento público.

D. Ramón, de un delito de prevaricación y de un delito de malversación de caudales públicos.

D. Antonio, de un delito de prevaricación y de un delito de malversación de caudales públicos.

D. Luis Miguel, de un delito de malversación de caudales públicos, como cooperador necesario del mismo, y de un delito de falsedad en documento público.

D. Salvador, de un delito de malversación de caudales públicos, como cooperador necesario del mismo.

D. Gabriel, de un delito de malversación de caudales públicos, como cooperador necesario del mismo.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en la comisión de los delitos, si bien esta parte considera que el de malversación reviste especial gravedad dada la radical diferencia entre el precio pagado por FUNESPAÑA y el valor real del 49% del capital social de la Funeraria.

Las penas que deben ser impuestas por estos delitos son:

A D. Pedro Jesús, 6 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público por un delito de prevaricación, 3 años de prisión por un delito de malversación y 3 años de prisión por un delito de falsedad.

A D. Ramón, 6 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público por un delito de prevaricación, y 3 años de prisión por un delito de malversación.

A D. Antonio, 6 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público por un delito de prevaricación, y 3 años de prisión por un delito de malversación.

A D. Salvador, tres años de prisión por un delito de malversación, como cooperador necesario del mismo.

A D. Luis Miguel, tres años de prisión por un delito de malversación de caudales públicos, como cooperador necesario del mismo, y 3 años de prisión por un delito de falsedad en documento público.

A D. Gabriel, tres años de prisión por un delito de malversación de caudales públicos, como cooperador necesario del mismo.

Todas estas penas son las reflejadas en el Código Penal de 1995, más favorables para los acusados que las correspondientes del Código Penal de 1973 vigente en el momento de la comisión de los actos, salvo en el caso del delito de prevaricación que se ha optado por las penas previstas en el Código de 1973, y corresponden a su grado mínimo, aún cuando desde el punto de vista de la cantidad malversada cabría reconocer especial relevancia a este delito.

En concepto de responsabilidad civil, deberán restituir al Ayuntamiento de Madrid, todos ellos solidariamente, la cantidad de 7.212.150 € diferencia entre el precio pagado por FUNESPAÑA por el 49% de las acciones de la Funeraria y el valor estimado por el propio Ayuntamiento de Madrid, para esa parte del capital, 1.400 millones de pesetas, mas los intereses correspondientes desde 1993.

DÉCIMO QUINTO.- En el mismo trámite, en cuanto al fondo, todas las defensas han solicitado la absolución.

Además, todas las defensas se han referido a la excesiva duración de este proceso que, a su entender, vulnera su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 21.6 CP (1995), con las consecuencias que deben extraerse si la sentencia fuera condenatoria.

Por su parte, la defensa de don Ángel, subsidiariamente a la pretensión absolutoria, consultando en todos los casos el carácter de muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas y el grado de participación que el Ministerio Público asigna a mi defendido, procedería, aún en su indemostrada tesis, la aplicación de las penas correspondientes rebajas en dos grados.

Las prevenciones que se hacen en esta conclusión y en la cuarta de este escrito, en modo alguno supone la aceptación, ni siquiera de manera hipotética, de responsabilidad alguna.

Todas las defensas, además, han rechazado por infundadas el resto de las acusaciones realizadas por la representación del P.S.O.E. e I.U.

II. HECHOS PROBADOS

Se declaran probados los siguientes hechos a los que se contraen las imputaciones que se sostienen contra los acusados:

PRIMERO.- Con ocasión del cambio de Gerente de la Empresa Municipal de Servicios Funerarios de Madrid, S.A. (E.M.S.F.M.S.A.), que tuvo lugar el 2 de octubre de 1990, se puso de manifiesto la difícil situación económica que la entidad venía padeciendo desde que, en el año 1985, el Ayuntamiento adquirió las acciones de titularidad privada y gestionó de manera exclusiva la Sociedad, declarando el régimen de monopolio para la prestación de servicios funerarios y transfiriendo a la E.M.S.F.M.S.A. el servicio de cementerios, sin haber realizado expediente alguno para la gestión de este servicio público.

La asunción de los cementerios obligó a la E.M.S.F.M.S.A. a acometer un plan de inversiones necesarias en los cementerios que fue financiado mediante endeudamiento externo, lo que unido a una gestión que no viene al caso analizar, a la existencia de unas tarifas muy por debajo del coste del servicio y a la deuda que la entidad tenía con el Ayuntamiento desde que en 1987 comenzó a facturarle el importe de los salarios abonados al personal funcionario que trabajaba en ella, la condujo a su límite de endeudamiento para inversiones y al límite de su capacidad generadora de recursos.

Esta situación se veía agravada por el descenso de los servicios prestados, con la consiguiente repercusión en los ingresos, debido a la presencia de Funerarias privadas que, cuestionando de hecho el régimen de monopolio en el que aquella funcionaba, se estaban instalando de forma irregular en Madrid entrando en competencia con la E.M.S.F.M.S.A.

Para enjugar el déficit y reflotar la Empresa, la gerencia propuso al Consejo de Administración, presidido por el acusado don Ramón, mayor de edad, sin antecedentes penales, Concejal de Sanidad y Consumo, e integrado por representantes de todos los grupos políticos con presencia en el Pleno de la Corporación Municipal, la defensa de hecho y de derecho del monopolio, el aumento de las tarifas, subvención en capital de 2.000 millones de pesetas y congelación de la deuda de la Empresa con el Ayuntamiento por los sueldos del personal funcionario.

De las medidas propuestas, la única que aprobó el Ayuntamiento, con efecto de 1 de enero de 1992, fue la de aumentar las tarifas y los precios de cesión de las unidades de enterramiento hasta igualarlos al coste real del servicio.

Por su parte, don Ramón, Concejal de Sanidad y Consumo, para evitar que funerarias privadas pudieran desarrollar su actividad en competencia con la Empresa Municipal, instó a las Concejalías de los Distritos Municipales en las que aquellas se estaban radicando sin licencia de actividad, a que procedieran a su cierre.

Las medidas adoptadas por el Concejal de Sanidad y Consumo en defensa del ejercicio de la actividad en régimen de monopolio, que eran sustanciales para el reequilibrio de la entidad por ser su única vía para generar ingresos, se mostraron insuficientes al ser acogidas de modo diferente por los distintos Concejales del Grupo de Gobierno en cuyo seno se había comenzado a cuestionar la legalidad del régimen de monopolio en el que actuaba la entidad sobre la base de que a partir del 1 de enero de 1993 entraría en vigor el Mercado Único, comenzando a vislumbrarse, entre los miembros del Equipo de Gobierno, opiniones favorables a que la situación económica de la E.M.S.F.M.S.A. se solucionara dando entrada al capital privado en su accionariado con cesión de la gestión de los servicios que la entidad tenía encomendados.

SEGUNDO.- En este contexto, durante el mes de marzo de 1992, don Ramón conoció al también acusado don Gabriel, mayor de edad, sin antecedentes penales, Presidente de la entidad INVAFI, S.A. y abogado con conocimientos especializados de Derecho Administrativo y Comunitario, en particular en materia de libre competencia y monopolios, y se lo propuso al Gerente de la E.M.S.F.M.S.A. como persona adecuada para emitir una opinión sobre la legalidad del monopolio que se estaba cuestionando.

El Gerente, que sostenía junto con el asesor jurídico de la Empresa, la plena legalidad presente y futura de la prestación de los servicios funerarios en régimen de monopolio, aceptó esa propuesta y entró en conversaciones con don Gabriel las cuales cristalizaron en la aceptación el 31 de marzo de 1992 por parte del Gerente de la E.M.S.F.M.S.A., con el V.ºB.º de don Ramón como Presidente, del proyecto presentado por INVAFI, S.A. para el estudio de estatus jurídico, estrategia y viabilidad de la Empresa de Servicios Funerarios de Madrid, S.A. por un importe máximo de 12.000.000 de pesetas. Aceptación que fue formalmente comunicada a los interesados el 7 de abril de 1992 y confirmada por estos el 8 de abril siguiente, celebrándose el día 30 del mismo mes entre el Gerente, en nombre y representación de la Empresa Municipal de Servicios Funerarios de Madrid, S.A., y don Gabriel, Presidente de INVAFI, S.A., contrato de arrendamiento de servicios con el objeto anteriormente expresado, obligándose éste a entregar a la Empresa Municipal el estudio efectuado antes del 30 de junio de 1992 y un avance del mismo antes del 30 de mayo de 1992.

Se inició así una relación de prestación de servicios entre don Gabriel, la E.M.S.F.M.S.A. y el Ayuntamiento, que fue ampliando sucesivamente el objeto de su actuación lo que permitió a don Gabriel ir conociendo a fondo la situación de indefinición jurídica y de crisis patrimonial coyuntural en la que se desenvolvía la entidad, así como las propuestas de la gerencia para conseguir su reflotamiento y su viabilidad y los deseos del Equipo de Gobierno para conseguirlo mediante la integración de capital privado en el capital social de la E.M.S.F.M.S.A. con traspaso a éste de la gestión de los servicios que aquella tenía encomendados.

TERCERO.- La subida de tarifas como única medida adoptada por el Ayuntamiento no fue suficiente, en ese momento, para paliar las dificultades económicas de la E.M.S.F.M.S.A., las cuales persistieron y se agravaron por la cada vez mayor competencia de funerarias privadas lo que hizo que la discusión sobre la legalidad de la actuación de la E.M.S.F.M.S.A en régimen de monopolio, la ruptura de éste por la vía de hecho y las ideas que apuntaban a su solución mediante la privatización de la Empresa y de su gestión transcendieran a la opinión pública y calaran en el conocimiento, tanto de los trabajadores de la propia empresa, que comenzaron a exigir soluciones, como en el de los partidos políticos con representación municipal en cuyo seno, su posible solución, empezó a ser objeto de debate y llevó, el 11 de mayo 1992, a que uno de los Consejeros de la E.M.S.F.M.S.A., Concejal del grupo municipal del P.S.O.E., interesara del Alcalde la información urgente al Pleno del Ayuntamiento de la situación económica de la citada Empresa y se adoptaran las medidas adecuadas para "restaurar su solvencia económica, garantizar los puestos de trabajo de los 750 empleados, y especialmente para recuperar unos servicios a unos precios comparables con los de años anteriores, con la utilización de todas las instalaciones de la empresa, especialmente del tanatorio Sur".

CUARTO.- A partir de ese momento, por el acusado don Pedro Jesús, mayor de edad, sin antecedentes penales, Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Madrid, partidario de la privatización de la E.M.S.F.M.S.A., se iniciaron estudios técnicos tendentes a ello, para lo cual, además del estudio que estaba realizando don Gabriel, requirió los dictámenes de los órganos técnicos de la Corporación.

A través de la Secretaría General del Ayuntamiento, interesó informe al Jefe del Departamento de Sanidad y Consumo sobre distintos extremos relativos a la E.M.S.F.M.S.A. a los que el mismo respondió en 8 de julio de 1992 lo siguiente:

a) Sobre el carácter de la Empresa Mixta, o en su caso, el régimen que le era aplicable, informó que:

- La E.M.S.F.M.S.A. tenía un capital social de 343.000.000 de pesetas, representado por 321 acciones de la serie A, de un millón de pesetas cada una, nominativas e intransferibles de las que era titular el Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid y 2.200 acciones de la serie B, de diez mil pesetas cada una, nominativas y transferibles "inter vivos", con la previa autorización expresa del Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid, y "mortis causa" solo a favor del cónyuge, hermanos, ascendientes y descendientes en línea directa, de igual titularidad que las anteriores.

- Con relación a la gestión de servicios, destacaba el informe la indefinición en la que se estaban prestando los mismos por la E.M.S.F.M.S.A. a partir del Acuerdo Plenario de 1 de febrero de 1985, momento a partir del cual el Ayuntamiento, tras haber adquirido la totalidad de las acciones, mediante contrato privado de compraventa a sus titulares, encargó a la entidad la gestión de los cementerios, que hasta esa fecha venía desempeñando mediante gestión directa el Ayuntamiento sin órgano especial de gestión, y la de los servicios funerarios, que venía desempeñando mediante gestión indirecta la Empresa Mixta.

Como consecuencia de tal acuerdo, la Empresa Mixta había modificado sus Estatutos y asumido los servicios de cementerios y los funerarios que se encontraba prestando, planteándose entonces el problema de si en ese momento la prestación de los servicios encomendados a la E.M.S.F.M.S.A. constituía un supuesto de gestión directa o indirecta y, tras hacer el análisis de los preceptos jurídicos que consideraba aplicables, concluyó que se trataba de un supuesto de Gestión Directa y que en materia de contratación podía actuar como cualquier Sociedad Mercantil al ser una persona jurídica de derecho privado y sólo cuando se fueran a enajenar títulos representativos de capital u otorgar participación a favor de personas naturales o jurídicas, habrían de seguirse las normas que regulaban la adjudicación de los contratos de gestión de los servicios públicos.

b) Con relación a posibilidad de enjugar, mediante una ampliación de capital conforme a las normas de las Sociedades Anónimas en ese momento vigentes, la deuda de dos mil millones de pesetas "que parece existir en relación con el personal", informó que, con la finalidad anunciada, era perfectamente viable, siempre que se aprobara por la Junta General de Accionistas, siguiendo las prescripciones de la L.S.A. y solo si concurrían los requisitos previstos en el artículo 156 de la misma: Que al menos un 25% de los créditos a compensar sean líquidos, vencidos y exigibles, que el vencimiento de los restantes no sea superior a cinco años y que al tiempo de la convocatoria de la Junta se ponga a disposición de los accionistas, en la forma prevista en la Ley, una certificación del auditor de cuentas de la Sociedad, o si no lo tuviere por un auditor a petición de los administradores, que acredite que, una vez verificada la contabilidad social, resultan exactos los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos en cuestión.

c) Sobre la posibilidad de ceder al capital privado el nombramiento de gerente, informó el Jefe de Departamento que la elección de Gerente no le correspondía al capital sino al Consejo de Administración de la entidad, por lo que el cambio de sistema de elección de tal cargo exigía una modificación de los Estatutos de la Empresa.

d) Por lo que se refería a los requisitos para la ampliación del plazo de vida de la Empresa más allá de 2016, informó que no resultaba posible prorrogar la existencia de la Empresa más allá del 15 de septiembre de 2016, momento en el que, según la legislación vigente en ese momento, la sociedad se disolvería de pleno derecho.

e) Sobre si era posible realizar una oferta pública de venta a particulares de las acciones de la Serie B cuya titularidad era del Ayuntamiento, informó afirmativamente, siempre que se cumplieran para ello los requisitos que para la valoración de las acciones establecían los Estatutos de la Sociedad (artículo 8: la determinación del valor de las acciones objeto de transmisión se hará por tres peritos designados, respectivamente, por el vendedor, por el comprador y por la sociedad, los cuales emitirán su dictamen a la vista del último balance aprobado), apuntando también la posibilidad de aumentar el capital mediante la emisión de nuevas acciones de la Serie B, con exclusión del derecho de suscripción preferente de las mismas por el Ayuntamiento mediante Acuerdo de la Junta General de Accionistas adoptado con los requisitos señalados en los artículos 159 y 144 y siguientes de la L.S.A.

Igualmente, a través de don Ramón interesó del Director-Gerente de la E.M.S.F.M.S.A. informe detallado sobre la situación económica de la entidad, el cual le fue remitido el 9 de julio de 1992, en él exponía de nuevo la situación en la que se encontraba la entidad, realizaba un análisis de las causas, detallando las grandes inversiones financiadas con endeudamiento y las que estaban previstas, así como de la repercusión que en la marcha de la Empresa Mixta había tenido el haberse vendido las unidades de enterramiento hasta enero de 1992 muy por debajo de su coste, realizando igualmente un análisis de la plantilla de la entidad y de la influencia de la presencia de funcionarios del Ayuntamiento mezclados con personal laboral prestando servicios en cementerios, al tiempo que le anunciaba que, debido a la situación creada, se vería obligado a presentar la declaración de quiebra.

Simultáneamente inició un sondeo, a través de entrevistas y conversaciones con empresas privadas para conocer el interés que la E.M.S.F.M.S.A. pudiera tener en el mercado y las condiciones en las que estarían dispuestas a intervenir en ella las empresas interesadas.

También durante este mes de junio de 1992, la E.M.S.F.M.S.A. suscribió un contrato de arrendamiento de servicios con la entidad Maxwell y Espinosa, Agencia de Valores, S.A. para la elaboración de un informe de valoración financiera de E.M.S.F.M.S.A. y de la evolución previsible de su negocio en el mercado, partiendo para ello de su gestión en régimen de monopolio de los servicios funerarios y de los cementerios.

El informe de valoración de la E.M.S.F.M.S.A. lo realizó Maxwell y Espinosa, A.V. S.A. con base en los "Criterios para reflotar la Empresa Municipal de Servicios Funerarios" y sobre "las hipótesis cursadas por el Ayuntamiento de Madrid y la E.M.S.F.M.S.A. para la valoración de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios" que le fueron definidos y remitidos por el Ayuntamiento de Madrid a través de su Primer Teniente de Alcalde, don Pedro Jesús, el 8 de julio de 1992, de todo lo cual y de su resultado tuvo cumplido conocimiento don Gabriel.

Los criterios definidos fueron los siguientes:

1.- Mantenimiento de la Empresa Mixta con mayoría del Ayuntamiento. Se podría suscribir hasta el 49% del capital por otro socio industrial o financiero.

2.- Ampliación del capital por el importe de la deuda que mantiene la E.M.S.F.M.S.A. con el Ayuntamiento. Estudiar posibilidades que esta ampliación de capital sean acciones B.

3.- Gestión abierta, pudiéndola llevar el socio minoritario.

4.- Garantizar la totalidad de los puestos de trabajo, realizando la reestructuración necesaria. El excedente de plantilla recolocarlo en otros puestos municipales (especialmente los funcionarios de cementerios).

5.- Prorrogar el plazo de la concesión (termina en el 2016).

6.- Estudiar la concesión administrativa.

7.- Transparencia en la venta de acciones.

Las hipótesis cursadas por el Ayuntamiento de Madrid y la E.M.S.F.M.S.A. para la valoración de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios fueron las siguientes:

"A.- Ventas:

A.1. Número de servicios. Tras una caída a 23.600 servicios en 1992, el control del cumplimiento del monopolio vuelve a elevar a 27.000 los servicios anuales desde 1993 (inclusive), nivel que se mantiene constante en años siguientes.

A.2. Incremento de tarifas anual: Equivalente al Índice de Precios al Consumo del año anterior incrementado en dos puntos, que resulta en un 8% de incremento en 1993, 7% en 1994 y 6% de 1995 en adelante.

B.-Personal:

B.1. Plantilla: Se mantiene constante todos los años, con la única excepción de 1992 (1/8/92), en que se sustituye el personal funcionario de cementerios (165 personas, aproximadamente) por 85 nuevos contratados.

B.2. Incremento salarial: Equivalente al Índice de Precios al Consumo del año anterior incrementado en un punto, que resulta en un 7% de incremento en 1993, 6% en 1994 y 5% de 1995 en adelante.

B.3. Dotación anual al fondo de pensiones: Desde 200 millones de pesetas en 1992, crece anualmente a la misma tasa que el incremento salarial indicado en el punto B.2 anterior.

C.- Amortización, duración de la concesión y cambio del status de la actividad de cementerios: Se mantienen los criterios actuales de amortización y no es necesario dotar un fondo de reversión, al ser la EMSFM de duración ilimitada y la concesión por un plazo de 50 años. La EMSFM cambia su status de "gestor" a "concesionario" de la actividad de cementerios.

D.- Deuda viva con el Ayuntamiento de Madrid: Con fecha 1/8//92 se procede a una ampliación de capital en E.M.S.F.M.S.A., por capitalización de la deuda viva mantenida con el Excelentísimo. Ayuntamiento de Madrid.

E.- Inversiones: Las inversiones totales a realizar por la E.M.S.F.M.S.A. en los años venideros son:

1.204 millones de pesetas en 1992, 1.305 millones en 1993, 1.250 millones en 1994, 900 millones en 1995 Y 200 millones por año desde 1996 en adelante.

F.- Impuestos sobre Sociedades: La bonificación de la E.M.S.F.M.S.A. desaparece en 1992. Las inversiones en cementerios son consideradas gasto deducible (por la amortización anual) y es aplicable a las mismas la deducción por inversiones. Los resultados futuros no se ven a afectados por actas levantadas en años anteriores." Como consecuencia de la aplicación de esas hipótesis, sobre todo la del control efectivo del monopolio en la prestación de servicios, se valoró al 31 de diciembre de 1992 por Maxwell y Espinosa, A.V. S.A., la Empresa Mixta de Servicios Funerarios en 3.000 millones de pesetas, con la acotación de que tal valoración se hacía con base en esas hipótesis y tomándose como referencia 1993 y también 1995 (tercer año consecutivo de beneficios de acuerdo con el resultado de sus proyecciones), una vez hecho efectivo el control del monopolio, pues en otro caso su valoración descendería progresivamente hasta 1.400 millones de pesetas si descendieran hasta 24.000 servicios.

QUINTO.- Los anteriores informes y estudios fueron presentados por don Pedro Jesús a los integrantes de su Grupo Municipal que, en sesión celebrada en fecha no acreditada pero anterior al 28 de julio de 1992, adoptó la decisión de apoyar las propuestas de privatización parcial de la E.M.S.F.M.S.A. que su grupo presentaría al Pleno del Ayuntamiento.

El 28 de julio se celebró entonces un Pleno Municipal Extraordinario sobre "Situación de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios" cuyo orden del día se cursó con el enunciado "Análisis de la situación actual de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios".

Tras el correspondiente análisis, en el curso de ese Pleno, cada grupo municipal presentó sus propuestas para solventar la situación de crisis económica de la Empresa Mixta a la que todos calificaron de "técnicamente en quiebra financiera". Todas las propuestas fueron sometidas a votación con distinto resultado.

Así, fueron aprobadas las siguientes propuestas de resolución que fueron presentadas por el portavoz del Grupo Municipal del Partido Popular:

* Por unanimidad Capitalización de la deuda contraída con el ayuntamiento por importe de 2.050 millones con la correspondiente ampliación de capital.

Prorrogar la vida de la sociedad más allá de 2016 y establecer una adecuada política de amortizaciones.

Revisión total de la política de inversiones dejando a salvo las necesidades del año 1993, cifradas en 9.000 unidades de enterramiento, que se ejecutarán de forma inmediata por vía de urgencia.

Garantizar la totalidad de los puestos de trabajo (salvo los cargos directivos), previa reestructuración necesaria en el sector de los que tienen la condición de funcionarios que, en su caso, volverían a otros destinos municipales.

Transformar la actual adscripción de la gestión de cementerios en un régimen legal de concesión administrativa, permitiendo así proceder a las correspondientes deducciones fiscales.

* Por mayoría de 30 votos a favor y 21 en contra:

"Dar entrada a la iniciativa privada por un porcentaje máximo del 49% realizándose los actos jurídicos necesarios o convenientes para:

-La formalización de una emisión de bonos convertibles en acciones a un plazo mínimo de 3 años y un máximo de 5 años al tipo de mercado, y con las condiciones que fije el Consejo de Administración. O bien -La venta de acciones, previa concurrencia pública de ofertas en las condiciones que, igualmente, fije el Consejo de Administración." * Por 46 votos a favor se aprobaron también las siguientes propuestas del Partido Popular:

"Renegociar con los establecimientos financieros la deuda -tanto en plazos como en intereses- a la vista del saneamiento empresarial que se produzca en la sociedad, con la puesta en marcha de estos acuerdos" y "Establecer una política tarifaría dentro del marco legal con revisiones relacionadas con el IPC." Aprobado lo anterior en el modo expuesto, también se aprobaron las propuestas por los representantes del Grupo Municipal Socialista y del Grupo Municipal de Izquierda Unida, aún cuando algunas de ellas entraban en franca contradicción con lo propuesto y aprobado por el Grupo Popular, como, entre otras, fue la propuesta por el Partido Socialista Obrero Español "Que se mantenga el régimen de monopolio con el capital municipal al cien por cien y que se garantice el cumplimiento del mismo" que fue aprobada por 21 votos a favor y 30 abstenciones y la aprobada por igual mayoría, a propuesta de I.U. de "llegar a consensos durante el plazo necesario para garantizar la viabilidad de la Empresa, y fundamentalmente:

- Manteniendo el carácter de la empresa con capital público al 100%.

-Manteniendo el carácter de gestión en régimen de monopolio.

-Acordando políticas de inversión y endeudamiento.

Planteada en el desarrollo del Pleno por los Grupos Socialista y de Izquierda Unida la contradicción existente entre las propuestas aprobadas, se acordó trasladar la cuestión al Secretario General para que emitiera informe sobre ella.

SEXTO.- Hasta que se emitiera ese informe, para asegurar el buen fin de la propuesta del Grupo Político en el Gobierno, la privatización parcial de la E.M.S.F.M.S.A., don Pedro Jesús, inició otra ronda de entrevistas con personas y entidades que habían mostrado interés en participar en la E.M.S.F.M.S.A., en ellas, además del referido, estuvo presente e intervino don Gabriel, quien a partir de ese momento, sin que conste la existencia de contrato para ello, se convirtió en el asesor directo del Primer Teniente de Alcalde en el proceso para la integración de capital privado en la E.M.S.F.M.S.A. dirigido a la asunción por parte del capital privado de la gestión de la entidad.

Esa posición permitió a don Gabriel, S.A. conocer a los posibles licitadores, sus expectativas y sus condiciones para participar.

Entre esos posibles licitadores se encontraba el acusado don Luis Miguel, mayor de edad, sin antecedentes penales, socio de FUNESPAÑA, S.L. el cual ya a principios del mes de julio había mostrado el interés de esa entidad en participar de la E.M.S.F.M.S.A., con el cual entró en contacto don Gabriel, iniciándose así entre ellos una intensa colaboración dirigida a que FUNESPAÑA, S.L. bajo su dirección, formulara una oferta que contuviera los elementos necesarios mínimos para satisfacer las exigencias de los órganos municipales a los que el propio Gabriel estaba asesorando, asegurándole con ello la adjudicación del concurso, a cambio de su participación posterior en la sociedad adjudicataria y en el control de la E.M.S.F.M.S.A.

SÉPTIMO.- El 8 de septiembre de 1992 informó el Secretario General que las proposiciones adoptadas en el Pleno Extraordinario de 28 de julio anterior solo tendrían carácter de "recomendaciones" al Equipo de Gobierno, de modo que ese Equipo, para llevarlas a efecto, "debía" de iniciar los correspondientes expedientes, por la vía normal o de urgencia que procediera, sometiendo su resolución a los órganos competentes.

Don Pedro Jesús, Primer Teniente de Alcalde, Coordinador de Servicios Técnicos, amparado por la decisión en su día adoptada por el Equipo de Gobierno y conforme al informe del Secretario General, decidió llevar adelante la propuesta aprobada por su grupo municipal de "Dar entrada a la iniciativa privada por un porcentaje máximo del 49%", manteniendo para ello reuniones con el Jefe del Departamento de Sanidad y otros funcionarios, en las que también estuvo presente don Gabriel, para buscar la fórmula más adecuada que permitiera la integración de capital privado en la E.M.S.F.M.S.A. que se hiciera cargo de la gestión de los servicios a ésta encomendados.

Tras estas reuniones el proceso privatizador fue definitivamente asumido por el Equipo de Gobierno a través de la Primera Tenencia de Alcaldía, que optó por la tramitación de un expediente para la enajenación del 49% del capital social de la E.M.S.F.M.S.A. por la vía de la licitación en concurso público.

La competencia para la tramitación del expediente, fue atribuida al Departamento de Patrimonio, con la aquiescencia del Secretario General, solución a la que se llegó al tener por objeto la enajenación de un activo patrimonial del Ayuntamiento, cursándose instrucciones a dicho departamento por parte del Director de Seguimiento de Empresas, dependiente directo de la Primera Tenencia de Alcaldía, para que se tramitara el mismo por la vía de urgencia sobre la base de la "situación de quiebra técnica" en la que se encontraba la Empresa Mixta convocándose "concurso" en atención a que "se buscaba un profesional en temas funerarios" que se hiciera cargo de la gestión, dando las pautas necesarias para que se redactara un pliego de condiciones abierto que permitiera cualquier oferta ante la posibilidad de que la Empresa fuera a la quiebra.

OCTAVO.- Conforme a la competencia atribuida, el día 10 de septiembre de 1992 por el acusado don Antonio, mayor de edad, sin antecedentes penales, Concejal del Área de Régimen Interior y de Personal, en la que se integraba el Área de Patrimonio, se dio inicio al expediente administrativo dictando la siguiente resolución: "El Ayuntamiento Pleno en sesión extraordinaria de 28 de julio próximo-pasado aprobó una serie de recomendaciones relacionadas con la situación de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios, entre las que se encontraba la de "dar entrada a la iniciativa privada por un porcentaje máximo del 49% realizándose los actos jurídicos necesarios o convenientes para la venta de acciones previa concurrencia pública de ofertas, en las condiciones que, igualmente fijen el Consejo de Administración.

A la vista de estas recomendaciones procede puntualizar que, conforme a los Estatutos vigentes de la Empresa, si bien todas las acciones, hoy por hoy, son de titularidad municipal, solamente una parte de las mismas, las de la serie B son transferibles y, éstas ocupan una mínima parte del Capital Social de la Empresa.

Ahora bien, como por otra parte y en esas mismas recomendaciones, se prevé la ampliación del capital, si de acuerdo con dichas recomendaciones, los Órganos Gestores de la Empresa determinan que la totalidad ó parte de las acciones representativas del nuevo capital son transferibles, la recomendación del Ayuntamiento Pleno podría llevarse a buen fin considerando que el importe de dicha ampliación, seria el resultante de la capitalización de la deuda que la Empresa tiene contraída con el Ayuntamiento.

Esta Concejalía, no obstante, no puede dejar de considerar que en las recomendaciones que venimos aludiendo, se prevé que la Gestión de Cementerios se realice en el futuro en un régimen legal de concesión administrativa, y si bien, este extremo, por tratarse de una prestación de servicios, extralimita sus propias competencias, sin embargo, condiciona de una forma determinante la entrada del capital privado en la gestión de la Empresa, pues indudablemente, dicho capital o en definitiva quien lo represente, debe reunir unas condiciones especiales para colaborar en la gestión de un servicio también, muy especial, razón por la cual, la entrada del mismo en la Empresa no puede venir determinada, o así lo consideramos de manera exclusiva por la mayor oferta económica que pueda hacerse al Ayuntamiento, toda vez, que éstas podrían ser meramente especulativas, antes bien, sin obviar este factor, han de tenerse en cuenta, otros, como la acreditada capacidad gerencial, la experiencia en empresas análogas, de tal forma que la necesaria enajenación de acciones se realice, si mediante licitación, pero a través de un concurso público, donde de acuerdo con los pliegos de condiciones sean tenidos en cuenta factores distintos de los meramente cuantitativos. En consecuencia, y a tenor de las facultades en mi delegadas por la Alcaldía Presidencia y con objeto de dar el mejor cumplimiento a las transcrita recomendación del Ayuntamiento Pleno vengo en dictar el siguiente DECRETO:

"Procédase, atendiendo a las recomendaciones adoptadas por el Ayuntamiento Pleno en sesión de 28 de julio de 1992 como consecuencia del estudio de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios, a iniciar el correspondiente expediente para dar entrada en dicha Empresa a la iniciativa privada en porcentaje máximo del 49%, mediante la enajenación en concurso público de las necesarias acciones de la Empresa." Iniciado de ese modo el expediente administrativo, se confeccionaron los pliegos y se recabaron los informes de los técnicos. El 18 de septiembre de 1992 el Jefe del Departamento de Patrimonio, con el "Visto Bueno" del Director de Servicios Internos y el "Conforme" del Concejal Delegado del Área de Régimen Interior y Personal, don Antonio, informó que las acciones de la serie B de la E.M.S.F.M.S.A. eran de carácter transferible y que la Corporación estaba legitimada para enajenar libremente la parte de capital que correspondía a esas acciones de la serie B, así como para interesar la integración de capital privado ajeno a la Corporación en el capital social de la entidad hasta el límite del 49% del mismo, siempre que esa aportación se correspondiera con el de las acciones de la serie B disponibles, proponiendo al Pleno del Excelentísimo Ayuntamiento que, previos los informes de la Secretaría General, de la Intervención General y de la Comisión Informativa de Régimen Interior y Personal, acordara: "PRIMERO: Aprobar los pliegos de condiciones...SEGUNDO: Disponer la convocatoria del correspondiente concurso público....TERCERO:

Disponer igualmente, que dicho expediente se tramite por el procedimiento de urgencia...

Los Pliegos de Condiciones se confeccionaron por los órganos Técnicos del Área de Patrimonio sin más indicaciones que las instrucciones recibidas de la Dirección de Seguimiento de Empresas, como se ha expuesto en el hecho anterior, en ellos se señaló, como objeto del contrato, la integración, mediante licitación por concurso público de capital privado ajeno a la Corporación en la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A. "en cualquiera de las fórmulas admitidas en la legislación vigente hasta el límite máximo del 49% del capital social de la misma"; se fijó, como valor tipo del contrato, el de 1.470.000.- pesetas, precio que fue proporcionado por la Concejalía de Sanidad y que se correspondía con el 49% de la valoración financiera de la empresa efectuada por la firma Maxwell y Espinosa en 15 de julio de 1992, posponiendo su fijación definitiva al acuerdo de adjudicación, a resultas de la licitación, se admitían tanto ofertas al alza como a la baja, previniéndose en él que, reservándose sin limitación la Corporación la potestad discrecional de declararlo desierto, el concurso se adjudicaría a la proposición más ventajosa "sin atender necesariamente al valor económico de la misma", previendo que "se tendrían en cuenta las circunstancias especiales de los concursantes para mejor colaborar en la gestión del servicio público encomendado a la Empresa Mixta de Servicios Funerarios." La anterior propuesta y los pliegos fueron trasladados para informe al Secretario General que lo emitió en sentido favorable el día 23 de septiembre de 1992, evacuándolos el Interventor General y la Comisión Informativa de Régimen Interior, también en sentido favorable, el 24 de septiembre de 1992.

NOVENO.- Al tiempo que se seguían los trámites para la integración mediante licitación por concurso público de capital privado ajeno a la Corporación en la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A., el Presidente del Consejo de Administración de la entidad, don Ramón, conforme a la recomendación aprobada por unanimidad en el Pleno del Ayuntamiento de 28 de julio de 1992, propuso en la Reunión del Consejo de Administración celebrada el 2 de octubre de 1992, que por la Junta General Extraordinaria de Accionistas debidamente convocada se aprobara "la compensación de créditos contra la Sociedad y a favor del Ayuntamiento que existen en la actualidad y que se devenguen hasta el 30 de septiembre de 1992, que figuran en nuestro pasivo derivados de las nóminas y cargas sociales de los funcionarios que prestan servicios en los cementerios".

En esta reunión el Consejo de Administración de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A. acordó proponer a la Junta General:

- un aumento de capital de 2.274.000.000 de pesetas "mediante aportación no dineraria por capitalización de parte de la deuda que, según certificación del Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid, ascendía a 2.274.747.645 pesetas...mediante la emisión de 1015 acciones de la serie A, nominativas a favor del Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid e intransferibles de un millón de pesetas nominales cada una y de 125.900 acciones de la serie B, nominativas y transferibles, siempre que se cumpla lo establecido en el artículo 8 de los Estatutos Sociales, de diez mil pesetas cada una." - Que todas las nuevas acciones emitidas fueran suscritas por el Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid, previo acuerdo adoptado al efecto por "compensación de parte del crédito que por 2.274.747.645 tiene contraído la Sociedad a favor de aquél".

- Refundición de las dos series de acciones existentes, A y B, en una sola de carácter nominativo de 10.000 pesetas cada una, que sustituirían a las existentes hasta ese momento, numeradas del 1 al 261.700, ambos inclusive. De ellas las numeradas del 1 al 133.467, ambas inclusive, representativas del 51% del capital de titularidad del Ayuntamiento, serían intransferibles, siendo las restantes transferibles "inter vivos", con la previa autorización expresa del Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid, y "mortis causa" solo a favor del cónyuge, hermanos, ascendientes y descendientes en línea directa, contemplando en cuanto a la verificada "inter vivos" cuando no se trate de cónyuge, hermanos, ascendientes y descendientes en línea directa, un derecho preferente de adquisición a favor del resto de los accionistas tenedores de los títulos 133.468 al 261.700, debiendo determinarse el valor de las acciones objeto de transmisión se hará por tres peritos designados, respectivamente, por el vendedor, por el comprador y por la sociedad, los cuales emitirán su dictamen a la vista del último balance aprobado.

- Facultar al Presidente de la Sociedad o, en su defecto al Vicepresidente, para la realización de cuantas actuaciones fueran necesarias hasta la plena ejecución de esos acuerdos.

Por último el Consejo de Administración aprobó, a propuesta de su Presidente, don Ramón, el cese del Director- Gerente de la entidad y la asunción, por él mismo, de las funciones propias de la gerencia de modo transitorio.

No obstante, ni la ampliación de capital propuesta ni la modificación de los estatutos, a pesar de que con ello se ponía a la E.M.S.F.M.S.A. en situación de poder transferir el 49% de su capital, fue acordada por la Junta General Extraordinaria de Accionistas ya que la misma fue desconvocada, sin que hayan quedado acreditadas las razones de esa desconvocatoria.

DÉCIMO.- El 7 de octubre de 1992 fue sometida al Pleno del Ayuntamiento, en sesión pública extraordinaria, la propuesta para la integración, mediante licitación por concurso público, de capital privado ajeno a la Corporación en la Empresa Mixta y los pliegos de condiciones que habrían de regirlos, que fue aprobada por 30 votos a favor y 26 en contra.

Aprobados los pliegos de condiciones, se anunció al público el concurso "para contratar la integración del capital privado ajeno a la Corporación en el Capital Social de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A. hasta el límite máximo del 49 por ciento del mismo" poniéndolos de manifiesto en la Secretaría del Ayuntamiento, insertándose el anuncio en el BOCAM el 16 de octubre de 1992.

Durante el tiempo de exposición del anuncio del concurso continuaron las entrevistas entre don Pedro Jesús, don Gabriel y los posibles concursantes a los que se les informó de que la adjudicación conllevaba la gestión de la Empresa Mixta y se le proporcionó como documentación informativa integrante de los pliegos de condiciones el informe de viabilidad de la entidad realizado por la firma Maxwell y Espinosa, las Memorias de la E.M.S.F.M.S.A. hasta 1991, inclusive, la certificación de la deuda que a fecha 30/09/92 mantenía la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A. con el Excmo. Ayuntamiento de Madrid por razón de los sueldos abonados a los funcionarios que desarrollaban su trabajo en los cementerios y que, según balance, ascendía a la suma de 2.274.747.645 de pesetas y las cuentas de la entidad cerradas a 30 de junio de 1992 en las que no aparecía ningún dato contable relativo a la dotación del fondo de pensiones ni a las actas que la Inspección Tributaria había levantado a la Sociedad que en la Memoria del año 1991 estaban concretadas en más de setecientos millones de pesetas y que sí figuraban en la Memoria del año 1991, deudas, estas últimas, cuya prescripción había notificado la Inspección Tributaria en 22 de marzo de 1992.

UNDÉCIMO.- Contra el anuncio del concurso y los pliegos que lo regían se formularon tres reclamaciones, solicitando la declaración de nulidad del concurso y de los pliegos. Una contra el anuncio;

otra contra el acuerdo de aprobación del pliego de condiciones del concurso público y, la tercera, contra el pliego de condiciones.

Las tres reclamaciones fueron íntegramente desestimadas, a propuesta del Jefe de Departamento de Patrimonio con el "conforme" del Director de Servicios Internos y del Secretario General, por el Pleno del Ayuntamiento en sesión celebrada el 28 de octubre de 1992 con 24 votos a favor y 19 en contra.

La primera de ellas, por haber cumplido el anuncio su finalidad: dar a conocer la existencia de la aprobación del Pliego a fin de que contra él pudieran formularse reclamaciones.

La segunda, por considerar que en el Pliego de Condiciones estaba ampliamente contemplado el objeto del concurso, el cual, se estimaba, estaba totalmente abierto a cualquier tipo de proposición por parte de los concursantes, pudiendo formularse propuestas respecto a su cooperación en la prestación del servicio o limitarse a la adquisición de las acciones transferibles de la empresa, bien las transferibles en ese momento, a tenor de los Estatutos, o bien las que fueran transferibles a consecuencia de una posible ampliación de capital, hasta el límite del 49%, al no existir impedimento a ofertas sobre cosa futura, siendo la apertura en esas posibles ofertas lo que justificaba el contenido del propio concurso e impedía considerarlo como "ciego".

La tercera, en cuanto al precio, por considerar que, con la fijación de 1.400 millones (de pesetas) por el 49% del capital social, se llegaba a una correcta determinación, bien fuera, con modificación previa de los Estatutos, si el oferente quería llegar al límite del 49%, bien con el cálculo proporcional, mediante una regla de tres, de la parte en la que quisiera integrarse como socio en la empresa que, en las condiciones del momento (6,41%) sería de 183 millones (de pesetas), considerando que, el todo, serían los 1.400 millones (de pesetas).

DUODÉCIMO.- Entre los días 30 de octubre de 1992 y el 12 de noviembre de 1992, presentaron su oferta en la Sección de Contratación de la Secretaría General, para optar al concurso anunciado, tres entidades: FUNESPAÑA, S.L., SERVICIOS FUNERARIOS DE ARANJUEZ, S.L. y FINCA NAVACERRADA, S.A. las tres, de contenido heterogéneo, tenían en común la asunción de la gestión de los servicios encomendados a la E.M.S.F.M.S.A., la absorción por parte del Ayuntamiento del personal funcionario que trabajaba en ella y la no asunción de la deuda que por los salarios de estos últimos tenía contraída con él la Empresa Mixta.

El acusado, don Salvador, mayor de edad, sin antecedentes penales, en representación de FUNESPAÑA, S.L., sociedad que contaba con un capital social de 50.000.000 de pesetas, dándose por enterado de los pliegos de condiciones que iban a regir en el concurso para la integración de capital privado ajeno a la Corporación en la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A. hasta el límite máximo del 49% del capital de la misma, presentó la oferta redactada de común acuerdo por don Luis Miguel y don Gabriel, en ella se comprometía FUNESPAÑA, S.L. "a tomarlo a su cargo con arreglo a los mismos, por el precio de cuatro mil cincuenta y ocho millones setecientas cincuenta mil cien pesetas", con la salvedad, según su nota a pie de página, de que lo hacía según la oferta económica que adjuntaba y en las condiciones en ella establecidas, obligándose, asimismo, al cumplimiento de cuantas obligaciones se derivaran de los pliegos de condiciones del concurso.

La nota al pie de página a la que se refería FUNESPAÑA, S.L., que constituía su verdadera oferta, se fundamentaba, según su dicción literal "en las recomendaciones aprobadas por el Pleno del Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid del pasado 28 de julio" y consistía en:

1.º.- Adquirir el cuarenta y nueve por ciento (49%) del capital actual la E.M.S.F. de Madrid por el precio de 100 pesetas (100 pesetas). Si bien se comprometía a adquirir el 49% de las acciones por su neto patrimonial si éste fuese positivo.

2.º.- Ampliar el capital con carácter inmediato para cubrir el neto patrimonial negativo de la E.M.S.F.M.S.A., por un importe de 200.000.000 de pesetas (doscientos millones de pesetas), comprometiéndose, para el caso de que el neto patrimonial fuere inferior (sic) a ampliar el capital en la cuantía necesaria para equilibrar los recursos propios. Asumiendo en su integridad esa ampliación, liberando al ayuntamiento de cualquier desembolso por tal concepto.

El resto de lo que denominaba oferta económica, hasta llegar hasta la suma de cuatro mil cincuenta y ocho millones setecientas cincuenta mil cien pesetas que como precio señalaba la oferente en el título de su oferta, carecía de virtualidad pues, por un lado, se refería a compromisos cuantificados económicamente por ella misma sin ofrecer las bases para su cálculo y, por otro, eran la natural consecuencia de la adquisición del 49% de la E.M.S.F.M.S.A., y consistían en:

A) La asunción a prorrata del Fondo de Maniobra Negativo de la E.M.S.F.M.S.A. que, dependiendo de la evolución de los servicios calculaba la oferente que podría llegar a 1.200.000.000 de pesetas (mil doscientos millones de pesetas).

B) La cobertura a prorrata del déficit de dotación del Fondo de Pensiones que cifraba, dependiendo de la evolución de la dotación que se efectuara en 1992, en 1.200.000 de pesetas más.

C) La asunción de la prorrata del pasivo laboral de la E.M.S.F.M.S.A. que, atendiendo a la antigüedad del personal y el convenio colectivo vigente en el momento, estimaba en 4.500.000.000 de pesetas (cuatro mil quinientos millones de pesetas) en caso de liquidación de la E.M.S.F.M.S.A.

D) La asunción a prorrata del endeudamiento financiero, excluyendo la deuda con el Ayuntamiento por el salario de los funcionarios, y asunción de la cesión libre de cargas al Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid del Pórtico de la Almudena, liberándolo de la parte proporcional de la deuda que lo gravaba y que cifraba en 975 millones de pesetas (novecientos millones de pesetas).

La oferta la condicionaba FUNESPAÑA, S.L.:

1.º.- A la "compensación" por el Ayuntamiento de la deuda que la E.M.S.F.M.S.A. tenía con él por un importe aproximado de 2.300.000.000 de pesetas (dos mil trescientos millones de pesetas) en concepto de retribución de los funcionarios que venían prestando servicios en los cementerios de la capital, considerándola congelada desde el 1 de octubre de 1992.

2.º.- A la tramitación de un expediente de concesión de cementerios, ordenando la actuación de la E.M.S.F.M.S.A. sobre los cementerios, para así poder proceder a la deducción fiscal de las inversiones realizadas y acomodando, en lo jurídicamente posible, la duración de la compañía a los plazos previstos para las concesiones en la Ley de Régimen Local.

FUNESPAÑA, S.L. se comprometía a garantizar todo los puestos de trabajo del "personal propio" de la E.M.S.F.M.S.A. "sujetos a convenio colectivo".

Por último, la oferta de FUNESPAÑA, S.L. contenía una cláusula de "retribución por su gestión corporativa" por importe del 20% (veinte por ciento) de los beneficios netos antes de impuestos. Gestión a la que se comprometía, alegando en su favor un profundo conocimiento del sector, que le llevaría a aumentar en 1.500, como mínimo, el número de servicios para 1993, con incrementos en los años sucesivos, hasta alcanzar el número de servicios propios de la E.M.S.F.M.S.A. "según su régimen jurídico y ámbito de actuación", circunstancia que, por sí misma, estimaba que equilibraría el fondo de maniobra de la entidad, asumiendo el Presidente de FUNESPAÑA, S.L., don Luis Miguel, el compromiso de desempeñar el puesto de Consejero Delegado.

Por la representación de SERVICIOS FUNERARIOS DE ARANJUEZ, S.L., enterado del pliego de condiciones que iba a regir en el concurso para la integración de capital privado ajeno a la Corporación en la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A. hasta el límite máximo del 49% del capital de la misma, se comprometía "a tomarlo a su cargo con arreglo al mismo, por el precio de quinientos millones seiscientas cincuenta y dos mil pesetas".

La valoración de la oferta económica la realizaba esta entidad, en función de los datos económico-financieros contenidos en el informe de Maxwell y Espinosa, así como el contenido y particulares de las Memorias de la E.M.S.F.M.S.A. desde 1983 a 1991, ambos inclusive.

Siguiendo el sistema de valoración de Maxwell y Espinosa, analizando las Memorias de la E.M.S.F.M.S.A., consideraba que los servicios netos computables/año, se concretaban en 23.500 servicios lo que determinaba que la valoración de la E.M.S.F.M.S.A. ascendiera a 1.021.739 millones de pesetas por lo que la cantidad ofertada por ellos (500.652.000 de pesetas) representaba "el 49% máximo de privatización." Esta oferta la condicionaba:

1.º A que el Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid se realizaran las operaciones contables y financieras para que el valor de la participación de la corporación fuera de 521.087 millones de pesetas, equivalentes al 51% del capital social de la E.M.S.F.M.S.A. (realizando la ampliación y reducción necesaria), en correlación con la valoración de la empresa verificada por la oferente sobre los 23.500 servicios, una vez absorbida por el Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid la deuda que la Sociedad tenga con él a la fecha de la integración efectiva de la parte privada.

2.º A la certificación de las Cuentas de Balances así como de pérdidas y ganancias, con expresión de detalle y formación de saldos, imputándose "exclusivamente" a los resultados del ejercicio y con cargo al Ayuntamiento, particularmente lo referido al resultado final de las "actas que la Inspección Tributaria ha levantado a la Sociedad y que estaban concretadas a más de setecientos millones de pesetas", de modo que, cualquier alteración, en más o en menos, de los valores finales nunca minoren ni el porcentaje ni los derechos políticos y económicos de la parte privada que son el 49% de la Sociedad.

3.º Verificación de las variaciones de la estimación de resultados del ejercicio de 1992.

4.º La Gestión de la Sociedad a cargo de la parte privada, sin perjuicio del control por parte del Ayuntamiento.

5.º Que la situación de gestión de cementerios se pasara "concesión administrativa".

6.º Incremento de las tarifas en dos puntos por encima del I.P.C. hasta la recomposición de la relación reservas-capital.

7.º Si en Derecho fuera posible, prórroga de la Sociedad más allá de 2016.

8.ª Ratificación por el Ayuntamiento de que "la concesión administrativa de funeraria y cementerios" se reconocen a favor de la E.M.S.F.M.S.A. de forma exclusiva y excluyente hasta el término de la concesión.

La oferente aportaba un plan de viabilidad centrado en:

Política de inversiones ajustada a la demanda de forma que, la disponibilidad de unidades de enterramiento en nichos no superara el mínimo de seguridad de un 15% de la media ponderada.

Implantación de un sistema de control de costes interno y externo por aplicación de la contabilidad analítica.

En materia de personal se comprometía a mantener a la totalidad del personal fijo pudiendo llegar a aumentar la plantilla hasta 457 trabajadores, interesando la retirada por parte del Ayuntamiento de todos los funcionarios que prestan sus servicios en cementerios, y quedando excluidos de esa estabilidad los "cargos directivos y mandos intermedios que el nuevo organigrama no considerara necesarios".

Como Anexo a la oferta la licitadora señala que la misma, durante el tiempo que durara su participación en la E.M.S.F.M.S.A., percibiría "como prima de gestión" un 1% de la facturación bruta (sin I.V.A.) "sean cuales sean el resultado de su gestión", al que se añadirá un 2% de la facturación a partir de que, como resultado de su gestión, la E.M.S.F.M.S.A. obtuviera beneficios, si bien si éstos no resultaran suficientes, se limitaría al 50% de su resultado neto.

Adicionalmente, percibiría el 50% de los beneficios netos, después de impuestos, como remuneración del capital, la E.M.S.F.M.S.A. tan pronto ésta obtenga beneficios en concepto de dividendos.

La representación de la entidad FINCA NAVACERRADA, S.A. enterado de los pliegos de condiciones que iban a regir en el concurso para la integración de capital privado ajeno a la Corporación en la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A. hasta el límite máximo del 49% del capital de la misma, se comprometía "a tomarlo a su cargo con arreglo a los mismos, por el precio de pesetas mil trescientos cincuenta millones (pesetas #1.350.000.000.-#) en las condiciones que se detallaban en el Anexo que se adjuntaba a la proposición.

Según tal Anexo, FINCA NAVACERRADA, S.A., considerando que, dada la composición accionarial de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A. en ese momento solo permitía la transmisión de las acciones n.º 2 a 2.223 de la serie B, con un valor nominal de 22.000.000 de pesetas, procedería de modo inmediato a la adquisición de tales acciones por el importe reseñado.

Posteriormente se comprometía a suscribir otro paquete de acciones hasta alcanzar la participación del 26,40% del capital abonando la suma de trescientos veinte millones de pesetas (320.000.000 de pesetas), lo cual sometía al cumplimiento de las siguientes condiciones:

"A) Realización por parte de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A. de la totalidad de los servicios mortuorios de los fallecimientos producidos en el término municipal mediante comprobación de las inscripciones en el Registro Civil.

B) Modificación de los Estatutos adecuándolos a la nueva realidad de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A., consistentes en:

1.- Que las acciones deberán ser al portador.

2.- Que el órgano de Administración sea un Consejo con un mínimo de 7 miembros y un máximo de 11, designándose un Consejero-Delegado a propuesta del capital privado.

3.- Que para que las Juntas Generales puedan acordar válidamente la emisión de obligaciones, el aumento o reducción de capital social, la transformación, fusión y la disolución de la Sociedad, y, en general, cualquier modificación de los Estatutos sociales, deberán concurrir a ella, tanto en primera como en segunda convocatoria, los 2/3 del capital suscrito, mayoría que será igualmente necesaria para aprobar esos acuerdos.

C) Renegociación de la deuda exigible a corto y largo plazo con las Entidades Financieras.

D) Renuncia por parte del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de su derecho de suscripción en las ampliaciones de capital que pudieran acordarse, siempre que ello no suponga disminuir su participación en el capital social por debajo del 51%.

E) Aceptación por parte del Excmo. Ayuntamiento de Madrid del conjunto de normas propuestas por FINCA NAVACERRADA, S.A., para la viabilidad de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A., según se detalla a continuación:

1.- Plantilla del personal: El Ayuntamiento deberá absorber los puestos de trabajo del personal funcionario de Cementerios.

FINCA NAVACERRADA, S.A. estima correcta la plantilla existente del resto del personal, contando con que se reciclará parte del personal variando sus funciones.

2.- Cargos directivos: Los puestos de confianza con carácter directivo que se estimen necesarios, deberán ser revocados y sustituidos por el Equipo designado por FINCA NAVACERRADA, S.A., que será encabezado como Gerente por D. Jose Luis.

3.- En cuanto a las tarifas, la oferta se basaba en las vigentes en ese momento, las consideraba mínimo indispensable debiéndose incrementar en el IPC anual. Indicando que si se daba la condición siguiente podría reducirse para 1993 en un 3,20%.

4.- Reducir, a partir de 1993, la temporalidad de los enterramientos de 10 a 5 años, temporalidad existente hasta 1975.

5.- Acuerdos con las Compañías aseguradoras para propiciar un incremento de facturación de la entidad dado que constituyen el 70% de la facturación de la Empresa.

6.- Realización del inmovilizado: Establecimiento de un Plan de Adjudicación de Unidades de Enterramiento, disponibles en ese momento, a Entidades (Compañías de Seguros, grandes empresas nacionales, Mutualidades etc.) con el fin de mejorar los índices de endeudamiento de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A.

7.- Adecuación de instalaciones: la adaptación del Tanatorio Sur, habilitando en él una nueva oficina de contratación para dar cobertura a la mitad Sur de Madrid, así como la instalación en él de una zona para alojamiento de familiares de los fallecidos.

8.- Destino de los fondos pagados por FINCA NAVACERRADA, S.A. en la compra de acciones, debiendo el Ayuntamiento de Madrid, por el medio que estime oportuno, ingresar el dinero pagado por FINCA NAVACERRADA, S.A. en la Caja de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A.

Cumplidas las anteriores condiciones FINCA NAVACERRADA, S.A. se comprometía a suscribir un tercer paquete de acciones hasta alcanzar una participación del 49% del capital social por importe de mil ocho millones de pesetas (1.008.000.000 de pesetas), lo cual sometía también al cumplimiento por parte del Ayuntamiento de las siguientes condiciones:

1.º Compensación de las deudas que actualmente mantiene la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A. con el Excmo. Ayuntamiento de Madrid y que, según balance al 30/09/92, asciende a la suma de 2.274.747.645 de pesetas.

2.º Que el Excmo. Ayuntamiento de Madrid se haga cargo de cualquier cantidad que no figure en el Balance y cuenta de Pérdidas y Ganancias.

Esta oferta no contenía ninguna cláusula retributiva por la gestión.

DÉCIMO TERCERO.- Presentada su oferta, don Luis Miguel procedió a realizar en FUNESPAÑA,S.L.

las adaptaciones necesarias para poder ser adjudicataria y poder cumplir él mismo con sus compromisos, y, a tal fin, el 7 de noviembre de 1992, la Junta General Universal Extraordinaria acordó una ampliación de capital de la sociedad de 50.000.000 a 100.000.000 de pesetas mediante la emisión de 5.000 participaciones por un valor nominal de 10.000 pesetas cada una de ellas, numeradas del 5001 al 10.000 ambos inclusive, facultando a los socios para que estas nuevas participaciones pudieran ser libremente transmitidas por ellos.

De las nuevas participaciones, 4.210 (de la 5.791 a la 10.000) fueron suscritas por don Luis Miguel y 160 (de la 5.001 a la 5.160) lo fueron por don Salvador, ambos las suscribieron mediante la aportación de pagarés contra el Banco Central Hispano.

Esta ampliación convirtió a don Luis Miguel en el socio mayoritario de la entidad con un porcentaje de participación en el capital del 54,6%.

El 10 de noviembre de 1992, don Luis Miguel propuso a la Junta General de accionistas de FUNESPAÑA, S.L., que lo acordó por unanimidad, una nueva ampliación del capital de la sociedad "en la cuantía que sea precisa si se obtiene la concesión del concurso convocado por el Excmo. Ayuntamiento de Madrid en el Boletín Oficial del Estado (sic) número 247 (B.O.C.M.) de fecha 16/X/1992". Este aumento de capital se preveía que habría de realizarse en el plazo máximo de treinta días a contar desde la fecha de adjudicación provisional del concurso.

DÉCIMO CUARTO.- Don Gabriel, que, como se ha dicho en el hecho sexto, había asesorado el proceso privatizador, informó también sobre las ofertas presentadas, transmitiendo su particular y sesgada opinión sobre la situación económica de la E.M.S.F.M.S.A. y sobre las ofertas a don Pedro Jesús y a don Ramón, trasladándoles el convencimiento de que, si no se procedía a la adjudicación del concurso, la Empresa Mixta habría de proceder a su disolución.

Esta opinión la asumieron ambos Concejales los cuales, sin darles indicaciones concretas, sí trasladaron a los órganos técnicos que tenían que informar sobre las ofertas, la necesidad de adjudicar el concurso para evitar que la E.M.S.F.M.S.A. tuviera que declarar la quiebra.

DÉCIMO QUINTO.- El análisis de las ofertas se atribuyó por don Pedro Jesús, Presidente del acto de apertura de plicas, al Departamento Central del Área de Sanidad y Consumo, cuyo Jefe, al carecer de conocimientos para examinar el contenido económico de las ofertas, se remitió en ese aspecto al criterio de la Intervención General, evacuando informe sobre ellas el 3 de diciembre de 1992 el siguiente informe: "No es función de este Departamento entrar en la valoración de criterios de oportunidad de las decisiones que deba aportar la Corporación, pero sí señalar que, si bien declarar desierto el concurso podría reportar un estudio más detenido de los planteamientos que podrían atraer un mayor número de ofertas, es indudable que, con independencia de las consecuencias económico-financieras existentes en la Empresa, esta decisión significaría posponer durante un largo periodo de tiempo la solución del problema, la pérdida de los meses de trabajoso avance transcurridos y la persistencia de una situación de inseguridad jurídica que no parece la más idónea para la buena marcha de la Sociedad.

Por ello, se propone que, se proceda a la adjudicación del presente concurso, extremándose el rigor en la ejecución de las operaciones que esta lleva consigo, en virtud de las singulares características del mismo.

En consecuencia, sopesando las circunstancias de las tres ofertas es indudable que la única que no impone contrapartidas inaceptables, por suponer aportaciones del Ayuntamiento, dilación en el pago o no reconocimiento de los puestos de trabajo es FUNESPAÑA, S.L., S.A., por lo que se considera que si así lo estima oportuno la Corporación, podría realizarse la adjudicación en su favor." El Concejal Delegado del Área de Sanidad y Consumo, don Ramón, prestó su conformidad a la anterior propuesta y la remitió para informe al Área de Régimen Interior y Personal y a la Secretaría General.

DÉCIMO SEXTO.- Ese mismo día don Ramón, a la vista del informe y previendo la inminente adjudicación del concurso, propuso al Consejo de Administración de la E.M.S.F.M.S.A., para su posterior acuerdo en Junta General de Accionistas, la modificación de sus Estatutos Sociales "para su adaptación a la nueva situación que comporta en la entidad la integración de capital privado que se concretaban en:

- Refundir las dos series de acciones A y B existentes hasta el momento, en una sola de carácter nominativo, de 10.000 pesetas numeradas del 1 al 34.300, siendo las número 1 al 17.500, ambas inclusive, representativas del 51% del capital de titularidad municipal, intransferibles, previendo la posibilidad de transmisión de las restantes, con cumplimiento del artículo 8 de los Estatutos de contenido idéntico a lo ya trascrito en el hecho sexto, previendo igualmente la adaptación de los Estatutos para una eventual ampliación de capital.

DÉCIMO SÉPTIMO.- El 10 de diciembre de 1992 el Jefe del Departamento de Patrimonio formuló la siguiente propuesta de resolución al Pleno del Ayuntamiento "Adjudicar a la Empresa FUNESPAÑA, S.L. el concurso convocado por Acuerdo Plenario de 7 de octubre..." propuesta que se pasó con el Visto Bueno del Director de Servicios Internos y el conforme de don Ramón para informe a la Secretaría General y a la Intervención de Fondos. El Secretario General lo evacuó estampando su "conforme" en la propuesta de resolución.

Por el Interventor General, único asesor municipal en materia económica, se informó la propuesta de adjudicación a FUNESPAÑA, S.L. el 14 de diciembre de 1992 poniendo de manifiesto que, dada la situación indeterminada existente en las relaciones económico-financieras entre el Ayuntamiento de Madrid y la E.M.S.F.M.S.A., derivada de la encomienda a esta empresa de la gestión de cementerios sin que mediara el correspondiente expediente para esa concesión, la compensación de deudas entre el Ayuntamiento de Madrid y la E.M.S.F.M.S.A, requería que, frente a la deuda contraída por la primera por razón de los salarios de los funcionarios que prestaban sus servicios en la E.M.S.F.M.S.A., se concretara y liquidara la que el Ayuntamiento tenía con la E.M.S.F.M.S.A. por la falta de cobertura financiera en inversiones y otras prestaciones a cargo del Municipio, de modo que, figurando la deuda de la E.M.S.F.M.S.A. en las cuentas del Ayuntamiento era preciso que la de la Corporación reconociera en su propio presupuesto el gasto y lo dotara en cualquiera de las formas previstas en la Ley, solo así, concluía el Interventor, podría realizarse la correspondiente compensación.

Consideraba, igualmente, que al ser esa compensación "base previa" de la oferta de FUNESPAÑA, S.L. debería de hacerse con anterioridad a la adjudicación pues, en otro caso, además de tener repercusiones en orden a bonificaciones fiscales, la adjudicataria podría alegar título para participar en ese ingreso, amén de que la misma alteraría sustancialmente la estructura financiera de la E.M.S.F.M.S.A. al determinar un resultado (beneficio) que permitiría compensar pérdidas de ejercicios anteriores y dotar reservas legales y voluntarias.

Señalaba el informe, además, que la compensación debería ser considerada, en todo caso, a efectos de valorar el Patrimonio Neto de la E.M.S.F.M.S.A. pues, después de realizada, resultaría positivo y, por ende, el precio a satisfacer por FUNESPAÑA, S.L., habría de ser el equivalente al 49% del Patrimonio Neto, que calculaba, previendo unas pérdidas en 1992 de 400.000.000 de pesetas y dotado el fondo de pensiones en 771.000.000 de pesetas, sin tener en cuenta la valoración del fondo de comercio a 31 de diciembre de 1992, ascendería a 2.241.000.000 de pesetas, por lo que FUNESPAÑA, S.L. debería de ingresar en las arcas municipales la suma de 1.098.000.0000 de pesetas, con lo que, a su juicio, carecía de sentido entonces, la ampliación de capital de la E.M.S.F.M.S.A. propuesta por FUNESPAÑA, S.L.

Con relación a la oferta de la asunción a prorrata por parte de FUNESPAÑA, S.L. de lo denominado por ella "pasivos" considera el Interventor General, que no son valorables ya que, la adquisición por ella del 49% del capital de la E.M.S.F.M.S.A., suponía la asunción automática de los activos y de los pasivos.

Por último señalaba, en cuanto a la retribución por la gestión interesada por FUNESPAÑA, S.L., que la misma era confusa y podría interpretarse que esta entidad reclama una retribución por la gestión del 20% de los beneficios netos antes de impuestos, además de lo que pudiera corresponderle por la participación en los beneficios derivada de la titularidad del 49% del capital, lo que conduciría a que FUNESPAÑA, S.L., recibiría un 65% de los beneficios netos después de impuestos frente al 35% que percibiría el Ayuntamiento a pesar de ser titular del 51% del capital de la entidad.

No obstante, el 15 de diciembre de 1992 las Comisiones Informativas de Régimen Interior y Personal y Sanidad y Consumo aprobaron la propuesta de adjudicación por 12 votos a favor con 4 en contra.

DÉCIMO OCTAVO.- El 21 de diciembre de 1992, previendo la adjudicación del concurso a favor de FUNESPAÑA, S.L., el Consejo de Administración de la E.M.S.F.M.S.A. acordó la refundición de las acciones en el mismo modo previsto en su reunión de 3 de diciembre, y acordó ampliar el capital de la empresa en 90.000 pesetas, mediante la emisión de 9 acciones nominativas de 10.000 pesetas nominales cada una, numeradas del 34.301 al 34.309, ambas inclusive, con prima de emisión de 200.000.000 de pesetas, previa renuncia a la suscripción por parte del Pleno del Ayuntamiento de Madrid.

Se inició entonces un expediente que fue informado el 18 de diciembre de 1992 por el Interventor General, el cual, reiterando el contenido del evacuado en fecha 14 de diciembre anterior, vinculó esa ampliación de capital con la determinación previa del Patrimonio Neto de la Empresa Mixta.

El día 22 de diciembre de 1992 el Pleno del Ayuntamiento de Madrid acordó por mayoría la adjudicación del 49% del capital de la E.M.S.F.M.S.A. a FUNESPAÑA, S.L.

El 29 de diciembre de 1992, por el Consejo de Administración fue nombrado Luis Miguel Gerente de la E.M.S.F.M.S.A. y el 30 de diciembre, el todavía Presidente de la E.M.S.F.M.S.A., don Ramón, suscribió con don Luis Miguel el contrato de este último como Gerente de la Entidad con duración indefinida y con una retribución bruta anual de 10.000.000 de pesetas.

DÉCIMO NOVENO.- Para poder hacer frente a su oferta y para cumplir con lo pactado con don Gabriel, don Luis Miguel propuso el 7 de enero de 1993 a la Junta General de accionistas de FUNESPAÑA, S.L., que lo acordó, la ampliación de su capital social en cuantía de 200.000.000 de pesetas mediante la emisión de veinte mil participaciones con los números 10.001 a 30.000, por el precio de diez (sic) pesetas como valor nominal, y su asunción proporcional por los socios, suscribiendo de tal ampliación don Salvador 1.120 participaciones y don Luis Miguel 12.420, autorizándose a este último, modificando para él exclusivamente los acuerdos que regían con anterioridad, a transmitirlas libremente sin la preferencia de los demás socios, al tiempo que se le otorgaron poderes para designar a las "personas físicas o jurídicas que representarán a FUNESPAÑA, S.L. en el Consejo de Administración de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid", y se le reconoce como "único interlocutor" en nombre y representación de FUNESPAÑA, S.L. para cualquier incidencia o negociación que surja referente al proceso de adjudicación del 49% de las acciones de la E.M.S.F.M.S.A. y se acuerda asimismo, al preverse "un aumento del número de socios", la transformación de la Sociedad Limitada en Sociedad Anónima, contemplando la existencia en su Consejo de Administración de un Consejero Delegado, persona física o jurídica, que no reúna la condición de socio.

Las participaciones finalmente suscritas por don Luis Miguel y por don Salvador fueron 13.266 y 1.197, respectivamente, ya que al no concurrir uno de los socios a la ampliación su parte acreció proporcionalmente la participación de los demás.

Esta ampliación, junto con la cesión por parte de los socios a don Luis Miguel del 20% de sus participaciones hizo de éste el socio mayoritario y le dio el control definitivo de FUNESPAÑA, S.L.

VIGÉSIMO.- Adjudicado el concurso, el 15 de enero de 1993, el Jefe del Departamento de Patrimonio, con el V.º B.º del Director de Servicios Internos con el "Conforme" del Concejal Delegado del Área de Régimen Interior y Personal, don Antonio, recibido el expediente para proceder a su ejecución, realizó las siguientes precisiones:

"Devuelto por el Departamento de Constitución y Funcionamiento Corporativo el presente expediente, una vez aprobado por el Pleno, se ha procedido a comunicar su aprobación y contenido a los servicios competentes y demás interesados, procediendo seguidamente su ejecución para la cual procede partir de la propuesta formulada por la Empresa concesionaria (sin perjuicio de su necesaria adecuación al Pliego de Condiciones, en caso de discordancia) propuesta que se compone de los siguientes puntos:

1.º Compra de las Acciones por un valor de 100 pesetas. Este punto parte de que el pasivo es superior al activo. No obstante y visto el contenido del informe de la Intervención General incorporado en el expediente, en el que se observan reservas sobre la realidad de tal hipótesis, deberá estarse, en última instancia, al resultado que se derive de los oportunos mecanismos compensatorios de deudas, en la inteligencia de que, de resultar positivo el saldo, deberá procederse por parte de la Empresa ha hacerse efectiva la cantidad que proporcionalmente proceda.

2.º. Ampliación de capital social, reforma de estatutos y refundición de acciones.- Se ha tramitado en expediente separado, por la propia Empresa Municipal de Servicios Funerarios S.A. de Madrid, habiendo sido aprobado por el Ayuntamiento Pleno en fecha 22 de diciembre último, habiéndose recabado a tal respecto la información pertinente para su constancia en el Departamento de Patrimonio a los efectos oportunos.

3.º. Fondo de Maniobra negativo.- Dada la conexión de este asunto con el punto primero arriba trascrito, habrá de reflejarse las incidencias concretas que se deriven en el oportuno contrato que se suscriba con el adjudicatario en su momento.

4.º. Dotación de Fondo de Pensiones, Pasivo Laboral y Pórtico de la Almudena.- Los compromisos que a tal respecto ha asumido la Empresa adjudicataria, deberán plasmarse en el correspondiente contrato, previas las garantías y cauciones apropiadas al caso, de conformidad con las previsiones que al respecto establezcan los servicios pertinentes del Área de Hacienda y Economía, Intervención General y, en su caso, la Dirección de Servicios de Seguimiento de Empresas.

5.º. Concreción de la concesión del Servicio de Cementerios.- Se está tramitando el oportuno expediente, iniciando a través del Área de Sanidad y Consumo.

6.º. Expediente de compensación de deudas.- Igualmente se halla en estado de tramitación, iniciado por los Servicios pertinentes de la antedicha Área.

Conclusión: Dado que, como ha quedado reflejado en el decurso de lo expuesto, las concretas implicaciones derivadas de la puesta a punto del acuerdo de adjudicación que nos ocupa, por la índole especial de sus contenidos, están siendo desarrolladas en los separados expedientes a que se ha hecho mención, entendemos que corresponde a los Servicios Técnicos correspondientes del Área de Hacienda y Economía, de la Intervención General y, en su caso de la Dirección de Servicios de Seguimiento de Empresas el pronunciamiento y la valoración de los requisitos que hayan de cumplirse al respecto, y que preceptivamente habrán de ser incorporados en los previos informes, que deberán preceder a las oportunas aprobaciones por el Pleno, sin perjuicio de que por el Departamento de Patrimonio se tome ulteriormente nota de los resultados de las medidas que al respecto se adopten, para su preceptiva constancia y ulteriores efectos que de ello se deriven.

Igualmente deberá remitirse el presente expediente a la Secretaría General, a fin de que se cumplan los requisitos relacionados con la formalización de la fianza y el correspondiente contrato".

VIGÉSIMO PRIMERO.- El 22 de enero de 1993 el Pleno del Ayuntamiento de Madrid designó Presidente y Consejeros representantes del capital municipal en la E.M.S.F.M.S.A., nombramientos que fueron ratificados por la entidad en Junta General Extraordinaria de Accionistas de 25 de enero de 1993, en la cual se nombraron también, a propuesta de FUNESPAÑA, S.L., siete nuevos Consejeros, entre ellos, don Gabriel y don Luis Miguel.

Simultáneamente a la toma de posesión del nuevo Presidente, cesó de su cargo don Ramón.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- El 3 de febrero de 1993 el Presidente de la E.M.S.F.M.S.A., en nombre y representación de ésta, suscribió (una vez asesorado sobre su contenido por don Gabriel) con don Luis Miguel, en nombre y representación de FUNESPAÑA, S.L., el contrato de gestión que, redactado por FUNESPAÑA, S.L., contemplaba una validez para el mismo hasta la liquidación de la de la E.M.S.F.M.S.A., con cláusula de prórroga automática para el supuesto de que "continuase la actividad de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A., al vencimiento del plazo de su vigencia establecido en el año 2016", atribuyéndose a FUNESPAÑA, S.L. la designación de siete consejeros en la E.M.S.F.M.S.A.

En la estipulación segunda del contrato se aseveraba que la deuda por importe de 2.274.747.645 pesetas "ha quedado congelada y el Ayuntamiento la compensará garantizando su no exigibilidad".

En su estipulación tercera se fijaba como retribución a FUNESPAÑA, S.L. por la gestión de la suma equivalente al 20% de los beneficios de la E.M.S.F.M.S.A., antes de impuestos, cantidad que debía de ser liquidada trimestralmente los días 1/04/, 1/07, 1/10 y 1/01, previéndose de modo expreso que en ningún caso quedarían incluidos en esa retribución ni los sueldos ni los gastos correspondientes a los directivos de la E.M.S.F.M.S.A. contratados a propuesta de FUNESPAÑA, S.L., asegurándose con ello la percepción íntegra de la retribución.

VIGÉSIMO TERCERO.- A pesar de las precisiones efectuadas por el Departamento de Patrimonio, de lo que el pliego prevenía en cuanto al precio que "posponía su fijación definitiva al acuerdo de adjudicación, a resultas de la licitación", de que la propia oferta de adquisición fijaba como precio de adquisición el 49% del Patrimonio Neto, de las advertencias de los técnicos sobre la necesidad de extremar el rigor en la ejecución de las operaciones y de los informes del Interventor advirtiendo de que la condición previa e imprescindible de la oferta en relación con la deuda de la E.M.S.F.M.S.A. con el Ayuntamiento por los sueldos de los funcionarios incidía de modo relevante en el Patrimonio Neto de la Entidad, el Primer Teniente de Alcalde, don Pedro Jesús, de quien dependía directamente la Dirección de Servicios Jurídicos y Control de Empresas, encargada del seguimiento de la adjudicación, para poder continuar con su objetivo de privatizar la E.M.S.F.M.S.A. dentro del ejercicio económico, hizo caso omiso de tales cautelas y advertencias y se abstuvo de dar cumplimiento alguno a lo que de manera expresa y explícita se ordenaba en el mismo acuerdo plenario de adjudicación para que, siguiendo el criterio de los previos informes técnicos, se cuidaran "escrupulosamente" las operaciones de ejecución y, en contra de lo informado, no llevó a cabo ni dio orden alguna para que se calculara el verdadero valor neto patrimonial de la empresa a 31/12/1992, ni para la subsiguiente determinación del precio como pedía el Interventor.

No obstante, sí decidió el 19 de enero de 1993 proponer al Pleno del Ayuntamiento de Madrid el cumplimiento de la condición previa impuesta por la oferente, propuesta que también informó don Gabriel, a pesar de haber sido ya nombrado consejero de la E.M.S.F.M.S.A. a propuesta de FUNESPAÑA, S.L., y obviando el informe del Interventor General sobre la oferta y de que había informado reiteradamente que el cumplimiento de la condición previa afectaba de modo relevante al Patrimonio Neto de la E.M.S.F.M.S.A., firmó el 17 de febrero de 1992 con don Luis Miguel el contrato de formalización de la adjudicación por el precio de 4.058.750.100 pesetas.

De este modo, el Pleno, de conformidad con lo propuesto por quien había sido encargado de la consecución del proceso de privatización de la E.M.S.F.M.S.A. y, por ende, el único con posibilidad de conformar la voluntad colectiva de su grupo municipal, en sesión celebrada el 26/02/93, aprobó la siguiente propuesta:

"PRIMERO.- Aprobar una aportación municipal, extraordinaria sin carácter de subvención a la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A., por el importe de la deuda que la misma tiene con este Ayuntamiento por los gastos y suplidos del personal funcionario en comisión de servicios en las misma, generada durante los ejercicios de 1.987 a 1.992 y cifrada al 30 de septiembre de 1.992 en 2.274.747.645.- Ptas. (DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTAS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTAS CUARENTA Y CINCO PESETAS).

SEGUNDO.- El pago de la citada aportación se realizará mediante la compensación de la referida deuda.

TERCERO.- El citado gasto se imputará al Capítulo VII (Transferencias de Capital) de los Presupuestos del Ayuntamiento de Madrid, de los ejercicios y en las cuantías siguientes:

Año 1993: 14.747.645.-Ptas.

Año 1994: 1. 130.000.000.- Ptas.

Año: 1995: 1. 130.000.000.- Ptas.

No obstante, el importe de las referidas cantidades se adecuará a las disponibilidades presupuestarias de dichos ejercicios.

CUARTO.- El presente acuerdo queda condicionado a la habilitación, en este ejercicio, de un crédito extraordinario para atender la cantidad imputada al mismo." Acuerdo éste que supuso la efectiva condonación de la deuda de 2.274.747.645 que la E.M.S.F.M.S.A. tenía con el Ayuntamiento, lo que, conforme al plan trazado por don Gabriel y don Luis Miguel, determinó que FUNESPAÑA, S.L. adquiriera definitivamente el 49% del capital social de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid por el precio de 100 pesetas, que ingresó la adjudicataria en la Tesorería del Ayuntamiento de Madrid, a pesar de que, el Patrimonio Neto de la E.M.S.F.M.S.A. por mor de tal condonación se había tornado, según los propios cálculos de la oferente, en 2.168.747.645 positivo, y según la regular contabilidad de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios, S.A. en positivo por importe de 2.735.000.000 de pesetas a 31 de diciembre de 1992.

El 8 de febrero de 1993 se materializó la adquisición por parte de FUNESPAÑA, S.L. del 49% del capital social de la E.M.S.F.M. S.A. mediante la suscripción por aquella de 9 acciones de una ampliación de capital de 90.000 pesetas con una prima de emisión de 199.910.000 pesetas que se ingresaron en las cuentas de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, y la transmisión por parte del Ayuntamiento de 16.800 acciones nominativas por el precio de 100 pesetas, cuando el Patrimonio Neto de la E.M.S.F.M.S.A., atendiendo a la contabilidad real de la entidad, descontada la dotación íntegra del complemento de pensiones, ascendía a 2.523.000.000 de pesetas con lo que el 49% equivalía a 1.236.270.000 de pesetas, precio que debió pagar FUNESPAÑA, S.L. por él siendo innecesaria la ampliación de capital de 200.000.000 de pesetas.

VIGÉSIMO CUARTO.- La condonación de la deuda verificada con posterioridad a la adjudicación a FUNESPAÑA, S.L. supuso entonces un beneficio extraordinario para la E.M.S.F.M.S.A. de 2.274.747.645 pesetas que favoreció en igual medida a la adjudicataria al ser contabilizado por la nueva gerencia de la E.M.S.F.M.S.A. como "Ingresos extraordinarios" del ejercicio correspondiente al año 1993, lo que además de mejorar la imagen de la gestión, beneficiaba a la entidad adjudicataria.

El Interventor General del Ayuntamiento en su escrito de 4 de marzo de 1994, para evitar ese beneficio, mostró su oposición a la inclusión de tal partida en la cuenta 778, "Ingresos extraordinarios", como un resultado extraordinario del ejercicio de 1993, reiterando los informes de la Intervención General de fechas 14 y 18 de diciembre de 1992 sobre "Adjudicación del concurso convocado para la integración de capital privado en la E.M.S.F.M.S.A." y de 16 de febrero de 1993 sobre "Compensación de la deuda que la E.M.S.F.M.S.A. tenía con el Ayuntamiento con los gastos que por similar cuantía ha realizado la empresa en obras de urbanización en los cementerios municipales", informando que el citado importe de 2.274.747.645 de pesetas había de ser considerado a todos los efectos como un "Ingreso de ejercicios anteriores" generado en su totalidad con antelación al 22 de diciembre de 1992, y debía de quedar reflejado como tal en las cuentas anuales del ejercicio 1993".

Como consecuencia de tal informe se procedió por la Empresa Mixta a corregir ese asiento imputando la partida a la cuenta "Beneficios e ingresos de ejercicios anteriores", lo que impidió que su importe fuera considerado en la cuantificación de la retribución a FUNESPAÑA, S.L. por su gestión, sin embargo, esta partida sí quedó convertida en reservas voluntarias lo cual, solo debido a los informes de intervención insistiendo en la clasificación adecuada de la partida que impidiera su disposición por parte del socio privado, fue declarado en 1996 por la Junta General de Accionistas de la E.M.S.F.M.S.A. no susceptible de reparto y, finalmente, una vez iniciado el Proceso de Fiscalización por el Tribunal de Cuentas y antes de que éste concluyera, fue declarada su exigibilidad por parte del Ayuntamiento, siendo definitivamente devuelta al Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid a lo largo de los años 1999 a 2005.

VIGÉSIMO QUINTO.- Conseguida la adjudicación del concurso a favor de FUNESPAÑA, S.L., don Luis Miguel y don Gabriel continuaron realizando las actuaciones necesarias para dar cumplimiento a sus acuerdos previos.

Para ello, el día 3 de febrero de 1992, fecha del contrato de gestión entre la E.M.S.F.M.S.A y FUNESPAÑA, S.L., don Luis Miguel suscribió con el acusado don Javier, mayor de edad, sin antecedentes penales, en su condición de representante legal de la entidad ITCON, B.V., entidad ligada a don Gabriel, un contrato de prestación de servicios a FUNESPAÑA, S.L., cuya única finalidad era sustraer del control de los socios de FUNESPAÑA, S.L. la retribución que por la gestión de la E.M.S.F.M.S.A percibiría FUNESPAÑA, S.L., distribuirla entre don Luis Miguel y don Gabriel, e impedir además que tributara a la Hacienda Pública, sin que haya quedado acreditado que Javier tuviera conocimiento de la falta de objeto del contrato suscrito ni de su finalidad última.

Continuando con su pacto, como quiera que don Luis Miguel y don Salvador carecían de capacidad económica para poder formalizar económicamente la adjudicación, el 8 de febrero de 1993, don Gabriel realizó la aportación de los fondos que aquellos necesitaban para suscribir la ampliación de capital acordada por FUNESPAÑA, S.L. para hacer frente al pago de los 200.000.000 de pesetas de su oferta para la adquisición de las acciones representativas del 49% del capital de la E.M.S.F.M.S.A., a tal fin transfirió la suma de 140.400.000 pesetas a la cuenta n.º 6701909290 que FUNESPAÑA, S.L. tenía en la sucursal del Barclays Bank sita en la Plaza de Colón de esta capital desde una cuenta de crédito abierta en una sucursal del mismo Banco en la localidad francesa de Biarritz, de la que era titular la sociedad "INVERSERVICES INTERNATIONAL, A.V.V." Como justificación de esa aportación y para integrar a don Gabriel como partícipe en FUNESPAÑA, S.L. y con ello en la E.M.S.F.M.S.A., don Luis Miguel vendió el 18 de febrero de 1993 a "INVERSERVICES INTERNATIONAL, A.V.V.", en escritura pública otorgada ante Corredor de Comercio Colegiado, 10.020 (diez mil veinte) participaciones sociales, de diez mil pesetas de valor nominal cada una, de la sociedad de responsabilidad limitada FUNESPAÑA, S.L. por el precio de cien millones doscientas mil pesetas (100.200.000 pesetas), cantidad que el vendedor declaró recibidas otorgando por ello carta de pago al comprador.

En la misma fecha, con vencimiento el 8 de febrero de 1994, don Luis Miguel, para asegurar a don Gabriel el resto de su aportación dineraria y su participación societaria, cedió la posesión en prenda a "INVERSERVICES INTERNATIONAL, A.V.V." 7.680 participaciones de su propiedad en FUNESPAÑA, S.L., por importe de 79.000.000 de pesetas, conservando el pignorante el ejercicio de sus derechos como socio en la sociedad.

VIGÉSIMO SEXTO.- Para mantener oculta la relación de don Gabriel con FUNESPAÑA, S.L., la operación de venta de las participaciones de FUNESPAÑA, S.L. a INVERSERVICES INTERNATIONAL, A.V.V., no fue en aquel momento comunicada a la Subdirección General de Transacciones Exteriores ni por el vendedor ni por el Corredor de Comercio que la intervino.

La necesidad de completar el expediente para la salida a Bolsa de FUNESPAÑA, S.L. y para poder ser atribuidas a don Gabriel las participaciones objeto de aquella venta, exigió la comunicación de aquella transmisión a la Subdirección General de Transacciones Exteriores.

Esa comunicación precisaba ser realizada por fedatario público encargándose por el interesado el cumplimiento de ese requisito al acusado don Federico, mayor de edad, sin antecedentes penales, Corredor de Comercio Colegiado, quien la efectuó el 15 de enero de 1998 mediante la suscripción del Impreso Normalizado Modelo MCI, creado al efecto por la Subdirección General de Transacciones Exteriores con fines informativos y estadísticos, previa comprobación de la existencia de la operación, de la transferencia del Banco de España y de la corrección de comunicar la operación transcurridos cinco años desde su realización.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Las cantidades percibidas por FUNESPAÑA, S.L. como canon de gestión de la E.M.S.F.M.S.A durante el año 1993, como se ha dicho, fueron desviadas a don Gabriel y don Luis Miguel a través de ITCON, B.V., de este modo se distribuyeron entre ambos lo que eran beneficios y minoraron la base imponible del Impuesto de Sociedades de FUNESPAÑA, S.L. que dejó de abonar a la Hacienda Pública la cantidad de 47.978.377 de pesetas (288.355,85 euros) al contabilizar la suma de 148.148.945 pesetas (890.393,09 euros) como gasto de gestión en la declaración del Impuesto de Sociedades del ejercicio correspondiente al año 1993, presentada el 22/04/1994 por el representante legal de FUNESPAÑA, S.L., don Salvador, los inexistentes servicios a ITCON, B.V., gasto ficticio que se documentó en facturas confeccionadas al efecto.

VIGÉSIMO OCTAVO.- A partir de enero de 1994 también desviaron las liquidaciones trimestrales abonadas por la E.M.S.F.M.S.A. a FUNESPAÑA, S.L. a través de: ITCON, B.V. por importe de 25.605.149 pesetas (153.890,04 euros); AGYSIN HOLDING, sociedad radicada en el extranjero ligada a don Gabriel, por importe de 23.500.000 de pesetas (141.237,84 euros); La Previsora Almeriense, S.A., por importe de 114.028.050 de pesetas; INVAFI, S.A., por igual cuantía; ASTALDO, S.L. por importe de 143.684.783 pesetas; e IAF, S.L. por la misma suma.

Las cuatro últimas mercantiles presentaron su declaración del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio del año 1994.

Por su parte, FUNESPAÑA, S.L. dedujo todas las cantidades como gastos de gestión en su declaración del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 1994.

No obstante, no ha quedado acreditado en el juicio qué cantidades de las percibidas por cada una de ellas correspondían a mero reparto de beneficios y cuál se correspondía con retribución por servicios prestados a FUNESPAÑA, S.L. directamente por las sociedades citadas o por sus titulares.

VIGÉSIMO NOVENO.- En julio de 1994 don Luis Miguel y don Gabriel, encargaron al acusado Ángel, mayor de edad, sin antecedentes penales, asesor fiscal de la E.M.S.F.M.S.A. desde enero de 1993, y a otras personas a las que no afecta este proceso, la constitución de dos sociedades denominadas INVERSIONES Y ASESORAMIENTO FUNERARIO, S.L. (I.A.F., S.L.), y ASTALDO, S.L., la primera una sociedad familiar de don Luis Miguel y la segunda de don Gabriel.

Creadas las sociedades mencionadas, fueron a partir de ese momento utilizadas por don Luis Miguel y por don Gabriel para sustraer la retribución que FUNESPAÑA, S.L. percibía de la Empresa Mixta del control de los socios de FUNESPAÑA, S.L. distribuyéndola entre ambos y para evitar que la misma tributara a la Hacienda Pública, para lo cual don Salvador, suscribió con dichas compañías sendos contratos idénticos que sirvieron por un lado, para la externalización de la gestión, expansión y promoción de FUNESPAÑA, S.L., como rezaba el contrato y, por otro, para facturar como gastos de FUNESPAÑA, S.L.

las sumas que esta entidad recibía por su gestión de la E.M.S.F.M.S.A., sin que conste que las personas que participaron en la inicial constitución de las sociedades, ni los que suscribieron los contratos en su representación, tuvieran conocimiento de su finalidad real.

Tanto las cantidades invertidas en la gestión, expansión y promoción de la entidad, susceptibles de ser deducidos como gastos de la sociedad, como las que solo obedecían a reparto de beneficios entre don Luis Miguel y don Gabriel del canon de gestión de la E.M.S.F.M.S.A., no susceptibles de deducción, fueron contabilizadas y deducidas por FUNESPAÑA, S.L. como gastos de explotación en las declaraciones del Impuesto de Sociedades de los ejercicios correspondientes a 1994, 1995, 1996 y 1997, presentadas por don Salvador, deduciendo en ellas como gasto de gestión la cantidad de 287.369.566 de pesetas en 1994, 534.856.986 pesetas en 1995, 510.230.069 pesetas en 1996 y 618.181.822 pesetas, sin que, por la confusión creada entre los gastos reales y los ficticios, hayan quedado deslindadas en juicio qué sumas de las cantidades totales deducidas en cada ejercicio pueda ser imputada exclusivamente a reparto de beneficios y, por ende, a cuánto ascendió la cuantía de la cuota defraudada a la Hacienda Pública en la declaración del Impuesto de Sociedades en cada uno de los ejercicios fiscales mencionados.

Las dos sociedades, I.A.F., S.L., y ASTALDO, S.L., se acogieron a una bonificación del 95% de la cuota del Impuesto de Sociedades prevista en la Ley 22/1.993 de 29 de Diciembre de Medidas Fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la protección por desempleo, al cumplir con los requisitos previstos para ello en la norma.

TRIGÉSIMO.- Este proceso se inició por querella formulada por el Ministerio Fiscal, con fecha 17 de septiembre de 1999 que fue admitida a trámite el 22 de septiembre siguiente, abriéndose juicio oral contra los acusados para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por auto de fecha 16 de septiembre de 2002, Tribunal que se inhibió para el conocimiento de la causa en favor de la Audiencia Provincial de Madrid por auto de fecha 22 de octubre de 2003, y se turnó para enjuiciamiento a esta Sección el día 10 de febrero de 2004, iniciándose la celebración de la vista oral el día 7 de mayo de 2007 finalizando el día 8 de enero de 2008, incidiendo en el retraso de la tramitación de la causa el cambio de tribunal juzgador debido al desaforamiento de don Pedro Jesús y a otras causas no imputables a los acusados entre ellas la espera a la disponibilidad de fechas para la celebración del juicio oral.

III.- MOTIVACIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Han servido como base para la declaración del hecho probado primero los informes realizados por don Luis Pablo, Gerente de la E.M.S.F.M.S.A. para el Consejo de Administración, cuyo contenido fue ratificado por él en juicio y obran en autos a los folios 913 a 925, 815 a 828 y 940 a 945.

Acusaciones, defensas y acusados admitieron la existencia de la crisis económico-financiera que estaba atravesando la entidad así como sus causas, admitiendo la necesidad de la mayoría de las obras acometidas en los cementerios, prueba de ello es el informe previo al Pleno de 28 de julio de 1992 que efectúa don Ramón, en el que analiza las causas de la crisis y asume sustancialmente las cifras aportadas por el Gerente de la entidad que muestran una situación de deterioro económico que al propio Gerente le llevó a calificarla en sus informes de "quiebra técnica", término que se asumió, aunque con distinto significado, por todos los Grupos Municipales (folios 422 a 431 también numerados como 7.861 a 7.871, de los que hay que sustraer obviamente sus valoraciones sobre el acierto o no de la gestión por no corresponder a este Tribunal su análisis).

Se afirma en este hecho que la única medida adoptada, de las propuestas por el Gerente de la entidad para su reflotamiento, fue la de aumentar las tarifas, tal afirmación se deduce del informe de la gerencia contenido en el acta del Consejo de Administración de 23 de abril de 1992 (Libro de Actas folios 12 y siguientes, Anexo II.3 Tomo XXXX y folios 815 a 828) y de todas las actuaciones subsiguientes de la Corporación que desembocaron en el Pleno de 28 de julio de 1992.

El carácter sustancial de la defensa de la E.M.S.F.M.S.A. frente a la actividad de funerarias privadas para su reequilibrio, se ha afirmado en este momento porque ya desde el inicio del intento de reflotamiento de la entidad fueron reclamadas las medidas con ese carácter por don Ramón y por don Luis Pablo, así lo declararon ambos en juicio, y fueron corroboradas por las declaraciones de los testigos, trabajadores de la E.M.S.F.M.S.A., que señalaron como uno de los problemas más graves, porque impedía obtener los ingresos necesarios para hace frente a los gastos, el descenso de los servicios por la presencia de "funerarias piratas".

Fueron precisamente las medidas interesadas por don Ramón a sus compañeros de gobierno las que pusieron de manifiesto la reticencia de éstos a cumplirlas y las distintas posiciones políticas existentes en el Grupo Municipal gobernante para la solución del problema. Así aparece recogido por el Comité de Empresa en las cartas que remitió entre otros, a don Pedro Jesús y a don Ramón (folios 1700 y ss) y se reflejó por la prensa del momento. En 22 de febrero de 1992 el diario "El SOL" escribía sobre lo que él mismo denominaba la guerra del Ayuntamiento contra las "funerarias piratas" que intentaban romper el monopolio de la Empresa Municipal, así como de las discrepancias entre el Concejal de Sanidad y Consumo, que propugnaba el cierre inmediato de las funerarias que se habían instalado irregularmente en distintos distritos de Madrid, y otros concejales de su grupo político que mantenían la dificultad de hacerlo".... La prensa recogía también lo que calificaba como "la posibilidad de un nuevo enfrentamiento dentro del Grupo de Gobierno municipal, entre los partidarios de potenciar el monopolio del Ayuntamiento de Madrid en los servicios funerarios que prestan a los ciudadanos y los que aseguran que.... lo mejor es privatizar" (folios 1027 a 1047).

SEGUNDO.- Que en ese contexto y fechas fue cuando se conocieron don Ramón y don Gabriel ha resultado acreditado por las declaraciones de ambos al no haber sido refutadas por otras pruebas, resultando además corroboradas por la declaración del testigo don Luis Pablo, quien manifestó durante la instrucción de la causa y ratificó en juicio, que el Sr. Ramón le comentó que había conocido en esas fechas a una persona, refiriéndose al Sr. Gabriel, que le parecía idónea para dar una segunda opinión sobre el monopolio y a él, que junto con el asesor jurídico, don Lucio, sostenía su legalidad le pareció adecuado que otra persona lo aseverara, suscribiéndose entonces el contrato al que se hace referencia y que obra a los folios 8.738 a 8740.

Afirmamos que a partir de ese momento se inicia una relación de prestación de servicios entre don Gabriel, la E.M.S.F.M.S.A. y el Ayuntamiento porque a este contrato suscrito con el Gerente de la E.M.S.F.M.S.A. le sucedieron otros como: "servicios prestados -a esa entidad- desde el 7 de mayo al 13 de octubre de 1992 relacionados con el proyecto de integración de capital privado", según consta en la facturada girada al Presidente de la E.M.S.F.M.S.A. (factura 52/92 por importe de 8.050.000 pesetas al folio 4062), el contrato de 6 de julio de 1992 en el que se contrata a INVAFI, S.A. por plazo de dos años, a razón de 800.000 pesetas más I.V.A. al mes (folios 8741 a 8744) "para que se haga cargo, en general, de todas las cuestiones jurídicas que se le puedan plantear, así como de las cuestiones litigiosas que se le susciten ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, complementando y apoyando a los equipos existentes en la actualidad en la Compañía", los servicios prestados en relación con "análisis, estudio y valoración de las proposiciones de los candidatos a participar en el proceso de integración de capital privado de la E.M.S.F.M.S.A., incluyendo todas las reuniones mantenidas por los grupos inicialmente interesados en participar en este proceso y las mantenidas con posterioridad con los tres ofertantes y los informes de valoración jurídica de cada una de las ofertas", factura 54/92 por importe de 13.800.000 pesetas, al folio 4069.

Es cierto que los contratos se suscriben entre el Gerente de la E.M.S.F.M.S.A. y don Gabriel y que las facturas referidas se abonan también por aquella, pero, aún así, se afirma que la relación se establece también con el Ayuntamiento porque tanto don Ramón, como don Luis Pablo manifestaron en juicio desconocer otros contratos distintos de los reseñados y, del texto de las facturas, se deduce que las mismas obedecen a servicios relacionados con los intereses que en ese momento tenía el grupo político mayoritario del Ayuntamiento, integrar capital privado en la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, lo cual, desde luego, estaba muy alejado del interés del Gerente de la E.M.S.F.M.S.A. que igual que se mostró abiertamente contrario en juicio, había manifestado su oposición a las tesis privatizadoras ante el Consejo de Administración, basta para llegar a esa conclusión leer las actas del Consejo de 23 de abril y de 2 de octubre de 1992.

Es el propio tenor de los encargos recibidos y de la descripción de los servicios prestados lo que permite afirmar que don Gabriel fue adquiriendo un conocimiento profundo y extenso de la E.M.S.F.M.S.A., pues resulta obvio que para poder emitir informe sobre su "estatuto jurídico, estrategia y viabilidad" hubieron de proporcionársele todos los datos necesarios, además así lo declaró el Sr. Luis Pablo en juicio.

Es cierto que en la Instrucción este testigo declaró que el Sr. Gabriel nunca le pidió datos relativos a balances numéricos de la Empresa, pero como relató gráficamente en juicio, "se le contrató como su asesor, se metía en su despacho" y escuchaba "hasta sus reflexiones" y, desde luego, los informes del Gerente a los que se ha hecho referencia eran reiterativos en cuanto al análisis de las cifras y de sus causas coyunturales centradas en la ejecución de una obras que tenían previsto su final en 1993, en unas tarifas que hasta el 1 de enero de 1992 se habían mantenido por debajo del coste del servicio y en la falta de apertura de cauces por parte de la Corporación para defensa del monopolio y a todos ellos tuvo acceso don Gabriel.

Por último, es la descripción del objeto descrito por don Gabriel en la factura 52/92 (folio 4062), anteriormente transcrita, lo que permite afirmar que conocía los deseos del Equipo de Gobierno de solventar los problemas de la E.M.S.F.M.S.A. mediante la integración de capital privado y que fuera éste quien se hiciera cargo de su gestión.

TERCERO.- Es de nuevo el informe del Gerente de la Empresa Mixta obrante a los folios 926 a 939 (de 23 de abril de 1992) lo que sirve de base para afirmar que la subida de las tarifas como única medida no era suficiente para paliar las dificultades económicas, pero se afirma también que no lo era en ese momento porque, como declaró en juicio, cuando emitió su informe, todavía el aumento de tarifas no había desplegado sus efectos, pero esa subida sería trascendente, lo que iba a suponer era el equilibrio de las tarifas con su coste, de modo que la empresa podría entrar en beneficios de modo inmediato al venderse a su precio tanto los construidos en ese momento como los que se iban a liberar, esperándose "un chorro de dinero" y así resultó, pues el aumento de las tarifas, como informó en juicio la perito doña Inés (página 14 de su informe a los folios 4594 a 4616), y consta en la página 11 del Informe de Fiscalización de la E.M.S.F.M.S.A., 1992 y 1993, efectuado por el Tribunal de Cuentas (aprobado por Resolución de 14 de octubre de 1998, publicado en el Suplemento número 296 del B.O.E. de 11 de diciembre de 1998), ese aumento de las tarifas sí afectó directamente a la capacidad de la Sociedad para generar ingresos y le permitieron "la recuperación del valor contable del inmovilizado... prueba de ello es que los ingresos de la E.M.S.F.M.S.A. aumentaron en 1992 un 29 por ciento", influencia en los ingresos de la subida de tarifas que no contestaron ninguno de los demás peritos que informaron en juicio.

Que esta subida de tarifas fue la única de las medidas adoptadas por el Ayuntamiento ha resultado acreditado por las declaraciones del Gerente de la Empresa Mixta y de don Ramón, quien insistió en juicio en que él sí trasladaba al Equipo de Gobierno las peticiones que le hacía el Gerente de la Empresa Mixta, eso se discutía en las comisiones, pero el "Concejal de Hacienda decía que no había un duro" y no se podía hacer nada. También declaró que denunció insistentemente la presencia de funerarias privadas que les quitaban los servicios, pero le decían que "no podían parar un cadáver", declaraciones que aparecen corroboradas por la declaración de don Pedro Jesús y por las noticias de prensa a las que se ha hecho referencia (folios 1027 y siguientes) y termina de corroborarlo que fue esa solicitud de medidas y las discrepancias que se produjeron en cuanto a su adopción y soluciones las que dieron lugar a la petición del Pleno obrante al folio 8425.

CUARTO.- Que es don Pedro Jesús quien inicia los estudios tendentes a la integración de capital privado y la transferencia a ese sector de la gestión de la E.M.S.F.M.S.A. tiene su base en su propia declaración "coordinaba todo por indicación del Alcalde", lo que corrobora el Decreto de la Alcaldía de 10 de julio de 1989 que establece las funciones de la primera Tenencia de Alcaldía y entre ellas se encuentra la de "coordinación y seguimiento de los servicios descentralizados" (folios 3627 a 3634 y cuyo organigrama consta al folio 3635), pero además, tanto don Ramón, como don Antonio declararon tanto en la Instrucción como en juicio que fue su compañero quien propuso a su grupo político, en el que, como ya se ha dicho había tesis divergentes, la privatización. Declaraciones que también vienen corroboradas por la declaración de don Luis Pablo, quien calificó a don Pedro Jesús como "el abanderado".

Por otro lado todas las empresas interesadas en participar en la E.M.S.F.M.S.A., FUNESPAÑA, S.L., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., POMPAS FÚNEBRES DE PARIS, MAXWELL Y ESPINOSA, A.V. etc., se dirigieron a él como así consta en la trascripción que de las cartas recibidas aportó él mismo al Pleno de 28 de julio de 1992 y todos los informes de los técnicos, el del Jefe del Departamento de Sanidad y Consumo a los folios 8130 a 8141, el del Gerente de la E.M.S.F.M.S.A. a los folios 940 a 945 y el informe de la entidad Maxwell y Espinosa, Agencia de Valores, S.A. a los folios 7433 a 7455, iban a él dirigidos.

Esas comunicaciones de entidades privadas es lo que sirve de base para afirmar que don Pedro Jesús había iniciado, con anterioridad al Pleno citado, entrevistas y conversaciones tendentes a la privatización pues, cuatro de las cartas transcritas a los folios 456 a 460 son respuesta o continuación de "conversaciones anteriores".

De todo ello tuvo conocimiento don Gabriel lo cual se afirma porque, al menos del informe valoración efectuado por Maxwell y Espinosa, A.V. se le remitió copia, como consta en el 7453, por lo que no es descabellado decir que también lo tuvo del resto de los informes interesados pues, no puede obviarse que él mismo estaba realizando un estudio sobre el régimen jurídico y de viabilidad de la Empresa.

QUINTO.- Que la decisión de apoyar las propuestas de privatización parcial de la E.M.S.F.M.S.A. la adoptó el Grupo Municipal en el Gobierno, no ofrece duda pues así lo declararon los tres Concejales acusados y lo corrobora el resultado del Pleno de 28 de julio de 1992 (folios 7860 a 7930) al que se llevaron las propuestas del Partido Popular, entre ellas "dar entrada a la iniciativa privada por un porcentaje máximo del 49%" que fue aprobada con los votos favorables de todos los representantes del Partido Popular en el Pleno.

Que el Pleno referido se cursó con el orden del día expresado aparece así certificado por el Secretario General del Ayuntamiento al folio 928 y el desarrollo completo del Pleno con su resultado obra, como se ha dicho, a los folios 7860 a 7930 y en ellos consta cómo se aprobaron propuestas contradictorias e incompatibles y el examen de su alcance y consecuencias se pospuso al informe del Secretario General.

SEXTO.- No resultó controvertido en juicio que, tras la celebración del Pleno, don Pedro Jesús inició una segunda ronda de entrevistas con interesados en participar en la E.M.S.F.M.S.A. lo que se afirma en los hechos probados es que en ellas estuvo presente e intervino, sin que existiera contrato para ello, don Gabriel, quien se convirtió a partir de ese momento en asesor directo del Primer Teniente de Alcalde.

Que no existía contrato para ese "asesoramiento", como ya se ha dicho, se extrae de las declaraciones del Gerente de la Empresa Mixta y de las de don Ramón, nadie pudo explicar ni el porqué de su presencia en esas reuniones ni qué relevancia tenía aquella, salvo que estuviera, como decía su factura, asesorando el proceso de privatización y, desde luego, ese proceso no lo estaba siguiendo la Empresa Mixta, cuyo Consejo de Administración no se había pronunciado sobre ella (no existe acta alguna en sus libros que verse sobre tal extremo) y su Gerente era francamente contrario a ella como declaró en juicio, sino la Primera Tenencia de Alcaldía y lo cierto es que estuvo presente en todas las reuniones con los finalmente interesados en concurrir al proceso, así lo declararon los testigos don Álvaro, don Jose Luis, don Lázaro don Benedicto y en las que mantuvo don Pedro Jesús con los técnicos del Ayuntamiento como declaró don Alberto, Jefe del Departamento de Sanidad, que manifestó haber conocido al Sr. Gabriel a principios de septiembre y pensó que era "consultor externo del Ayuntamiento".

Don Álvaro declaró en juicio que tuvieron contactos en el Ayuntamiento antes de que se publicara el concurso, tenían por objeto explicar su oferta.

Don Benedicto, que tuvo reuniones informales con el Sr. Luis Pablo y con el Sr. Ramón y oficialmente con el Sr. Pedro Jesús que le presentó al Sr. Gabriel. Aclarando que en la última entrevista que tuvo con ellos, en la que también estuvieron el Sr. Jose Luis y el Sr. Lázaro, valoraron su oferta.

Don Lázaro, declaró en juicio que asistió a Madrid a varias reuniones "porque si salía el concurso, él sería el asesor" y en ellas conoció a don Gabriel.

Don Jose Luis manifestó en juicio que conoció a don Gabriel "como asesor del Ayuntamiento", asistió a reuniones con él a las que asistieron el Sr. Jose Ángel, el Sr. Benedicto y el Sr. Lázaro.

Estas declaraciones son las que además acreditan que tales reuniones le sirvieron a don Gabriel para conocer a los posibles licitadores sus expectativas y sus condiciones para participar en la empresa Mixta y, entre ellos, también a don Luis Miguel pues, además de lo que se dirá, no resulta lógico pensar que tuvo reuniones previas con todos los posibles interesados salvo, precisamente, con quien resultó adjudicatario.

Ese conocimiento lo acredita también la declaración de la testigo doña Begoña, empleada de don Gabriel, quien tanto ante el Instructor como en juicio, a pesar de la presión profesional a la que había sido sometida, declaró haber visto en el despacho de don Gabriel durante el verano (de 1992) a don Luis Miguel, hecho que terminó por reconocer este último en juicio, alegando para justificar su presencia que acudió al despacho del Sr. Gabriel porque allí le dirigieron desde el Ayuntamiento con la finalidad de "recoger el informe sobre el monopolio", explicación que no resulta en absoluto creíble por lo expuesto y porque ese informe se había realizado para uso del Ayuntamiento con lo que es, cuando menos, improbable que no dispusieran allí de él y porque, no se explica porqué, si al folio 1468 obra una carta de don Ramón, fechada en 13 de agosto de 1992, adjuntándole parte del informe de Maxwell y Espinosa, para el envío de otro informe se iba a utilizar en ese caso una vía distinta.

Fueron precisamente esas reuniones y el conocimiento de todos los interesados las que dieron a don Gabriel la información necesaria para "elegir" de entre ellos a don Luis Miguel y entrar en contacto con él, como la persona idónea para llevar a efecto sus planes de participar él mismo en el concurso y conseguir la adjudicación y el control de la E.M.S.F.M.S.A.

Como declaró el Gerente de esa entidad, FUNESPAÑA, S.L. era la empresa más pequeña y con menos experiencia de las que habían mostrado su interés en la Empresa Mixta, valoración que va más allá de una mera suposición porque, cuando FUNESPAÑA, S.L. muestra su interés, es una sociedad radicada en Almería, cuenta con un capital social de 50.000.000 de pesetas (Libro de Actas de FUNESPAÑA, S.L. legalizado en Almería el 8 de julio de 1991), dedicada a la intermediación de servicios funerarios (folio 3354 y 7868), que no tenía más vinculación con la E.M.S.F.M.S.A. que un contrato de adhesión suscrito en enero de 1991, frente a Servicios Funerarios de Aranjuez S.L. que se presentaba como una sociedad instrumental constituida por 14 entidades dedicadas al servicio funerario (folios 7615 a 7637) entre las que, al menos una de las empresas, era ya contratista del Ayuntamiento de Madrid para la construcción de cementerios, y frente a Finca Navacerrada, S.A. que contaba con una larga trayectoria de contratación con el Ayuntamiento de Madrid (desde 1940 declaró su representante legal), entre ellas el mantenimiento y seguridad de los cementerios, por ello FUNESPAÑA, S.L. que era la única empresa "desconocida", era, a su vez, la que resultaba más fácil de conseguir para sus fines que, no eran otros que los expresados, de participar ampliamente en la empresa adjudicataria y, a través de ella, en la E.M.S.F.M.S.A.

Es por todo ello por lo que se afirma que don Gabriel entró en contacto con don Luis Miguel iniciándose entre ellos una intensa colaboración dirigida a que FUNESPAÑA, S.L. formulara una oferta del agrado de los órganos municipales cuyos deseos y necesidades conocía bien el primero porque los estaba asesorando, lo que le permitía asegurar a su interlocutor la adjudicación del concurso a cambio de su participación posterior en la entidad.

Pacto que tuvo su preparación y primer reflejo el 6 de octubre de 1992, un día antes de que se aprobaran los pliegos de condiciones que habrían de regir el concurso público, en la reunión de la Junta General Universal de Partícipes de FUNESPAÑA, S.L.

Esta Sociedad que contaba con un capital social de 50.000.000 de pesetas, representado por 5.000 participaciones de 10.000 pesetas de nominal cada una, de las que 1.250 participaciones eran propiedad de don Luis Miguel y 500 pertenecían a don Salvador, acordó, con carácter privado entre todos los socios, autorizar al Administrador de la entidad, don Salvador, a presentar una oferta a la licitación para la gestión y compra del 49% de las acciones de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, especificando que los gastos que por tal oferta se produjeran correrían íntegramente y de modo exclusivo a cargo de don Luis Miguel, obligándose todos los partícipes de FUNESPAÑA, S.L., en caso de prosperar la oferta, a cederle "un veinte por ciento de las participaciones que cada uno posea en la citada entidad", según consta en el acta obrante al folio 8 del Libro de Actas de FUNESPAÑA, S.L. legalizado el 8 de julio de 1991.

SÉPTIMO.- El informe del Secretario General sobre la naturaleza y la validez de las propuesta aprobadas en el Pleno de 28 de julio de 1992 se contiene a los folios 493 y 7934. De su texto se deduce, y así lo ratificó en juicio su autor, que el Pleno Extraordinario celebrado tenía un carácter meramente "deliberante" pues el mismo había sido convocado con un único orden del día: "Análisis de la situación actual de la E.M.S.F.M.S.A", con lo que, tras realizar el análisis de los preceptos jurídicos que consideró aplicables, concluyó que sobre la naturaleza del Pleno celebrado el 28 de julio y la validez de las propuestas aprobadas en él en el sentido de que, el Pleno Extraordinario celebrado, tenía como único Orden del Día el "Análisis de la situación actual de la E.M.S.F" con lo que las proposiciones adoptadas en la sesión solo tendrían carácter de "recomendaciones" al Equipo de Gobierno, de modo que ese Equipo, para llevarlas a efecto, "debía" de iniciar los correspondientes expedientes, por la vía normal o de urgencia que procediera, sometiendo su resolución a los órganos competentes, señalando que, el citado Equipo, habría de llevar a cabo aquellas gestiones que no dependieran de una resolución de la Corporación.

Este informe corrobora ese carácter meramente "deliberante" del Pleno Extraordinario al que se refirieron en juicio los Concejales acusados y los demás que declararon en juicio, lo cual convierte en irrelevante en esta sede la contradicción existente entre las propuestas adoptadas en él y es lo que permite afirmar que don Pedro Jesús, al disponer llevar a cabo la decisión de iniciar las actuaciones tendentes a la integración de capital privado en la Empresa Mixta, lo hizo amparado por una decisión de naturaleza puramente política adoptada por quien estaba legitimado para ello, su Grupo Político, y de conformidad con lo informado por el órgano técnico competente, el Secretario General del Ayuntamiento, a cuyo informe se remitieron todos los representantes de los Grupos Políticos en el Pleno (véanse folio 56 del acta del Pleno).

La existencia de las reuniones, los asistentes a ellas y el objeto que se debatía ha quedado acreditado por las declaraciones del testigo don Alberto, Jefe del Departamento de Sanidad, quien manifestó en juicio que, a principios de septiembre, el Sr. Pedro Jesús se había dirigido a él diciéndole que llevaban tiempo trabajando el tema, desde ese momento se reunieron en varias ocasiones con anterioridad al dictado de Decreto iniciador del expediente y en esas reuniones, a las que también asistió don Gabriel, debatieron sobre la fórmula más adecuada para la integración del 49% "teniendo en cuenta que se buscaba un profesional en temas funerarios, no se perseguía solo enajenar las acciones".

Esta declaración es la que sirve también para afirmar que además de la integración de capital privado en la E.M.S.F.M.S.A. se pretendía que ese capital gestionara los servicios que se prestaban por ella, lo que corroboró, la declaración de don Franco al decir que esto se suponía desde el momento en que se había adoptado como fórmula para la integración la del Concurso, como también las declaraciones de particulares interesados en participar en la Empresa Mixta quienes fueron unánimes en que en la idea de todos estaba asumir la gestión.

Que fue el Equipo de Gobierno, a través de la Primera Tenencia de Alcaldía, quien asumió el proceso se afirma porque así lo declaró don Alberto, quien aunque no resultó ni muy explícito ni muy claro al exponer las causas de su oposición, manifestó que al oponerse él mismo a que se tramitara el expediente por el Departamento de Sanidad, el proceso lo asumió aquel, lo que viene corroborado porque, una vez atribuida por don Pedro Jesús la competencia para la tramitación del expediente administrativo al Departamento de Patrimonio, fue el Director del Departamento de Seguimiento de Empresas, dependiente de la Primera Tenencia de Alcaldía (folio 3635) quien cursó las instrucciones, al Departamento de Patrimonio, designado por indicación del Jefe del Departamento de Sanidad y del Secretario General, según declararon ambos en juicio.

Se afirma que las instrucciones con el contenido expuesto se cursaron por el Director del Departamento de Seguimiento de Empresas porque, aunque no ha sido traído a juicio, así lo declaró en la instrucción el acusado don Antonio y lo declararon en juicio los testigos don Octavio y don Franco, Jefe del Departamento y Director de Servicios Internos del Área de Patrimonio respectivamente, quienes manifestaron en juicio que no recibieron instrucciones de ninguno de los Concejales, que fue aquella Dirección quien les pidió que introdujeran "la urgencia" ante el riesgo de quiebra e hicieran "un pliego amplio" para que la concurrencia de empresas fuera grande sin que nadie les pidiera que incluyeran en los pliegos la referencia a la gestión pero se suponían cuando se iba a convocar un concurso.

OCTAVO.- El Decreto iniciador del expediente obra a los folios 7703 y 7704, los pliegos de condiciones a los folios 7408 a 7415 y los informes de los técnicos a los que se hace referencia se encuentran en los folios 8352 a 8363.

En este hecho se afirma que para la redacción de los pliegos no se siguieron otras instrucciones que las ya reseñadas en el hecho octavo porque, como se ha dicho en el precedente, así lo declararon don Octavio y don Franco, y lo mismo cabría añadir con relación a los informes de los Técnicos intervinientes en el expediente pues todos ellos declararon haberlos redactado libremente y sin indicación de persona alguna.

Se afirma que el precio lo proporcionó la Concejalía de Sanidad, así lo declararon los anteriormente mencionados y lo corrobora el hecho de que fuera coincidente con la parte correspondiente a la valoración de la Empresa Mixta efectuada por la firma Maxwell y Espinosa, A.V. obrante a los folios 7443 y siguientes, que ha sido trascrito en su integridad.

NOVENO.- Que simultáneamente a la tramitación del expediente se propuso por don Ramón "la compensación de créditos contra la Sociedad y a favor del Ayuntamiento que existen en la actualidad y que se devenguen hasta el 30 de septiembre de 1992, que figuran en nuestro pasivo derivados de las nóminas y cargas sociales de los funcionarios que prestan servicios en los cementerios" "la compensación" y los acuerdos necesarios para llevarla a efecto tienen su reflejo en el acta obrante a los folios 39 vuelto a 47 vuelto del Anexo II.3 Tomo XXXX, en la que también consta el cese del Gerente don Luis Pablo.

Se afirma que no se han acreditado las razones por las que la Junta General Extraordinaria de Accionistas de la E.M.S.F.M.S.A. fue desconvocada porque la alegada, haberse aprobado ya en Pleno la propuesta de la integración de capital privado mediante concurso y los pliegos que iban a regirlo, en nada se vería afectada ya que el valor resultante del 49% del capital, tras la ampliación propuesta, seguía siendo inferior al precio fijado, por el contrario, la modificación de los estatutos propiciaba la transmisión de las acciones que representaban el 49% del capital y, como señaló don Ramón en el acta del Consejo reseñada, seguía las recomendaciones aprobadas en 28 de julio de 1992 y era conforme con las consideraciones vertidas por don Antonio con carácter previo al dictado del Decreto de iniciación del expediente que se ha trascrito en el hecho noveno. No obstante, tampoco se ha acreditado quién aconsejó esa desconvocatoria, pues don Ramón manifestó en juicio que a él "le dijeron" que se desconvocara "porque ya estaban aprobados los pliegos" sin que pueda, sin más, atribuírsele a él tal decisión y sus consecuencias pues, lo obvio, es que fue él quien llevó al Consejo de Administración la propuesta.

DÉCIMO.- El acta del Pleno aprobando la propuesta de integración de capital privado mediante concurso público y sus pliegos obra al folio 7461, la publicación y puesta de manifiesto a los interesados consta a los folios 7463, 7464 y 7465.

Se afirma que tras la aprobación de los plenos continuaron las entrevistas con los posibles concursantes y que en ellas estuvo presente don Gabriel porque, como ya se ha dicho, así se deduce de la factura 54/92 por importe de 13.800.000 pesetas obrante al folio 4069 y lo declararon don Luis Miguel, don Álvaro, don Benedicto, don Jose Luis, don Lázaro, declaraciones que, además sirven de base para afirmar la documentación que les fue entregada en las entrevistas y que se les informó de que la adjudicación conllevaría la gestión.

Sobre este último extremo, don Álvaro, de modo gráfico, declaró en juicio que ellos concurrían porque querían llevar la gestión de la Empresa Mixta, por ello proponían en su oferta eliminar al "staff" y si no previeron retribución por la gestión fue porque entendían que saldría de los beneficios, lo que querían era "el poder y la tarjetita".

Don Benedicto manifestó en juicio que "siempre les dijeron que se harían cargo de la gestión".

Que en la documentación entregada no aparecía ningún dato contable relativo a la dotación del complemento del llamado durante todo el juicio "fondo de pensiones" que, en realidad, era un complemento de jubilación al que no tenían derecho todos los trabajadores, resulta de la declaración de don Agustín, Director Financiero de la E.M.S.F.M.S.A. quien manifestó que se dotó al cierre del ejercicio de 1992 para "asegurar la inexistencia de pasivos ocultos" y de las ofertas presentadas.

La deuda tributaria aparecía en la Memoria del año 1991 sin embargo su prescripción la había notificado la Hacienda Pública en la fecha indicada como consta al folio 744 y se recoge en el Informe del Tribunal de Cuentas ya reseñado.

UNDÉCIMO.- Las reclamaciones y su resolución obran a los folios 8375 a 8414 y 7466 A 7519. Se afirma en este hecho que las reclamaciones fueron íntegramente desestimadas a propuesta del Jefe de Departamento de Patrimonio, con los conformes del Secretario General y del Director de Servicios Internos, ya que, además de figurar sus resoluciones e informes en la documentación reseñada, don Franco, Jefe de Departamento de Patrimonio, declaró en juicio haber resuelto las reclamaciones formuladas sin indicación de persona alguna, lo que corroboró don Octavio.

DUODÉCIMO.- Las ofertas obran a los folios 7532 a 7698.

Con relación a la oferta de FUNESPAÑA, S.L. se afirma que la oferta fue redactada de común acuerdo por don Luis Miguel y don Gabriel y que la oferta económica no la constituían los cuatro mil cincuenta y ocho millones setecientas cincuenta mil cien pesetas que como precio señalaba la oferente en el título de su oferta.

La primera afirmación se sustenta en la propia redacción de la oferta, siendo las tres de contenido heterogéneo, es la única de las tres que toma como referencia "las recomendaciones del pleno del Ayuntamiento" y la única que se refiere a magnitudes y conceptos utilizados por el Gerente don Luis Pablo en sus informes confidenciales al Consejo de Administración y a los Concejales, véase que en el informe de 23 de abril de 1992 el Sr. Luis Pablo (folios 926 a 939) propone para paliar la crisis una ampliación de capital de 6.500 millones de pesetas de la que 2.000 millones se haría por compensación de la deuda por los salarios de los funcionarios, pero además no puede dejar de valorarse que, a pesar de lo trabajosa que resultó la redacción de la oferta por lo extensa y por su complejidad, según las declaraciones de don Luis Miguel y de don Salvador, no se ha traído a juicio a ninguna persona que tuviera relación con ella, salvo al testigo don Bruno cuya labor se limitó, según su propia manifestación en la instrucción y en juicio, al aspecto jurídico-formal de la oferta atribuyendo la redacción de la oferta económica al Sr. Luis Miguel.

Don Luis Miguel ante el Instructor manifestó que la oferta económica la habían realizado don Ismael y el director Financiero de La Previsora Almeriense del que dijo "no recordar el nombre". Por el contrario, en juicio declaró haber participado en su redacción "mucha gente" asesores jurídicos, abogados, un gabinete económico-financiero, catedráticos para darle forma literaria etc., en conclusión, según su declaración, salvo en el precio que lo puso él y siempre fue secreto, necesitó de muchas personas para su confección porque tenían muy poco tiempo para hacerlo y era una oferta muy voluminosa, y, sin embargo, a ninguno de ellos se ha traído a corroborarlo a pesar de que desde el inicio de esta causa se sostiene por la acusación la connivencia entre don Luis Miguel y don Gabriel para la confección de la oferta de FUNESPAÑA, S.L.

La segunda afirmación tiene su base en que todos los peritos, tanto los de la acusación como los de la defensa, coincidieron en que el precio ofertado por el 49% del capital era el de 100 pesetas en caso de Patrimonio Neto negativo, complementándose la oferta, que no el precio, como expresó el perito Sr. Jesús Luis, con la ampliación de capital de 200.000.000 de pesetas que, aunque, no entró en la Tesorería del Ayuntamiento, sin concluir todavía sobre si el Patrimonio Neto de la entidad era o no negativo, sí resultaba valorable en cuanto tenía contenido económico.

No ocurre lo mismo con el resto de lo que la oferente integró como oferta económica y ello porque, como manifestaron los peritos Don. Jesús Luis y Sra. Inés carecían de contenido propio, a salvo lo relativo al Pórtico de la Almudena a lo que luego nos referiremos.

Nos acogemos a esta proposición de negar contenido al resto de los apartados que se relataban como integrantes de la oferta económica porque así lo informaron los peritos citados, lo recogió el Tribunal de Cuentas en su informe de fiscalización (página 17) y fue corroborada por el resto de los peritos.

El perito Sr. Jesús Manuel, con el que mostraron su conformidad el resto de los peritos, informó en juicio que el precio de la oferta eran las 100 pesetas, que el resto de la oferta lo que valoraba era "el efecto económico que suponía para el Ayuntamiento" (página 6 del acta de 26 de octubre de 2007), lo que a su juicio, sí era valorable como oferta, sin embargo no pudo negar que ese efecto se produciría de igual modo con la simple adquisición del 49% por cualquier empresa pues lo ligó a la renuncia por parte de los socios al reparto de beneficios hasta que se produjera el reequilibrio, y basta leer la oferta para ver que no se expresa tal renuncia, pero además supondría que formaba parte de su oferta el compromiso del otro socio a igual renuncia, lo cual no resulta de recibo.

Pero es más, la propia oferta, cuando expresa su asunción a prorrata del fondo de maniobra negativo que calculaba en 1.200.000.000 de pesetas, ya hace pensar que se trata de algo contingente, pues la misma expresa que consideraba improbable, si ella resultara adjudicataria del concurso, que se produjera pues estimaba que inmediatamente, con su gestión, empezarían a aumentar el número de servicios prestados y a enajenar unidades de enterramiento (que no olvidemos ya se encontraban a un precio equivalente al de su coste) lo que aumentaría los ingresos.

Por lo que se refiere a la asunción a prorrata del fondo de pensiones, cabe decir lo mismo, se trataba de una obligación adquirida por la E.M.S.F.M.S.A. que asumiría, necesariamente, quien adquiriera el 49% y la oferente hacía además depender su cálculo de la dotación que para él se hiciera en 1992 con lo que no puede olvidarse que, al 31 de diciembre de 1992, se había dotado en su integridad (921 millones de pesetas) ni que, como declaró el testigo don Agustín, era una cantidad que disminuía cada año pues no todos los trabajadores de la empresa tenían derecho a ese complemento de pensión.

Pero es más, como indicaron en juicio la perito Sra. Inés, el Interventor General, reiterando su informe de 14 de diciembre de 1992 y el testigo Sr. Eugenio, la oferta contemplaba dos veces el fondo de pensiones, una al calcular el Patrimonio Neto al integrarlo en los gastos que lo disminuyen y, otra, cuando la oferente asume a prorrata los pasivos futuros.

De igual modo carece de contenido, por ser inherente a la adquisición del 49% la asunción de pasivos laborales de futuro, máxime cuando se garantiza en la oferta todos los puestos de trabajo "sujetos a convenio colectivo".

Por lo que se refiere a la asunción de la cesión libre de cargas al Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid del pórtico de la Almudena, liberándolo de la parte proporcional de la deuda que lo gravaba, que en un principio el perito Don. Jesús Luis admitió con ciertas reservas como valorable dentro de la oferta económica, no se admite como tal pues, como señaló la perito Sra. Inés, tal asunción a prorrata carecía de también de contenido económico, y así se considera pues más bien constituía un aparente acto de liberalidad futura que se cuantificó sin base alguna y la cesión no se llevó a efecto ni podía hacerse ya que el Pórtico de la Almudena era ya de titularidad del Ayuntamiento, las obras de rehabilitación se encargaron a la Empresa Mixta y a ella le correspondía su realización como la realización de las demás obras en los cementerios. Imposibilidad de cesión que también señaló el perito Don. Jesús Manuel quien lo achacó a una falta de claridad en la redacción de la oferta explicando que la misma se refería en realidad a que la oferente renunciaba a "cobrar ese dinero", explicación que no resulta de recibo pues en ningún lugar consta la existencia de esas "deudas por obras", por el contrario, todas son producto de la transmisión de la gestión de los cementerios a la Empresa Mixta en el año 1985.

DÉCIMO TERCERO.- La Junta General de accionista que acordó la ampliación del capital de FUNESPAÑA, S.L. de 50.000.000 a 100.000.000 de pesetas no obra en el libro de Actas de la entidad pero consta que la misma se celebró con el resultado expuesto en la elevación de la misma a escritura pública por don Salvador el 10 de noviembre de 1992 (folios 7.752 a 7.757), y se afirma que la misma tuvo por objeto la adaptación necesaria de la entidad para poder ser adjudicataria y el cumplimiento de los compromisos adquiridos por don Luis Miguel porque, como se ha dicho, la entidad contaba hasta ese momento con un capital de 50.000.000 de pesetas, con lo que la entidad carecía del soporte necesario incluso para hacer frente a la ampliación de capital de 200.000.000 ofertada, pero además, la primera de las ampliaciones reseñada y suscrita en el modo expuesto, le situaba a don Luis Miguel en el control de la sociedad y le permitía prepararse para cumplir sus compromisos de hacer partícipe a don Gabriel, ya que en ella se permitió a los suscriptores la transmisión libre de las nuevas participaciones suscritas y él mismo suscribió la mayoría de ellas.

DÉCIMO CUARTO.- Se afirma que don Gabriel informó sobre las ofertas presentadas porque así lo reconoció el mismo y lo corroboró la testigo doña Begoña quien manifestó haber trascrito los tres últimos folios del informe obrante en el Anexo D y que le fue exhibido en juicio a petición de la defensa de ASTALDO, S.L. y es la lectura de tal informe la que sirve de base para afirmar que, a través de él, se aseguró que el concurso fuera adjudicado al transmitir a los Concejales su particular y sesgada opinión sobre la situación de la E.M.S.F.M.S.A. haciendo un análisis de las ofertas sobre la base de que la delicada situación de la E.M.S.F.M.S.A., conduciría a que, si existieran pérdidas a 31 de diciembre de 1992, los administradores estarían obligados a convocar Junta General en el plazo de dos meses desde que se conociera el balance (31 de marzo) para proceder a su disolución, pues, en otro caso, incurrirían en responsabilidad personal. Y decimos sesgada opinión porque él conocía que una de las recomendaciones del Ayuntamiento, definida como criterio para la viabilización de la entidad para la entidad Maxwell y Espinosa, S.A. era la cancelación de la deuda de 2.274.000.000 de pesetas que pesaba sobre la entidad, lo que, cuando menos, alejaba en el tiempo la presunta causa de disolución.

También sobre las ofertas realizó un informe conforme a sus intereses pues en su informe concluyó:

Que Finca Navacerrada, S.A. adquiría una participación minoritaria del capital y que el dinero pagado por ella debería de ser ingresado en la caja de E.M.S.F.M.S.A., a través de la instrumentación que decidiera el Ayuntamiento, condicionando con carácter general su oferta a la realización por parte de la E.M.S.F.M.S.A. de la totalidad de los servicios mortuorios de los fallecimientos producidos en el término municipal de Madrid mediante comprobaciones de las inscripciones del Registro Civil, cuando, por sus conversaciones con el oferente y su conocimiento de la situación jurídica y patrimonial de la Empresa, sabía que sin realizar modificaciones en los Estatutos de la entidad ésta solo podía transferir el 6,41% de su capital y, que la oferente, por esa razón, difería la adquisición del 49% a su adaptación estatutaria y que, con relación al monopolio, la oferente se refería a la necesidad de que por la Corporación se adoptaran las medidas adecuadas para que se respetara el mismo, así lo declaró en juicio el representante legal de la entidad y, desde luego, era presupuesto básico del informe Maxwell y Espinosa,A.V. para la viabilidad de la Empresa y de FUNESPAÑA, S.L. y estaba en el ánimo de todos, pues así lo manifestó don Luis Miguel en juicio y en su primera comparecencia ante el Consejo de Administración de la Empresa Mixta.

Que Servicios Funerarios de Aranjuez, S.L. ofrecía quinientos millones seiscientas cincuenta y dos mil pesetas por el 49% de la E.M.S.F.M, S.A. condicionándolo a que el Ayuntamiento de Madrid asumiera la totalidad de las pérdidas existentes con anterioridad a su aportación y aporte la diferencia entre 1.021.369.000 pesetas y los 500.650.000 pesetas que aporta Servicios Funerarios de Aranjuez, S.L., debiendo además asumir todos los pasivos ficticios, pasivos ocultos existentes con anterioridad a la entrada de Servicios Funerarios de Aranjuez, S.L., en particular las actas de inspección por importe superior a los setecientos millones de pesetas, cuando conocía por su especialidad profesional, que cualquier adquirente de una sociedad nunca asume pasivos ocultos y que la deuda de Hacienda, que era a la que daba preeminencia la oferente por sus conversaciones con ella, había sido declarada prescrita por la Hacienda Pública en marzo de 1992, omitiendo, de modo deliberado, que era la única oferta que no contemplaba retribución alguna por la gestión.

Por último informó que FUNESPAÑA, S.L. abonaba "el neto patrimonial del 49% de las acciones de las acciones de la E.M.S.F.M., S.A, en el supuesto de que éste sea positivo, o pagaba 100 pesetas si era negativo y aumentaría el capital en 200.000.000 de pesetas, proponiendo ampliaciones sucesivas por conceptos como Fondo de maniobras o Pasivo laboral o endeudamiento hasta una cifra que cuantifica en cuatro mil cincuenta y ocho millones setecientas cincuenta mil pesetas" cuando sabía que tales asunciones eran las propias y derivadas de la adquisición de una Empresa, que las inversiones en obras habían sido congeladas, que el aumento de las tarifas y de la cesión del uso de unidades de enterramiento equilibraría los resultados, que los gastos de personal funcionario, que suponían un gasto de 500 millones/año desaparecerían y que la deuda acumulada por tal causa que ascendía a 2.274.000.000 de pesetas era condición "sine qua non" de la oferta, todo lo cual, vaciaba de contenido la oferta económica de esta entidad al reducirla a 100 pesetas que era lo que, en definitiva entraba en las arcas de la Corporación y a la ampliación de capital de 200.000.000 de pesetas que se ingresaban en la caja de la E.M.S.F.M,S.A y que, por tanto, también beneficiaba a la oferente, omitiendo de modo deliberado en sus conclusiones que la oferente, al igual que las otras concursantes, no asumía más personal que el "sujeto a convenio colectivo", removiendo, al igual que el resto, al Director-Gerente.

Esa fue la información que trasladó a don Ramón y a don Pedro Jesús y esto se afirma porque el informe sobre las ofertas tenía a este último como destinatario por cuanto era quien había efectuado el encargo conforme a lo que ya se ha expresado.

Que esta opinión fue asumida por ambos Concejales, no ofrece dudas pues, tanto en la instrucción como en juicio, don Alberto declaró que no le gustaron ninguna de las tres ofertas, pero el Sr. Pedro Jesús le dijo que la situación de la entidad era muy mala y había que solucionarlo todo antes del final del ejercicio para evitar que la E.M.S.F.M.S.A. tuviera que declarar la quiebra, comentario que, tras alguna duda, posteriormente también atribuyó a don Ramón.

DÉCIMO QUINTO.- Se deduce del escrito obrante a los folios 8422 y 8423 en el que el Jefe del Departamento de Patrimonio se declara incompetente para pronunciarse sobre las ofertas que fue don Pedro Jesús quien designó a los servicios de Sanidad y Consumo como órgano técnico para evacuar el informe.

El informe de este servicio obra a los folios 7.750 y siguientes y don Alberto declaró en juicio que comunicó a don Ramón su falta de conocimientos para estudiar las ofertas desde el punto de vista económico, considerando que en ese aspecto las ofertas deberían ser analizadas por la Intervención General. Que en lo que él podía analizar, aunque ninguna de las tres ofertas le satisfacía, debido a que no podía dejarse desierto el concurso, "le pareció que la menos mala" era la de FUNESPAÑA, S.L., por ello y sin indicaciones de terceros, insistió el testigo, emitió el informe que se ha trascrito en este hecho.

DÉCIMO SEXTO.- Que don Ramón previó la inminente adjudicación del concurso lo acredita esta propuesta al Consejo de Administración que obra en el Anexo II.3 del Tomo XXXX, pues el acuerdo que se proponía resultaba necesario e imprescindible para poder llevar a efecto la transmisión del 49% de su capital ya que, como se ha dicho, hasta ese momento la E.M.S.F.M.S.A. solo estaba en condiciones de poder transferir el 6,41%.

DÉCIMO SÉPTIMO.- La propuesta y los informes del Departamento de Patrimonio y del Secretario General obran a los folios 8433 y 7708. El del Interventor General a los folios 8061 a 8067 y el de la Comisión Conjunta a los folios 8445 y 8446.

DÉCIMO OCTAVO.- Se afirma que se previó la adjudicación del concurso a FUNESPAÑA, S.L.

porque, como había informado el Interventor General el 18 de diciembre de 1992 (folios 8068 a 8074), complementando el de 14 de diciembre anterior, esa ampliación solo podía ser contemplada en el contexto de la oferta formulada por FUNESPAÑA, S.L., al tiempo que alertaba sobre que la misma estaba en función de la consideración de un patrimonio negativo de la E.M.S.F.M.S.A., olvidando que aquella entidad adquiría el 49% del Patrimonio Neto y éste estaba íntimamente unido a la cancelación de la deuda por los salarios de los funcionarios.

El acta del Pleno adjudicando a FUNESPAÑA, S.L. el concurso obra al folio 732, el nombramiento de don Luis Miguel como Gerente de la E.M.S.F.M.S.A. consta en el Libro de Actas de la entidad a los folios 60 a 66 del Anexo II.3 Tomo XXXX y el contrato firmado a los folios 6216 y 6217.

DÉCIMO NOVENO.- El acta de la Junta de Accionistas de FUNESPAÑA, S.L. acordando la ampliación de capital de 200.000.000 de pesetas, la modificación de la norma para el socio mayoritario en orden a la transmisibilidad de sus participaciones y sus poderes, figura en las páginas 11 a 14 de su Libro de Actas, y se afirma su necesariedad para poder hacer frente a la oferta formulada por FUNESPAÑA, S.L.

porque como ya se ha dicho esa entidad contaba con un capital social con el que solo podía cubrir la mitad de la ampliación de capital ofrecida.

Las participaciones finalmente suscritas por don Luis Miguel figuran en el acta que fue elevada a escritura pública el 6 de abril de 1993 (folios 5651 a 5655), es lo que cohonesta con la descripción de las participaciones que aparecen reflejadas en el acta de 30 de junio de 1993 que figura transcrita a continuación de la de 7 de enero de 1993 (también elevada a escritura pública en enero de 1993, folios 5657 a 5661) en la que se acuerda la ampliación de capital (folios 11 a 16 del Libro de actas) y que se explica con el hecho de que, al no desembolsarse el capital suscrito por el socio don Jon, antes de la fecha fijada en el acuerdo de ampliación (el 27 de enero), su parte acreció la del resto de los socios.

Se afirma que esta ampliación, junto con la cesión por parte de los socios a don Luis Miguel del 20% de sus participaciones hizo de éste el socio mayoritario y le dio el control definitivo de FUNESPAÑA, S.L., porque, aunque no consta en qué fecha se realizó esa cesión necesariamente hubo de hacerse con anterioridad al 7 de enero de 1993 pues en esta fecha, cuando concurre a la ampliación (folio 11 del Libro de actas) ya aparece con las 5.460 participaciones hasta el momento suscritas por él mas las 750 equivalentes al 20% transferidas por sus socios, 6.210 participación que con las 13.266 suscritas hacen un total de 19.476 participaciones que, en unión de las de su hermano don Salvador, suponía el control del 70,8% del capital y, por ende, de la entidad.

Esta suscripción de las nuevas participaciones es la que, como se dirá, le sirvió a don Luis Miguel para también cumplir sus acuerdos de participación con don Gabriel.

VIGÉSIMO.- El Jefe del Departamento de Sanidad declaró en juicio que él mantuvo que debía controlarse con escrupulosidad la ejecución (folio 8431) y que el control le correspondía a Patrimonio. Por el jefe de este Departamento, recibido el expediente, se evacuó el informe trascrito en este hecho y que obra a los folios 8450 y 8451 remitiendo el control del acuerdo de adjudicación al Área de Hacienda, a la Intervención General o a la Dirección General de Empresas. Declarando en juicio los dos Jefes de Departamento que no hicieron las referencias al control escrupuloso de la ejecución por nada en especial, que lo hicieron por la complejidad. Sin embargo, algo especial debieron de observar los funcionarios a tenor de la amplitud y concreción de las precisiones que introdujeron posteriormente, todas ellas, casualmente, referidas a aquellos extremos de la oferta que afectaban directamente al acuerdo de adjudicación, desvinculándose de él ellos mismos.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Los nombramientos de los Conejeros y el cese de don Ramón figuran a los folios 131 y siguientes del Libro de Actas de la E.M.S.F.M.S.A.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- El contrato de gestión suscrito con don Luis Miguel obra a los folios 6024 a 6031. Se afirma que para la suscripción de este contrato el Presidente de la E.M.S.F.M.S.A. fue asesorado por don Gabriel y fue redactado por FUNESPAÑA, S.L. porque así lo declaró el Sr. Constantino, quien dijo haber sido asesorado sobre su contenido por el Sr. Gabriel y el Sr. Federico, ambos nombrados Consejeros de la entidad a propuesta de FUNESPAÑA, S.L.

Se destaca en él que en ningún caso quedarían incluidos los sueldos ni gastos correspondientes a los directivos de la E.M.S.F.M.S.A. porque, a partir de este momento, el nuevo Gerente, al menos contrató a un asesor fiscal y a dos adjuntos a la gerencia, personas de su confianza, que pasan a ser retribuidos con cargo a la E.M.S.F.M.S.A., con lo que el 20% de la retribución a FUNESPAÑA, S.L. quedaba incólume.

VIGÉSIMO TERCERO.- Este hecho tiene su base en el texto del pliego de condiciones (folios 7408 y siguientes), en el informe del Jefe del Departamento de Sanidad obrante a los folios 8427 a 8431, en los informes del Interventor General de 14 y de 18 de diciembre de 1992, en el del Jefe de Patrimonio de los folios 8450 y 8451 y en el propio texto de lo acordado en el Pleno que aprobó la adjudicación.

El contrato de formalización de la adjudicación se encuentra documentado a los folios 8520 a 8522.

Se afirma que don Pedro Jesús hizo caso omiso de todas las advertencias y precisiones que se le hicieron en ellos por los órganos técnicos del Ayuntamiento porque, mientras todo el expediente de privatización aparece profusamente informado, consultado y documentado, sobre este extremo no existe ni un solo documento ni una sola declaración testifical que ofrezca el más mínimo indicio de que se adoptaran las cautelas requeridas y todas incidían en que se vigilara el Patrimonio Neto, lo cual le competía porque era quien había asumido el proceso privatizador de la E.M.S.F.M.S.A. y porque de él dependía la Dirección de Servicios Jurídicos y Control de Empresas, Departamento al correspondía en última instancia el control de la ejecución.

Esto resulta de la declaración efectuada por el Jefe del Departamento de Sanidad y Consumo en juicio, el testigo manifestó que no le correspondía la ejecución, en su informe la remitió al Departamento de Patrimonio.

El Jefe del Departamento de Patrimonio, no fue muy explícito en juicio, pero tanto en el informe de 10 de diciembre de 1992 (folio 7708) como en el de 15 de enero siguiente (folios 8450 y 8451) da pautas para la ejecución del acuerdo de adjudicación en lo que compete a su departamento y se remite para el resto al Departamento de Hacienda, a la Intervención General y a la Dirección de Servicios de Seguimiento de Empresas.

El Departamento de Hacienda fue rechazado como órgano de control de la ejecución por el Secretario General en su declaración en juicio al circunscribir su función, exclusivamente, al control económico de lo que textualmente expresó "se da como hecho", liberándolo de cualquier obligación.

El Interventor General declaró en juicio haber evacuado los informes y haber participado en la ejecución en lo único que le correspondía "la contabilización de las 100 pesetas" abonadas por FUNESPAÑA, S.L., manifestación que no resultó contestada por nadie.

Así pues, si cada uno intervino en la ejecución en aquello que le correspondía, el resto de las actuaciones le competía a la Dirección de Servicios Jurídicos y Control de Empresas, dependiente de la Primera Tenencia de Alcaldía, lo que está además en consonancia con el hecho de que fue el órgano encargado de dar las directrices para la tramitación del expediente de integración de capital privado en la Empresa Mixta, la forma que de llevarlo a cabo y el contenido de los pliegos.

Dicho esto se afirma que solo la voluntad deliberada de don Pedro Jesús de llevar a término su plan de privatizar parcialmente la E.M.S.F.M.S.A., lo que era legítimo y coincidente con el interés mayoritario de su grupo municipal, sino en que aquella tuviera lugar en el ejercicio en el que se inició, fue lo que le llevó a actuar en contra de los informes del Interventor General y a obviar todas las cautelas y previsiones aconsejadas por los técnicos.

La propuesta efectuada por don Pedro Jesús sobre el cumplimiento de la condición impuesta por el adjudicatario obra a los folios 8504 y 8505, que esa propuesta fue informada por don Gabriel, Consejero como se ha dicho a propuesta de FUNESPAÑA, S.L. se deduce de la factura 10/93 que por importe de 17.500.000 pesetas giró a la E.M.S.F.M.S.A. en cuya descripción de servicios relata las reuniones en el Ayuntamiento de Madrid y, entre otros, con don Pedro Jesús (folios 15, 16, 17).

Se afirma que la voluntad del Pleno fue conformada por don Pedro Jesús sobre la base de que, como se viene diciendo, fue quien recibió el encargo directo de su Grupo Municipal de llevar a cabo el proceso privatizador y porque viene avalado por la declaración Don. Constantino, quien expresamente manifestó que su voluntad, como la de su Grupo, se configuró con los informes que presentó el Sr. Pedro Jesús y en sentido similar se expresaron el resto de los Concejales que declararon en juicio incluido el que fue Alcalde de Madrid, don Leonardo.

Que el acuerdo aprobando la propuesta supuso la efectiva condonación de la deuda, así lo calificó el Tribunal de Cuentas en la página 20 de su informe de fiscalización, tiene su base en los reiterados informes del Interventor General ya citados, en los que se expresa lo que, por otro lado resulta obvio, que para compensar la deuda que la E.M.S.F.M.S.A. tenía contraída a favor del Ayuntamiento de Madrid por razón de los sueldos de los funcionarios que trabajaban en los cementerios, el Ayuntamiento debía concretar y liquidar la derivada de la falta de cobertura financiera en inversiones y otras prestaciones y, hecho esto habría de efectuar el correspondiente reconocimiento de deuda, aportando entonces las posibles vías para ello, proponiendo lo que denominó el testigo don Juan Miguel, Concejal de Hacienda desde 1995 a 2003, "una compensación sui generis" porque se recogería solo en los libros municipales, no en los de la Empresa. Se hubiera podido hacer la compensación, declaró el testigo, pero siempre que se reconociera el derecho de la Empresa a cobrar las cantidades que había pagado por la realización de las obras en los cementerios. Reconocido el derecho, la Empresa hubiera podido incluirlo en sus cuentas, habría aparecido en el activo de su balance y podría haberse compensado con la que aparecía en su pasivo, pero ese reconocimiento de deuda nunca se hizo, nunca se contabilizó ese derecho de la empresa y lo que se realizó fue una condonación.

Tampoco pudo explicar la compensación don Gabriel, a pesar de que, como se ha dicho, asesoró también al Ayuntamiento y a la E.M.S.F.M.S.A. sobre este extremo, pero sí reconoció en la instrucción (folio 548) que la compensación no fue tal sino una condonación, pues según su declaración "se hizo sin intervención de la Empresa Mixta".

De condonación fue también calificada en juicio por los peritos Don. Jesús Luis y Sra. Inés. Se opusieron los demás peritos insistiendo en que se trataba de una compensación de deudas, pero, para ello, recurrieron a aseverar la existencia de las obras realizadas en los cementerios con cargo a la E.M.S.F.M.S.A. y siendo cierta la existencia de las obras olvidaron que el 1 de febrero de 1985 hubo una modificación de los Estatutos de la E.M.S.F.M.S.A. (folios 8213 a 8129) en la que la entidad se obligaba a asumir los gastos de los cementerios, luego, como declaró el testigo don Eugenio, funcionario del Departamento de Control Financiero del Ayuntamiento hasta enero de 1993, aquella no podía tener crédito alguno contra el Ayuntamiento, razón por la que no aparece como tal en sus cuentas y, faltando este segundo término, la compensación resulta imposible y solo puede hablarse, como hicieron el Tribunal de Cuentas y los peritos de la acusación, de condonación.

Se afirma también en este hecho que esa condonación aumentó en igual cuantía el Patrimonio Neto de la E.M.S.F.M.S.A. y así ha resultado acreditado por los informes del Interventor General, de su declaración en juicio, de la declaración de los testigos don Eugenio, don Ángel Daniel, don Juan Miguel, don Jose Miguel y don Agustín, del Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas y del informe de la perito Sra. Inés que no pudo ser rebatido en juicio.

Los informes del Interventor General, don Alejandro, ya han sido reiteradamente aludidos, y su declaración, no dejan lugar a dudas, la condonación de la deuda había de ser efectuada necesariamente en 1992 porque era condición previa de la oferta e incidía de modo directo en la situación patrimonial de la entidad al desaparecer de su pasivo la deuda de 2.274.000.000 de pesetas, con lo que debió de tenerse en cuenta ya que el precio ofertado tenía como referencia el Patrimonio Neto de la Empresa Mixta.

En igual sentido se pronunció Don Eugenio, quien manifestó que el valor patrimonial de la empresa, el activo real menos el pasivo exigible, si a éste se le resta la deuda, disminuye y al desaparecer tal deuda del balance de la entidad su situación patrimonial dejaba de presentar problemas.

Don Ángel Daniel, auditor de las cuentas de la Empresa Mixta del ejercicio de 1993, declaró en juicio que si la condonación se hubiera hecho en el año 1992 hubiera aumentado el beneficio, la imagen de la Empresa hubiera sido muy diferente, el resultado de ese año no hubiera sido de déficit "hubiera sido un superávit tremendo".

Don Jose Miguel, Jefe de Contabilidad de la E.M.S.F.M.S.A., también declaró en juicio que "le dijeron que contabilizara la dotación del fondo de pensiones en diciembre de 1992, de la condonación o compensación no le dijeron nada....si se hubiera hecho, el patrimonio contable neto de la empresa hubiera sido positivo".

Don Juan Miguel declaró que se realizó una condonación de los 2.274.000.000 de pesetas de modo que si ésta se hubiera hecho antes de la privatización "el valor de la empresa hubiera sido positivo, es elemental".

El Tribunal de Cuentas en diversos apartados del Informe de Fiscalización al que ya hemos hecho referencia, también coincide en ese aspecto al recoger en él que el hecho de que la compensación de la deuda se realizase con posterioridad a la privatización permitió ofrecer un situación patrimonial de la E.M.S.F.M.S.A. sensiblemente más negativa que la real.

La prueba pericial, a pesar de que en ella se analizó el precio del concurso, el valor de la Empresa Mixta, la idoneidad o no de la privatización, la bondad o no de la oferta, el acierto o no de la adjudicación y el resultado final de la privatización en la Empresa y en el Ayuntamiento, vino a confirmar que la condonación de la deuda tenía incidencia sustancial en el Patrimonio Neto de la E.M.S.F.M.S.A., el cual fue definido por don Jesús Manuel como "magnitud resultante del Balance ajustado a la contabilidad".

Pues bien, la perito doña Inés, en su informe obrante a los folios 4593 a 4616 y en el evacuado en juicio, concluyó que la desaparición en el pasivo exigible de la E.M.S.F.M.S.A. de la deuda contraída con el Ayuntamiento por los sueldos de los funcionarios, afectaba al Patrimonio Neto para aumentarlo. Conclusión que fue corroborada por el perito don Jesús Luis, y que, como se ha dicho, no resultó desvirtuada por el resto de los informes periciales. Esta afirmación se realiza, a pesar de las fuertes discrepancias habidas entre los peritos, porque en lo que coincidieron fue en que el Patrimonio Neto es igual al activo menos el pasivo exigible y que la contabilidad es el instrumento que refleja la imagen de una empresa y que desde ese punto de vista, como recogió el Tribunal de Cuentas, el Balance era negativo en 105.600.000 pesetas.

En lo que discreparon los peritos de la defensa es en que el resultado del Balance constituyera y coincidiera con el "valor de la empresa" a los efectos de su compra por un tercero.

Centrado así el objeto de su debate, su resultado en nada afecta a nuestra conclusión porque los parámetros utilizados por los peritos de la defensa para establecer la valoración de la entidad, son los que en su caso sirvieron al oferente para fijar su precio de oferta, la propiedad del activo inmovilizado, la expectativa para la generación de recursos, el alcance del fondo de maniobra, etc. y, en este supuesto, hechos por el oferente sus cálculos para fijar el valor que para él tenía la empresa, fijó ese precio, que no el valor (porque como de un modo descriptivo expresó la perito Sra. Inés y todos corroboraron "solo el necio confunde valor con precio"), en el 49% del Patrimonio Neto (criterio contable) que en sus cálculos consideró negativo y este cálculo es lo que tenía que haber controlado el Primer Teniente de Alcalde a través de la Dirección de Seguimiento y Control de Empresas, y no lo hizo, y que según la contabilidad de la empresa al 31 de diciembre, presentada por la nueva gerencia de la Empresa Mixta el 31 de marzo de 1993, resultaba negativo en 105.600.000 pesetas, pero esta cifra resultaba (como señaló la perito y destaca el Tribunal de Cuentas) de haber sido dotado en su integridad el complemento de pensiones (las existentes y las no causadas, a pesar de que las primeras podían diferirse a lo largo de 7 años y las segundas a lo largo de 15) y de no haberse contabilizado la condonación de la deuda de 2.274.000.000 de pesetas que se había producido en el momento en que se adjudicó el concurso pese a ser condición previa de la oferta.

Con lo que, aún admitiendo la dotación completa del complemento de pensiones (a pesar de la teórica asunción por la oferente de los pasivos por ese concepto) y aceptando el modo de contabilización de los gastos financieros de los recursos ajenos, detrayendo del pasivo exigible la deuda condonada, el Patrimonio Neto de la E.M.S.F.M.S.A. resultó positivo en 2.168.747.645 de pesetas, cantidad de la que no debe detraerse ningún riesgo fiscal (35% de la deuda condonada) porque contabilizado en 1993, debió de hacerse cuando se produjo, en Diciembre de 1992, cuando la entidad todavía gozaba de la bonificación del 99% en el Impuesto de Sociedades (folio 8225).

Neto positivo que por el Tribunal de Cuentas, se calculó, en función de los criterios contables aplicados por la E.M.S.F.M.S.A. y ajustados al Plan General de Contabilidad, en 2.735.000.000 de pesetas si la Sociedad "hubiese optado por el atenimiento de la actualización de los déficits del fondo de pensiones (212 millones de pesetas) y capitalizado los gastos financieros de los recursos ajenos utilizados en la financiación de las inversiones hasta su puesta en funcionamiento (folio 17 de su Informe), exceso de dotación y errores que también destacó Ernest & Young en su informe de auditoria de abril de 1993.

Por todo ello se concluye que el precio que debió pagar FUNESPAÑA, S.L. como precio de su oferta (49% del Patrimonio Neto) fue de 1.236.270.000, si se hubieran hecho los controles precisos, y no las 100 pesetas que pagó y en este punto los peritos de la defensa fueron unánimes y lo expresaban los peritos don Jesús Manuel y don Cornelio (folios 496 a 527) en el folio 15 de su informe "...Además la oferta se condicionaba a la condonación o compensación de la deuda histórica con el Ayuntamiento por la cesión del personal de cementerios, y a otras cuestiones.....Es oportuno destacar que si bien FUNESPAÑA había ofertado, como dejamos indicado, un precio por las acciones equivalente al 49% del Neto Patrimonial de la Empresa Mixta, si fuese positivo, nunca el Ayuntamiento reclamó que en efecto hubiese existido tal Neto Patrimonial positivo ni, por tanto, el pago correspondiente" y en similar sentido se expresó en su informe el perito don Esteban (folios 5400 a 5472).

VIGÉSIMO CUARTO.- Que la condonación de la deuda supuso un beneficio para la E.M.S.F.M.S.A.

ya ha quedado expuesto y que la misma se contabilizó por la nueva gerencia como "Ingresos extraordinarios" del ejercicio 1993 ha resultado acreditado de los informes periciales, por el del Tribunal de Cuentas y por las declaraciones de don Agustín y de don Ángel Daniel.

Se afirma que ese ingreso fue contabilizado por la nueva gerencia de la E.M.S.F.M.S.A. como "Ingresos extraordinarios" del ejercicio correspondiente al año 1993 y esa contabilización además de mejorar la imagen de la gestión y con ello la de la adjudicación, al aparentar haberse obtenido beneficios en tan corto espacio de tiempo, beneficiaba directamente a FUNESPAÑA, S.L. pues, como beneficios obtenidos de ese ejercicio pasaban a integrar el montante de lo que constituiría el canon de gestión del 20% ya en el primer trimestre de su gestión.

Fue el informe del Interventor General del Ayuntamiento de 4 de marzo de 1994 obrante a los folios 1025 y 1026, como también recoge el Tribunal de Cuentas en su informe y declaró en juicio don Juan Miguel, lo que impidió que fuera considerado en la retribución de la gestión a FUNESPAÑA, S.L.

No obstante, se contabilizó como "Beneficios e Ingresos de ejercicios anteriores" lo que supuso, como declaró don Agustín, que esta partida quedara convertida en reservas voluntarias y como en el Consejo de Administración nunca hubo un acuerdo que impidiera la disponibilidad de la reserva por parte del socio privado, pudo haber sido objeto de reparto en cualquier momento.

De nuevo fue la insistencia del Interventor General en que se clasificara la partida en el modo adecuado, como recoge el Tribunal de Cuentas en su informe, lo que determinó que en 1996 la Junta General de Accionistas de la E.M.S.F.M.S.A. declarara la reserva indisponible para el socio privado y no susceptible de reparto y que, una vez iniciado el Proceso de Fiscalización por el Tribunal de Cuentas fuera declarada su exigibilidad por parte del Ayuntamiento, como declaró en juicio don Juan Miguel, quien de modo expreso manifestó que fue él, como responsable, quien habló con la Empresa Mixta y le dijo que había que devolver esa cantidad al Ayuntamiento, aclarando que la exigibilidad de la reserva tuvo su origen en la actuación del Tribunal de Cuentas, desvinculándolo así de la supresión del régimen de monopolio, como pretendieron hacer creer con su declaración don Gabriel y don Luis Miguel, lo que se corresponde con la nota 42 de la página 20 del Informe de Fiscalización de aquél Tribunal.

VIGÉSIMO QUINTO.- Se afirma en este hecho que don Luis Miguel y don Gabriel continuaron con las actuaciones necesarias para dar cumplimiento a sus acuerdos previos, son sus propias declaraciones en unión de la documental lo que sirve de base a esta afirmación.

Declaró don Luis Miguel que su interés para concurrir al concurso estaba centrado en la gestión, sin embargo no explica porqué el mismo día que firma su contrato de gestión con la E.M.S.F.M.S.A suscribe con la entidad ITCON, B.V. el contrato obrante a los folios 6034 a 6037 en el que cede a una entidad extranjera esa gestión y la totalidad de los beneficios de esa gestión, pues en el contrato se fija como objeto la prestación de servicios a FUNESPAÑA, S.L. en todas sus áreas de actividad "tanto en lo concerniente a la actividad desarrollada fuera de España, como en la relativa a la que FUNESPAÑA, S.L. desarrolla en el ámbito de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.", con una duración coincidente con la fecha prevista de finalización del contrato de gestión de FUNESPAÑA, S.L. y la E.M.S.F.M.S.A, se fija el término del contrato en 2016 y se pacta como retribución por los servicios contratados la suma equivalente al 20% de los beneficios de la E.M.S.F.M.S.A. antes de impuestos, señalándose además como fecha para la liquidación de esa retribución los días 1/04/, 1/07, 1/10 y 1/01, fechas idénticas a las pactadas con la E.M.S.F.M.S.A. para liquidar su canon de gestión del 20% (folios 6024 a 6031).

Esa identidad de objeto, de precio y de fechas de liquidación de la retribución, unido, por un lado, a la inexistencia de actividad específica de la entidad contratada pues, a pesar de la voluminosa documentación aportada por don Salvador y don Luis Miguel relativa a la actividad de FUNESPAÑA, S.L. (diez cajas integradas por 50 archivadores cuyo índice obra a los folios 5451 a 5503), no existe un solo documento que del que se desprenda la actuación de ITCON, B.V. en alguno de los proyectos abordados por aquella, y, por otro, no puede obviarse que suscrito ese contrato y sin que hubiera llegado a su término o se hubiera resuelto, FUNESPAÑA, S.L. contrata con ASTALDO, S.L. e I.A.F., S.L. idéntica prestación de servicios con la misma retribución (folios 6277 a 6291) sin que exista la menor controversia, todo ello es lo que sirve para afirmar que el contrato carecía en realidad de objeto y que sustrayendo con él la retribución del control de los socios de FUNESPAÑA, S.L., solo servía para poner esa retribución íntegramente a disposición de don Gabriel y don Luis Miguel, utilizando para ello a la entidad contratada que estaba relacionada con aquél.

Que ITCON, B.V. estaba relacionada con don Gabriel no ofrece duda, es el propio don Luis Miguel quien declaró que fue aquél quien le puso en contacto con esa entidad, y no puede dejarse de valorar que en el contrato es designado como árbitro don Gabriel, ni que en el contrato ITCON, B.V. está representada por don Javier que también representa a Agysin Holding y a "INVERSERVICES INTERNATIONAL, A.V.V." y que, como finalmente se reconoció en juicio "todos sabían quién era Inverservices", una entidad creada por don Gabriel en Aruba (Antillas Holandesas), lo que corrobora el que en el acta de la Junta General de FUNESPAÑA, S.L. se diga que INVERSERVICES INTERNATIONAL, A.V.V. es don Gabriel (folios 6277 y 6278) y, por último que en la cuenta corriente abierta en el Barclays Bank Biarritz a nombre de "INVERSERVICES INTERNATIONAL, A.V.V.", existen ingresos procedentes de "Itcon, B. V." (el 31/XII/1992, dos ingresos por 28.900.000 ptas. y 41.060.000 pesetas, el 26/IV/1993 de 84.593.923 pesetas, el día 9/VIII/1993 de 22.787.676 pesetas, el día 29/X/1993, de 34.751.882 pesetas, folios n.º 4333 n.º 4336, 4340, 4342 y 4370).

Se afirma también que no ha quedado acreditado que Javier tuviera conocimiento de la falta de objeto del contrato suscrito ni de su finalidad última y ello porque, aunque existen serias sospechas de que así fuera, no se ha practicado prueba que permita afirmarlo ya que las empresas representadas por el citado, todas domiciliadas en paraísos fiscales, más parecen apuntar a un plan de blanqueo de fondos, delito que no se persigue con este proceso, que a contribuir a los planes de don Gabriel y don Luis Miguel de vaciar a FUNESPAÑA, S.L. de los ingresos de gestión para distribuírselos entre ambos sin tributar a Hacienda y de apoderarse del control esa entidad y del control de la gestión de la E.M.S.F.M.S.A.

Afirmamos en este hecho que don Luis Miguel y don Salvador carecían de capacidad económica para poder formalizar económicamente la adjudicación, lo cual tiene su base en que, por un lado, como obra a los folios 7556 y 7557, ya carecían de fondos cuando concurrieron a la ampliación de capital de FUNESPAÑA, S.L. por importe de 50.000.000 de pesetas realizada el 7 de noviembre de 1992, pues la aportación por importe de 42.100.000 efectuada por el primero y la de 1.600.000 efectuada por el segundo, las realizaron mediante pagarés del Banco Central Hispano. Por otro lado, como informó la perito Amparo (folio 6458) don Luis Miguel en sus declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, comprobadas por la Agencia Tributaria, de los años 1990, 1991 y 1992, contenían unas bases imponibles de 2.806.207, 6.137.250 y 7.073.535 pesetas respectivamente, cantidades obviamente insuficientes para hacer frente al desembolso.

Esto, que pudiera constituir una simple deducción adquiere carta de naturaleza con las propias declaraciones de los acusados anteriormente citados. Salvador manifestó en la Instrucción que "fue Barclays Bank de Biarritz quien entregó el dinero por 140.000.000 millones a su hermano" (folio 696) "le costó a su hermano conseguir el dinero" "lo único que le dijo su hermano fue que había conseguido el dinero y que fue vendiendo acciones", en juicio quiso rectificar su declaración pero solo acertó a enfadarse aseverando que la declaración no contenía exactamente lo que él había dicho sin ofrecer ninguna explicación coherente.

Don Luis Miguel también puso de manifiesto que carecía de dinero para hacer frente a la ampliación necesaria, declarando que el Banco que le había ofrecido el dinero para la oferta "le falló", dando entonces una explicación sobre el origen del dinero que le sirvió para realizar la aportación que hace decaer todo su discurso sobre la falta de pacto con don Gabriel para formalizar la oferta y, por el contrario, viene a acreditar la existencia de ese pacto y los términos del mismo.

Declaró don Luis Miguel que, adjudicado el concurso, acudió al Banco Zaragozano a por los fondos necesarios, se lo denegaron de modo inexplicable. Salió entonces decepcionado y acudió al despacho de don Gabriel éste al verle decepcionado y entristecido le preguntó "¿qué tienes?", él le contó lo ocurrido en la Banco Zaragozano y el Sr. Gabriel se ofreció para conseguirle la financiación y le puso en contacto con la entidad compradora.

Esta explicación decimos que sirve para acreditar la existencia del pacto y los términos del mismo porque, no solo resulta inexplicable que una entidad bancaria, solo a la vista de la propuesta de la oferta que iba a formularse para la adquisición del 49% de la E.M.S.F.M.S.A., como declaró don Luis Miguel, le prestara fianza para concurrir al concurso por importe de 14.785.000 pesetas más intereses(folios 4451 a 4457) porque consideraba muy interesante la operación y, luego, conseguida la adjudicación, que era el objeto perseguido, le denegara los fondos requeridos para hacerla frente, sino que repugna a la lógica admitir que alguien cuya sociedad tenía al momento de concurrir al concurso un capital de 50.000.000 de pesetas que se amplía a 100.000.000 poco antes de la adjudicación, efectúe una oferta que, como la que él mismo siguió asegurando en juicio, ascendía a 4.058.000.000 de pesetas, no tuviera asegurada su financiación ni siquiera en su cuantía mínima, pues no puede olvidarse que FUNESPAÑA, S.L. carecía de fondos propios para hacer cualquier desembolso, como declaró Jose Ramón, quien apostilló que siempre pensó que el precio se pagaría de modo aplazado, durante los 25 años de concesión, sacándose su importe de los ingresos por la gestión.

Acreditada la falta de capacidad económica de ambos acusados, se afirma que fue don Gabriel quien realizó la aportación de los fondos que aquellos necesitaban, pues, además de lo expuesto, lo cierto es que, desde una cuenta de crédito abierta en una sucursal del Barclays Bank en la localidad francesa de Biarritz, de la que era titular la sociedad "INVERSERVICES INTERNATIONAL, A.V.V." se transfirió la suma de 140.400.000 pesetas (folios 4654 a 4658) a la cuenta n.º 6701909290 que FUNESPAÑA, S.L. tenía en la sucursal del Barclays Bank sita en la Plaza de Colón de esta capital y el origen de esa transferencia, contra lo declarado por don Gabriel y por don Luis Miguel, no era consecuencia de crédito concedido por Barclays Bank al primero sino que se efectuó con cargo a diversas operaciones de inversión en duda pública realizadas a través de Aresbank por INVAFI, S.A. utilizando a Yellow Carnation Holding B.V. como informó el Banco Árabe Español -Aresbank- (folios 6055 y 6056).

La escritura pública de venta a INVERSERVICES INTERNACIONAL, A.V.V. de las 10.020 (diez mil veinte) participaciones sociales, de diez mil pesetas de valor nominal cada una, de la sociedad de responsabilidad limitada FUNESPAÑA, S.L. por el precio de cien millones doscientas mil pesetas (100.200.000 pesetas) obra a los folios 1277 a 1280, y es el reflejo del cumplimiento del primer pacto para la participación de don Gabriel en esa entidad pues, como se ha dicho, la adquirente era una sociedad de su propiedad y el vendedor declaró recibido el precio otorgando por ello carta de pago al comprador.

Se afirma que en la misma fecha, con vencimiento el 8 de febrero de 1994, don Luis Miguel, cedió la posesión en prenda a "INVERSERVICES INTERNATIONAL, A.V.V." 7.680 participaciones de su propiedad en FUNESPAÑA, S.L., y que lo hizo para asegurar a don Gabriel el resto de su aportación dineraria y su participación societaria.

La escritura de pignoración obra a los folios 423 a 426 y la afirmación se asienta sobre el propio texto de la escritura en la que se consigna que la pignoración se realiza para asegurar el "cumplimiento de garantías prestadas ante distintos acreedores" sin que se especificara en ella a qué deudas se contraía y sin que en juicio se haya acreditado siquiera su existencia, de lo que ha de deducirse que se recurrió a esa simulación para ocultar la verdadera finalidad del contrato, pues don Luis Miguel insistió en juicio en que no conocía previamente a INVERSERVICES INTERNACIONAL, luego mal podía haberle garantizado deuda alguna, por el contrario, el pacto entre él y don Gabriel, al que nos hemos referido reiteradamente, sí incluía la participación de este último en FUNESPAÑA, S.L. y éste fue otro de los mecanismos utilizados para ello pues no resulta baladí que la suma de las adquiridas y las pignoradas situaban a aquél en la posición de socio mayoritario en el capital de FUNESPAÑA, S.L. lugar que finalmente ocupó como lo demuestran las sucesivas transmisiones de sus participaciones por parte de los socios originarios a su favor o al de sociedades a él vinculadas.

El 3 de febrero de 1994, don Rodrigo socio fundador de FUNESPAÑA, S.L., tras habérsele negado la posibilidad de la transmisión de acciones libremente a persona de su elección, se opusieron a ello don Luis Miguel y don Salvador que en ese momento y frente a los socios detentaban la mayoría del capital (folios 6286 a 6229), fue autorizado (como consta en el acta de 3/2/1994 folio 5780) a vender sus participaciones en la sociedad y el 8 de febrero de 1994 vendió sus 3.733 participaciones a la sociedad AGYSIN HOLDING, B.V. (folios 1154 y 5775), sociedad vinculada a don Gabriel.

Vinculación que se afirma sobre la base de que, como declaró don Rodrigo, él no conocía a la compradora, le puso en contacto con ella el Sr. Gabriel, lo que no resulta baladí pues solo se le autoriza la venta cuando se produce ese contacto. Pero además, la declaración de la transacción está firmada (folio 7238) por doña Begoña, empleada de don Gabriel, según reconoció ella misma en juicio.

Por otro lado, esta entidad estaba ligada al Grupo CITCO, con quien don Gabriel manifestó tener relación y, basta ver el contrato de compraventa de acciones (folio 5775) para comprobar que la misma estaba representada por las mismas personas que representaban a ITCON, B.V., y a INVERSERVICES INTERNACIONAL, V.V.A., los señores Javier y Felix, compartiendo ambas el mismo domicilio. Además, efectuada la venta, quien pasa a representar al capital adquirido en la Junta de accionistas es don Salvador hasta que AGYSIN HOLDING, B.V. decide distribuir sus participaciones entre cuatro fondos de inversión holandeses (folios 5599 a 6022), también bajo el control de don Gabriel, pues de otro modo no se explica que en el contrato de compraventa se excluya expresamente la retribución del 20% que percibe FUNESPAÑA, S.L. de la E.M.S.F.M.S.A. y se excluya del ámbito del contrato el suscrito con ITCON B.V., además, de nuevo, las controversias se someten al arbitraje de tres peritos, uno de ellos y el único para el que no se prevé sustitución, es don Gabriel.

Todo ello es lo que permite afirmar que, de este modo, don Gabriel adquirió la posición mayoritaria en el capital de FUNESPAÑA, S.L. al disponer de 13.753 participaciones, frente a las 9.456 participaciones de don Luis Miguel.

En 29 de julio y 2 de diciembre 1996, don Jon, socio fundador de FUNESPAÑA, S.L. vendió a INVAFI, S.A. las 640 participaciones que poseía de FUNESPAÑA, S.L.( folios 5672 a 5678 y 5715 a 5720), el 27 de diciembre de 1996 lo hizo Salvador trasmitiendo a la misma entidad 852 acciones de FUNESPAÑA, S.L. y el 10 de febrero de 1997 fue Luis Miguel quien vendió a don Gabriel 1.667 acciones de FUNESPAÑA, S.L., a través de FUNEUROPE, B.V., sociedad vinculada a don Gabriel (folios 5753, 5759, 7247, es su despacho el que aparece como domicilio a efecto de notificaciones), con esta operación la participación de don Gabriel en la entidad FUNESPAÑA, S.L. superó el 56% y, en igual proporción, resultó propietario del 49% de la E.M.S.F.M.S.A.

VIGÉSIMO SEXTO.- Se afirma en este hecho que la operación de venta de las participaciones de FUNESPAÑA, S.L. a INVERSERVICES INTERNATIONAL, A.V.V., no fue comunicada deliberadamente a la Subdirección General de Transacciones Exteriores para mantener oculta la relación de don Gabriel con FUNESPAÑA, S.L.

Intencionalidad que revela el hecho de que no se comunicara la venta de esas 10.020 acciones a los accionistas de FUNESPAÑA, S.L. Don Luis Miguel sigue asistiendo a las juntas como socio con 19.476 participaciones, resultando significativo que en la junta celebrada el 13 de marzo de 1995 (folios 40 vuelto a 49) en la que se decide la transformación de la Sociedad Limitada en Sociedad Anónima, a don Luis Miguel, al hacerse la adjudicación de las acciones, se le adjudican las correspondientes a sus 19.476 participaciones, se nombra a don Gabriel miembro del Consejo de Administración del que es nombrado Presidente y, sin embargo, no es hasta el 18 de marzo de 1998, cuando se va a iniciar el proceso de salida a Bolsa de FUNESPAÑA, S.L. (el folleto se presentó a la Comisión Nacional de Valores el 1/12/98 según consta al folio 3244), cuando, se atribuyen a INVERSERVICES INTERNACIONAL, A.V.V. las 10.020 participaciones y en 22 de mayo siguiente se comunica que esas acciones se adjudican a don Gabriel (folios 6277,6278, y 6288 a 6292).

Ocultación que, por otro lado está en consonancia con su necesidad de mantener su aparente falta de interés en el proceso de privatización de la E.M.S.F.S.A. y de adjudicación de su capital y de su gestión.

La obligación de declarar esa venta a la Subdirección General de Transacciones Exteriores pesaba sobre el vendedor y sobre el Corredor de Comercio que la intervino (folio 7374), según declararon los testigos doña Mónica y don Gaspar, funcionaria encargada del Registro de Inversiones Extranjeras en España de la Dirección General de Política Comercial e Inversiones y en la Subdirección General de Transacciones Exteriores y Subdirector General de Transacciones en aquella fecha, respectivamente, manifestando además que tal declaración no se había efectuado en su momento y que tuvieron conocimiento de ella cuando se presentó el Impreso Normalizado Modelo MCI-A (folio 6227).

Que fue don Federico quien finalmente comunicó la operación de venta resulta del folio 6227, en él tal y como reconoció en juicio, consta su firma. Que lo hizo por encargo del despacho de don Gabriel resulta de la declaración prestada en la Instrucción por don Juan Carlos, no rectificada en juicio, el cual manifestó que él se percató de que había un error en los accionistas de FUNESPAÑA, S.L. y preguntó si se había comunicado la venta a Transacciones, alguien del despacho hizo la gestión en la Subdirección General de Transacciones, les dijeron que tenía que realizar la declaración por medio de un Notario y, dado que ya lo conocían de otras operaciones, se le encargó al Sr. Federico hacer la comunicación, para lo cual se le entregó la documentación necesaria.

Es cierto que en esa comunicación no se especificó por don Federico que el fedatario ante el que se había documentado la transacción no era quien suscribía en aquel momento el impreso de declaración y tampoco que la fecha en que se declaraba la operación no era la de realización efectiva de la misma (folio 6227) sin embargo, tal hecho deviene irrelevante porque sí ha quedado acreditado que se comprobó previamente la existencia de la operación, y la de la transferencia del Banco de España, hechos relevantes a efectos documentales, lo que resulta acreditado por la declaración del propio acusado, quien aportó a los autos copia de los documentos (folios 1276 a 1281), corroborada por la declaración de la testigo doña Pilar, quien manifestó en juicio que se comprobó la existencia de la operación, la transferencia al Banco de España y ella, como se había indicado el Sr. Federico, se puso en contacto con Transacciones Exteriores, comunicándoles todos los datos, incluido el tiempo transcurrido, y ella hizo todo como le dijeron desde la Administración, sin enmiendas ni tachaduras. Declaración que también viene corroborada por el oficio remitido a este proceso por el Subdirector General Adjunto en 9 de julio de 2001 (folio 7374) en el que se hace constar que fue don Juan quien intervino la póliza y quien omitió la obligación de efectuar la declaración de la transacción.

Se afirma que el documento es un Impreso Normalizado Modelo MCI, que fue creado por la Subdirección General de Transacciones Exteriores con fines informativos y estadísticos, pues así lo declararon los testigos anteriormente mencionados, quienes explicaron reiteradamente que no tiene otra finalidad que la de poner en conocimiento de la Administración las operaciones realizadas en el extranjero, aclarando que si no hubiera sido por la presentación de ese impreso nunca se hubiera conocido la operación pero el desconocimiento no tenía otra trascendencia que la meramente estadística y la disfunción a lo único que afectaba era a que la operación figuraría en la estadística correspondiente al año 1998 en lugar de en la del año en que se realizó. Manifestando los testigos citados que esta posposición de las declaraciones de las transacciones ocurría en muchas ocasiones y que el impreso carecía de casilla para hacer aclaraciones o adicionar datos.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Como ya hemos dicho en el anterior vigésimo quinto, las cantidades percibidas por FUNESPAÑA, S.L. como canon de gestión de la E.M.S.F.M.S.A durante el año 1993 fueron desviadas a don Gabriel y don Luis Miguel a través de ITCON, B.V., y afirmamos ahora que de este modo se distribuyeron entre ambos lo que eran beneficios, lo que tiene su apoyo en que, como indicaron las peritos doña Natalia y doña Amparo esas cantidades no pueden tener otra naturaleza ya que "no existe rastro alguno del servicio que presumiblemente prestó ITCON, B.V.", ni existe vestigio alguno de que lo hicieran don Gabriel y don Luis Miguel por si mismos o por medio de otras personas.

Es cierto, como indicó el perito don Fidel, que al tiempo de presentación de la querella ya había transcurrido el plazo obligatorio de conservación de la documentación justificativa a efectos fiscales relativa al impuesto de sociedades, pero no puede dejar de valorarse que éste había finalizado muy poco tiempo antes, escasos cinco meses, que ya en la querella se denunciaba como sin contenido real la prestación de servicios de ITCON,B.V. y, aunque también a efectos penales, se presumiera ya prescrito el delito para el ejercicio 1993, el contrato suscrito se presentaba como instrumento de simulación para la realización de otros delitos y, sin embargo, como ya se ha dicho, nada se ha traído al proceso de lo que se pueda siquiera presumir que hubo una actividad prestada por tal sociedad como consecuencia del contrato, salvo las facturas de 1 de abril de 1993 por importe de 770.000 USD (folio 385) y las de 30 de junio de 1993 (folios 387 y 388) por importe de 71.000 USD y 119.000 USD creadas como justificación de la relación jurídica inexistente.

Todo ello añadido a que las cantidades que se dicen abonadas a ITCON, B.V. por FUNESPAÑA, S.L. por servicios y por gastos de Apertura Polonia, de los que como tal tampoco existe rastro alguno, a pesar de la abundante documentación aportada, por importe total de 148.148.945 de pesetas, según las declaraciones del Impuesto de Sociedades consultadas por todos los peritos y aportadas a los autos por don Salvador, coinciden con lo percibido como canon del 20%, son de cuantía similar a las cantidades aportadas por don Gabriel para la consecución de la operación de adjudicación del concurso a FUNESPAÑA, S.L. y, a que, como ya hemos dicho, tales cantidades se ingresaron por ITCON, B.V. en una de las cuentas de las que era titular INVERSERVICES INTERNACIONAL, V.V.A., entidad creada por don Gabriel, en el Barclays Bank de la localidad de Biarritz, lleva a concluir que esas sumas que se dedujeron como gasto de gestión no era más que una distribución de beneficios.

Se afirma también en este hecho que la desviación de lo percibido por FUNESPAÑA, S.L. por su gestión de la E.M.S.F.M.S.A. tuvo también como finalidad defraudar a la Hacienda Pública, pues, a sabiendas de que esas cantidades obedecían a reparto de beneficios, se declararon como gastos de gestión y sirvió para minorar la base imponible de FUNESPAÑA, S.L. en el Impuesto de Sociedades del ejercicio correspondiente al año 1993, al contabilizar en ese ejercicio como gasto deducible la suma de 148.148.945 pesetas en la declaración de ese impuesto presentada el 22/04/1994 por el representante legal de FUNESPAÑA, S.L., don Salvador, tal y como reconoció él mismo, dejando así de abonar la entidad a la Hacienda Pública la cantidad de 47.978.377 de pesetas.

Se reitera que no existió gasto alguno por esos conceptos, porque como ya se ha expuesto, no existe vestigio alguno de actividad en Polonia ni en ningún otro lugar, ya que, los que podían haberse iniciado en el extranjero durante el ejercicio de referencia, como declaró en juicio don Luis Miguel, en Budapest y Kiev fueron realizadas por la entidad Arthur Andersen (folios 6286 a 6292 Anexo 12, documentos 17 y 4) según puede verse en las facturas giradas por esa sociedad en 1994.

Por lo expuesto los gastos referidos no podían ser considerados en ningún caso como fiscalmente deducibles pues tal carácter, como informaron en juicio tanto los peritos de la defensa como los de la acusación, solo pueden tenerlo los gastos necesarios para la obtención de ingresos del sujeto (lo que se corresponde con lo previsto en el artículo 13.1 de la Ley 61/ 1978 de 27 de diciembre ). Además de que en el supuesto de autos, no puede considerarse que los deducidos tuvieran esa tendencia pues ninguno podía producir una entidad que, como ITCON, B.V., no prestaba ni prestó servicio alguno a FUNESPAÑA, S.L. ni tampoco lo hicieron don Gabriel y don Luis Miguel, por si mismos o por medio de otras personas; y prueba de ello es que toda la expansión de FUNESPAÑA, S.L., como consta en el informe del perito Fidel y corrobora la relación aportada por don Salvador (folios 3788 a 3793) que resume la documentación aportada que se contiene en las diez cajas UNI-A2 también por él traídas a los autos que han tenido a la vista todos los peritos y este Tribunal, se produce a partir del año 1994 y toda la gestión de la E.M.S.F.M.S.A. por FUNESPAÑA, S.L. durante el año 1993 se realizó desde el interior de la propia E.M.S.F.M.S.A. con la contratación del gerente, don Luis Miguel (folios 6216 y 6217) y de los dos adjuntos a la gerencia, don Víctor Manuel y don Jose Ramón (socio de FUNESPAÑA, S.L.), estos dos últimos contratados por la E.M.S.F.M.S.A. y pagados por ella a partir del 1 de abril de 1993 (folio 6128), salvo el corto periodo que media entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de marzo de 1993 en el que la gestión se hizo también por estos dos últimos y cuyos servicios fueron abonados desde enero de 1993 y hasta ese momento por FUNESPAÑA, S.L., según declararon ellos mismos y don Luis Miguel, razón por la cual, éstos sí se han deducido como gastos necesarios a los efectos del cálculo de la cuota defraudada por el Impuesto de Sociedades.

Negándose así que ITCON, B.V. prestara servicio alguno para FUNESPAÑA, S.L. y que lo hicieran, por si mismos o por medio de otras personas, don Gabriel y don Luis Miguel, ha de concluirse, como concluyeron en juicio las peritos doña Natalia y doña Amparo, que el gasto no podía ser deducido ni como gasto de primer establecimiento, ni como gasto de gestión, ni como producto de operaciones vinculadas, y que las facturas (folios 385, 387, 388, 6286 a 6292, Anexo 1.2 documento 4) que fueron expedidas a su nombre, no fueron más que documentos confeccionados "ad hoc" para que sirvieran como instrumento de justificación del gasto y contribuyeran a dar realidad al contrato con objeto inexistente suscrito.

Rechazándose así el carácter deducible de esa partida y la de gastos de "apertura de Polonia", tomando como base la declaración del Impuesto de Sociedades del ejercicio 1993 efectuada por FUNESPAÑA, S.L. en 22 de abril de 1994 (folios 3050 a 3066) que todos los peritos han examinado (folios 5133 a 5135 del dictamen de doña Natalia y 192 a 194, del de don Fidel); como informó la perito Natalia y se deduce de una simple operación aritmética una vez que el perito de la defensa admite como válidas las partidas relativas a deducción de la base imponible por cuotas negativas de ejercicios anteriores y las deducciones de la cuota íntegra, ha de añadirse a la base imponible declarada (- 3.416.828 pesetas), la suma de 148.148.945 pesetas, de la que descontando la base negativa de ejercicios anteriores (5.690.597 pesetas correspondiente a 1992 y 15.786 pesetas a 1990), de lo que resulta una base imponible de 139.025.734 pesetas y una cuota íntegra al tipo impositivo vigente del 35% de 48.659.007 pesetas, de la que detraídas las deducciones en la cuota por inversiones y creación de empleo por importe de 680.630 pesetas, resulta una cuota a ingresar de 47.978.377 pesetas, que la entidad no ingresó obteniendo una devolución indebida de 334.738 pesetas.

VIGÉSIMO OCTAVO.- En el ejercicio fiscal del año 1994, don Luis Miguel y don Gabriel, desviaron las liquidaciones trimestrales percibidas por FUNESPAÑA, S.L como canon de gestión, valiéndose para ello de:

a) ITCON, B.V. a cuyo nombre se confeccionó una factura por importe de 25.605.149 pesetas (153.890,04 euros), que fueron deducidas como gastos de gestión por FUNESPAÑA, S.L. en su declaración del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 1994;

b) AGYSIN HOLDING, sociedad vinculada a don Gabriel (folio 6000, con el mismo domicilio que ITCON, B.V. y representada por las mismas personas que, como ya se ha dicho, también representan a esa entidad y a INVERSERVICES INTERNACIONAL, A.V.V., folio 419, que fue creada por Yellow Carnation Holding, folio 5798, entidad que efectuó la remesa de dinero de la que se sirvió don Gabriel para efectuar la ampliación de capital de la E.M.S.F.M.S.A.), radicada en el extranjero ligada a don Gabriel.

Entidad a cuyo nombre se elaboró una factura por importe de 23.500.000 de pesetas (141.237,84 euros), obrante en el anexo 1.2 documento 4, suma que igualmente fue deducida por FUNESPAÑA, S.L.

c) La Previsora Almeriense, S.A., sociedad vinculada a don Luis Miguel, él mismo declaró ser su principal accionista.

d) INVAFI, S.A., vinculada a don Gabriel.

A ambas, según consta a los folios 6286 a 6292, de las cantidades percibidas por FUNESPAÑA, S.L de la E.M.S.F.M.S.A. (240.806.099 pesetas) se les abonaron cantidades idénticas mediante facturas exactamente iguales, el 13 de enero de 1994 se abona a La Previsora Almeriense por el concepto de "Gestión de asesoramiento y colaboración en el desarrollo de la E.M.S.F.M.S.A." la suma de 66.125.000 pesetas, y el 31 de marzo siguiente la suma de 47.903.050 pesetas. El 17 de enero de 1994 se le abonan a INVAFI, S.A. por servicios prestados con relación al Cementerio de Alcalá de Henares 66.125.000 pesetas y el 28 de marzo siguiente 47.903.050 pesetas.

e) ASTALDO, S.L. por importe de 143.684.783 pesetas.

f) IAF, S.L. por la misma suma.

No obstante, afirmándose que tales cantidades se desviaron a través de las entidades citadas con el propósito de repartir el beneficio obtenido de la E.M.S.F.M.S.A. entre Gabriel y don Luis Miguel, no ha podido determinarse en juicio con la certeza necesaria que todas las cantidades percibidas fueran objeto de defraudación, pues, a diferencia de los supuestos anteriores, sí ha quedado acreditado en autos que FUNESPAÑA, S.L. durante 1994 realizó actividad propia desarrollando proyectos que aparecen, al menos enunciados en el Libro de Actas de la Sociedad (acta de 16 de septiembre de 1994 folios 27 vuelto a 35) aunque no coinciden con los conceptos facturados, sí obra en autos el contrato de comercialización entre la E.M.S.F.M.S.A. y el Grupo Cicerón (folio 6060 y 6061), el contrato de gestión entre el cementerio Jardín de Alcalá de Henares y FUNESPAÑA, S.L. (folios 6040 a 6048), corroborado por la declaración del testigo don Vicente quien manifestó en juicio que don Luis Miguel le propuso hacerse cargo de esa gestión en marzo de 1994 y fue entonces cuando dejó su puesto en la E.M.S.F.M.S.A. para comenzar a gestionar aquél cementerio. También obra en autos el contrato de opción de compra sobre el 15% del capital de Cementerio Jardín de Alcalá de Henares (6055 a 6059) que, como el anterior, es suscrito en febrero de 1994 por don Luis Miguel y hay indicios de actuaciones relacionadas con proyectos en Kiev y en Budapest que, como se ha dicho, fueron realizadas por la entidad Arthur Andersen (folios 6286 a 6292) pero en el acta citada se atribuye la actividad desplegada para su encargo a esa entidad y al Despacho de Abogados Rodrigo & Rodrigo.

A ello ha de añadirse que, como informaron los peritos don Ángel Jesús y don José, y no fue rebatido, La Previsora Almeriense e INVAFI, S.A. presentaron la autoliquidación del Impuesto de Sociedades correspondientes y en ellas se incluyeron las cantidades recibidas de FUNESPAÑA, S.L. La existencia de esa actividad relacionada con la actividad económica productiva de FUNESPAÑA, S.L. es la que introduce dudas en el Tribunal sobre la realidad de parte de los servicios facturados pues, resulta obvio, que para llegar a la consecución de los proyectos en los que interviene FUNESPAÑA, S.L.

precisa de la actuación de expertos en la materia que bien pudo haber sido desarrollada por las sociedades citadas o por sus titulares directamente y, por ende, haber sido percibidos sus honorarios dentro de esas facturas conjuntas que se han relacionado, razón por la cual, al no haberse practicado prueba suficiente que permita deslindar en las facturas qué cuantía se corresponde con reparto de dividendos y cuál a prestación real de servicios no puede llegar a determinarse qué cuantía de aquellas sumas puede considerarse cuota defraudada en el Impuesto de Sociedades, ni si las facturas fueron confeccionadas íntegramente o simplemente no reflejaban la total verdad de la relación jurídica que reflejaban.

VIGÉSIMO NOVENO.- Que fueron don Luis Miguel y don Gabriel, quienes encargaron al acusado don Ángel, junto a otras personas a las que no afecta este proceso, la constitución de dos sociedades denominadas INVERSIONES Y ASESORAMIENTO FUNERARIO, S.L. (I.A.F.,S.L.), y ASTALDO, S.L., resulta de las declaraciones de todos ellos corroboradas por la del testigo don Ildefonso, cofundador de ASTALDO, S.L. junto con don Juan Carlos y don Ángel (folios 816 a 824 y 7515 a 7517), declarando los testigos que la finalidad de crear esa sociedad, según les había explicado el Sr. Gabriel, era para llevar a cabo una nueva línea en el despacho para la labor de expansión de su cliente FUNESPAÑA, S.L.

Con relación a I.A.F., S.L. declaró don Ángel que le encargó don Luis Miguel su constitución, iba a realizar una serie de actividades nuevas y en las empresas que participaba, una empresa funeraria y otra de seguros, no tenía cabida, era preciso que la realizara una nueva empresa. Declaración similar a la prestada por don Luis Miguel sobre este extremo y que no fue desvirtuada pues, como en el caso de creación de la anterior sociedad, participaron otras personas físicas que no han resultado imputadas. Todo ello, unido a que la presencia de don Ángel en la constitución de las sociedades no resulta actividad ajena a la que era propia de su ejercicio profesional, sirve para afirmar la falta de acreditación de su conocimiento de que las sociedades iban a ser utilizadas como instrumento para el reparto de los beneficios producidos por la E.M.S.F.M.S.A. entre don Luis Miguel y de don Gabriel, es cierto que el mismo aparece como administrador de la sociedad pero también que cesa de su cargo a mediados de 1996 y su cargo pasa a ocuparlo don Vicente, como declaró él mismo, sin que éste haya sido imputado.

Se afirma que las sociedades creadas se utilizaron por don Luis Miguel y de don Gabriel para desviar y repartirse las liquidaciones trimestrales abonadas por la E.M.S.F.M.S.A. a FUNESPAÑA, S.L., tiene su base en el texto de los contratos suscritos el 15 de septiembre de 1994 por don Salvador, representante legal de FUNESPAÑA, S.L. con ambas sociedades (folios 6286 a 6229), ASTALDO, S.L. representada por don Juan Carlos e I.A.F., S.L. representada por doña Inmaculada Valdivia Ruiz, pues ambos contratos tienen un objeto, una duración y una retribución idéntica, lo que, a su vez, coincide con lo que ya había sido objeto de contrato con ITCON, B.V. (folios 6034 a 6037), contratos que, sin haberse denunciado la vigencia de éste y sin explicación alguna, lo suplantan y sustituyen, prueba de ello es que, a partir de 1994, ya no aparece ni una sola factura girada por esa entidad.

No obstante, aunque las sospechas de que las entidades creadas tenían en realidad como única finalidad la distribución de los beneficios de la E.M.S.F.M.S.A. entre don Luis Miguel y don Gabriel, ya que resulta significativo que todas las facturas giradas por ambas sociedades lo son por un concepto similar y por importe idéntico y que en muchas de ellas, con distinta fecha, se factura idéntico concepto (caja 13, anexo 2.1) y la suma de todas ellas es coincidente, como puso de manifiesto la prueba pericial (folios 6461, 6462), con el importe de lo percibido por FUNESPAÑA, S.L. por el canon de gestión, éstas no pueden adquirir el carácter de certeza pues ha quedado acreditado que tanto I.A.F., S.L. como ASTALDO, S.L.

realizaron por sí mismas o por sus propietarios, don Luis Miguel y don Gabriel, actividad relacionada con la gestión, expansión y promoción de FUNESPAÑA, S.L. que, a modo de resumen, figuran en la relación aportada por don Salvador (folios 3789 a 3793) y que aparecen reflejadas de un modo u otro en toda la documentación económica y de gestión relativa a FUNESPAÑA, S.L. aportada a los autos y corrobora las declaraciones de don Vicente, don Víctor Manuel, don Ildefonso, doña Carmen, Verónica y don Ildefonso, todos los cuales manifestaron haber trabajado para I.A.F., S.L. o para ASTALDO, S.L. y, desde luego, los múltiples proyectos en los que participó FUNESPAÑA, S.L. hubieron de ser estudiados, tramitados, negociados y preparados por personas con conocimientos especializados con lo que no existe razón para negar que fueran realizados directamente por don Luis Miguel y don Gabriel en unión de sus colaboradores.

La existencia de esa actividad es además lo que sirve de base para afirmar que, tanto las cantidades invertidas en la gestión, expansión y promoción de la entidad, susceptibles de ser deducidos como gastos de la sociedad, como las que solo obedecían a reparto de beneficios entre don Luis Miguel y don Gabriel del canon de gestión de la E.M.S.F.M.S.A., no susceptibles de deducción, fueron contabilizadas y deducidas por FUNESPAÑA, S.L. como gastos de explotación en las declaraciones del Impuesto de Sociedades de los ejercicios correspondientes a 1994, 1995, 1996 y 1997, presentadas por don Salvador, deduciendo en ellas como gasto de gestión la cantidad de 287.369.566 de pesetas en 1994, 534.856.986 en 1995, 510.230.069 en 1996 y 618.181.822 y que, por la confusión creada entre los gastos reales y los ficticios, no puedan deslindarse qué sumas de las cantidades totales deducidas en cada ejercicio pueda ser imputada exclusivamente a reparto de beneficios y, por ende, a cuánto ascendió la cuantía de la cuota defraudada a la Hacienda Pública en la declaración del Impuesto.

No ha servido para deslindar esta confusión la prueba pericial practicada, por el contrario la misma viene a corroborar la existencia de actividad expansiva por parte de FUNESPAÑA, S.L. y la de gastos derivados de ella.

La perito, Amparo, en su extensa y detallada exposición, puso de manifiesto la existencia de gastos reales generados en la propia actividad para la obtención de ingresos y, por ende, deducibles en la declaración del Impuesto de Sociedades, reconociendo como tales todos los soportados por FUNESPAÑA, S.L. rechazando en su integridad los facturados por I.A.F., S.L. y ASTALDO, S.L., sin embargo entre los reconocidos figuran todos los derivados de la gestión de los diversos proyectos asumidos por FUNESPAÑA, S.L. relativos a gastos de desplazamiento, de manutención y otros gastos de las personas que intervienen en ellos, sirva de ejemplo el pago a don Agustín y a don Emilio, trabajadores en nómina de la E.M.S.F.M.S.A. a don Juan Carlos y, a pesar de ello no se contempla que los mismos, por ese servicio, percibieran honorarios, es cierto que los dos primeros negaron en juicio haber realizado trabajos para FUNESPAÑA, S.L. o para cualquier otra entidad distinta de aquella a la que estaban vinculados mediante contrato laboral y para la que prestaban sus servicios, sin embargo, es altamente improbable que los mismos participaran en proyectos de expansión de aquella (en Estepota, Sevilla, Granada, Valencia, Vigo y Barcelona, Bilbao, Las Palmas) como reconocieron en juicio y no percibieran contraprestación por ello y, por otro lado, como se ha dicho, los proyectos suponen actividad cualificada que, necesariamente, ha de ser remunerada a quienes la realizan y esa actividad es la que los acusados manifiestan que realiza y se remunera a ASTALDO, S.L. y a I.A.F., S.L. que no son otros, que don Gabriel y don Luis Miguel, como declaró en juicio don Salvador y corroboraron el resto de los testigos que están o estuvieron ligados laboralmente a tales sociedades.

Por último se afirma que I.A.F., S.L., y ASTALDO, S.L., se acogieron a una bonificación del 95% de la cuota del Impuesto de Sociedades prevista en la Ley 22/1.993 de 29 de Diciembre de Medidas Fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la protección por desempleo al cumplir los requisitos previstos para ello en la norma, lo cual tiene su base en la declaración prestada por los testigos don Alfonso, don Mariano, doña Lourdes, doña Bárbara y doña Sonia, todos ellos pertenecientes a los Cuerpos de Inspección de Hacienda.

El primero de ellos declaró en juicio y lo corroboró el segundo, que como se informó (folio 3535) se analizó correctamente la documentación relativa a I.A.F.,S.L. y se concluyó que la entidad cumplía con los requisitos requeridos por la Ley 22/1993, añadiendo que la comprobación se realizaba sobre la documentación y si había algún extremo que precisaba otro tipo de comprobación física se hacía, que era un tema de valoración de la prueba por parte del Inspector ante el que se presentaba la documentación, lo que corroboró don Mariano, añadiendo que en el supuesto de autos al ser la bonificación de una cantidad relevante, aunque fuera una comprobación abreviada se llamaba a la entidad y se comprobaba el cumplimiento de los requisitos y, como consta en autos, I.A.F., S.L., fue incluida el 15 de marzo de 1996 en el Plan de Inspección en el contexto del análisis de las solicitudes de devolución del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 1994 y se concluyó estimando correcta la cuota ingresada al ser correcta la bonificación impositiva aplicada (folios 8560 y 3535).

Doña Lourdes, doña Bárbara y doña Sonia manifestaron en juicio que ASTALDO, S.L. fue incluida el 5 de marzo de 1996 en el Plan de Inspección con relación a los diversos tributos de los que pudiera ser sujeto pasivo durante los ejercicios 1990 a 1994, como consecuencia de la inspección realizada a BANESTO por la compra de un inmueble, sito en la C/ Peguerinos, a una de las personas directamente relacionadas con aquella entidad. Realizaron una inspección a fondo, vieron que no tenía relación alguna con BANESTO, pero se comprobaron todos los extremos y requisitos para examinar si la bonificación fiscal a la que se había acogido era correcta y, estimándolo así, se extendieron por los Inspectores actas de "comprobado y conforme" con relación al Impuesto de Sociedades al cumplir la sociedad con todos los requisitos (folios 6247 a 6273, 6412 a 6415) y no olvidemos que los que marcaba la Ley 22/1993 eran:

a) Que el promedio de plantilla medido en personas/año sea superior a tres trabajadores e inferior a 20, en los períodos impositivos que se inicien en 1995 y 1996. Para el período impositivo de 1994, esta condición se exigirá desde la fecha de constitución de la sociedad.

b) Que con anterioridad al 31 de diciembre de 1995 se realice una inversión en activos fijos nuevos superior a 15 millones de pesetas. Dicha inversión, que deberá haberse iniciado antes de 31 de diciembre de 1994, deberá mantenerse durante los períodos impositivos a que se refiere el apartado anterior.

c) Que las explotaciones económicas no se hayan ejercido anteriormente bajo otra titularidad. Se entenderá que las explotaciones económicas se han ejercido anteriormente bajo otra titularidad, entre otros, en los supuestos de fusión, escisión o aportación de ramas de actividad.

d) Que las explotaciones económicas se realicen en local o establecimiento independiente.

e) Que la participación de los socios personas físicas sea superior al 75 por 100 del capital social.

f) Que no sea de aplicación el régimen de transparencia fiscal.

Pues bien, con relación al cumplimiento de estos requisitos, la testigo Lourdes fue profusamente interrogada, especialmente sobre si ASTALDO, S.L. cumplía o no con el número de trabajadores que exigía la norma, dando una respuesta afirmativa en atención al criterio que para ello había cursado la Administración, concluyendo que ellos estimaron que se cumplía porque había que hacer un reparto proporcional de los trabajadores en función del periodo de modo que, la Ley exige que el número de trabajadores sea superior a tres en el periodo anual, a menor periodo ha de hacerse el reparto proporcional y eso es lo que hicieron en ese supuesto, y en los demás que se les presentaron de iguales características, interpretación que si bien no compartió posteriormente la perito Amparo, lo hizo sobre la base de su propia interpretación de la norma y, lo que no se puede obviar, es que en el libro de matrículas de la entidad (folios 6305 a 6310) figuran como trabajadores Verónica, que declaró en juicio haber trabajado para la entidad hasta que se le empezó a solicitar mayor dedicación (causó baja en 10/11/1998), Carmen, que manifestó haber trabajado para la sociedad hasta que se dio cuenta de que prefería realizar un trabajo que tuviera más relación con su formación (causó baja en 3/3/1995), y Gabriel, (causó baja en 31/12/1996), posteriormente consta, y así lo recogió la perito citada, que desde 1995 figura como empleado Ildefonso y durante 1995 y 1996, Eva, y de ambos hay reflejo de actividad. Con relación a I.A.F., S.L. (folios 6279 a 6285) figuran como trabajadoras las tres hijas de don Luis Miguel, cosa que la Ley no prohibía y que, aún cuando no declararon en juicio, sí se puso de manifiesto en él que todas ellas tenían edad y cualificación profesional para desarrollar actividad laboral, además de figurar otros tres trabajadores que no consta que tuvieran relación familiar alguna con ninguno de los acusados.

Así las cosas, y no habiéndose practicado prueba que pueda contradecir la testifical a la que se ha hecho referencia, sobre la que no hay razón para dudar pues se realizó por funcionarios públicos en activo que actuaron conforme a su estatuto, ha de considerarse que el acogimiento de ambas entidades a los beneficios fiscales contemplados por la norma fue correcto por cumplir los requisitos exigidos.

IV.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En primer lugar, con relación a las distintas cuestiones previas formuladas al inicio del juicio por las defensas y que fueron de nuevo planteadas por cada una de ellas en la fase de conclusiones, hemos de reiterar en este momento lo resuelto en el auto de esta Sala de fecha 24 de noviembre de 2006, el cual damos aquí por reproducido, y que se ha integrado en esta resolución en el apartado dedicado a sus antecedentes de hecho.

Esto resulta, como ya se dijo, de que la resolución de cada una de las cuestiones planteadas por las defensas está en íntima relación con el resultado del juicio de modo que, su estimación o no, depende de la apreciación o no de cada uno de los delitos.

Además de las cuestiones previas a las que nos hemos referido, se plantearon otras "ex novo" por las defensas de don Gabriel, don Salvador, don Luis Miguel, don Ángel, I.A.F., S.L., ASTALDO, S.L. y FUNESPAÑA, S.L., interesando la declaración de invalidez de la prueba pericial de la acusación pública, concretamente la de doña Amparo y se denunció la existencia de una acusación sorpresiva con relación al delito continuado de falsedad en documento mercantil imputado a don Salvador, don Luis Miguel, don Gabriel y don Ángel.

Con relación a la primera de las cuestiones, la declaración de invalidez de la prueba pericial de la acusación pública, se alegó infracción del artículo 11.1 de la ley Orgánica del Poder Judicial por contaminación de la pericia al haber pertenecido la perito al órgano de investigación.

El referido artículo establece que "En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales" lo que hace referencia a la prueba ilícitamente obtenida por un abuso de derecho o violación de derechos fundamentales lo que no se denuncia en este supuesto, en el que lo que se pretende es la declaración de la invalidez de la prueba sobre la base de la falta de imparcialidad del perito, lo que nos lleva directamente a una cuestión puramente estatutaria que incidirá en la valoración de la prueba y no en su validez.

Pues bien, en este sentido, siendo cierto que la perito citada está integrada en la Unidad de Apoyo a la Fiscalía Especial para la Represión de Delitos Económicos relacionados con la corrupción, órgano creado para el Auxilio del Ministerio Fiscal, la misma fue designada y nombrada en la causa, y tanto el título profesional que la avalaba para la emisión de la pericia como su adscripción a un órgano colaborador de la Fiscalía, fueron conocidos por las partes desde aquel momento, sin que, ni en el momento de su nombramiento ni en el de prestar el preceptivo juramento de decir verdad conforme al artículo 434 de la L.E .Criminal, de proceder bien y fielmente en sus operaciones, y de no proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar la verdad, se haya puesto de manifiesto que concurriera en ella alguna de las causas de recusación de los peritos. Si a ello le añadimos que, la referida perito, no ha participado como actuaría en ningún expediente administrativo, que cuantos documentos ha utilizado para su pericia han estado a disposición de las partes y fueron obtenidos lícitamente, incluso los recabados mediante comisión rogatoria pues ésta fue tramitada conforme a la legislación del país a quien fue dirigida, ha de concluirse que su intervención en este proceso no difiere de la de ninguna de las personas que, como peritos o testigos, actúan en el proceso y han sido previamente auxiliares en la investigación de los delitos.

Por ello la eventual parcialidad de la perito, por su relación objetiva o subjetiva con el proceso, no puede adquirir la relevancia que pretenden las defensas, pues la misma solo podría adquirir relevancia constitucional por infracción de un proceso con todas las garantías, en aquellos supuestos en los que la pericia asume las características de prueba preconstituida y no cuando, como en el supuesto de autos, se realiza y reproduce en el juicio oral, donde las partes han podido someterla a contradicción y el órgano que ahora juzga, ha podido valorar todas las circunstancias de su desarrollo y sopesar la influencia que en el desarrollo de la prueba haya podido tener el eventual interés de la perito con el hecho objeto del proceso o con las partes.

Por lo que se refiere a la denunciada acusación sorpresiva por parte del Ministerio Fiscal al formular sus conclusiones definitivas, con relación a los delitos de falsedad en documento mercantil imputados a don Salvador, don Luis Miguel, don Gabriel y don Ángel, tampoco puede ser inicialmente admitida pues, por un lado, es una posibilidad específicamente prevista por el artículo 788.4 de la L.E.Criminal para el Procedimiento Abreviado, que, a su vez contempla el trámite a seguir en esos supuestos, el cual se ha respetado en su integridad por esta Sala, al dársele a la defensa, antes de concluir el trámite de conclusiones, el tiempo necesario para que actuara en consecuencia y, por otro, la modificación introducida no ha supuesto variación sustancial de los hechos imputados y que han sido objeto de enjuiciamiento, pues ya en el escrito de calificación provisional se hacía referencia a la ausencia de objeto real de los contratos suscritos por FUNESPAÑA, S.L. con ITCON, B.V. y con I.A.F., S.L. y ASTALDO, S.L. y la contabilización por aquella de los gastos ficticios generados por causa de esos contratos, y lo único que la acusación pública ha hecho sobre ellos ha sido fijar el instrumento que sirvió como justificación de esos gastos y calificarlos jurídicamente, en función de lo que ha resultado de lo probado en juicio. De todo lo cual, como se ha dicho, tuvieron las defensas ocasión de defenderse, a lo largo de la práctica de la prueba y una vez evacuada su calificación definitiva por la acusación pública, en el plazo que otorgó este Tribunal a las defensas para que examinaran la acusación antes de formular sus conclusiones definitivas y ninguna de ellas solicitó ni la suspensión del acto del juicio ni la proposición de nuevas pruebas.

Pero además, aún cuando la parte estime que la modificación efectuada resulta esencial, no puede olvidarse la reiterada doctrina constitucional sobre esta cuestión, de la que es reflejo la STC 13.2.2003, según la cual "no toda modificación de las calificaciones provisionales, al fijarse las definitivas, que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la L.E.Criminal se permite su ejercicio respecto a esos nuevos hechos y su calificación jurídica...". Por ello, sigue diciendo la sentencia citada, "una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas solo puede lesionar el derecho de defensa cuando el acusado haya ejercicio las facultades en orden a la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas y le haya sido denegada..." lo que, como se ha dicho, no ha ocurrido en el supuesto que nos ocupa en el que, sin solicitarlo las defensas, este Tribunal les dio la posibilidad y el tiempo necesario para el estudio detenido de las calificaciones de las acusaciones a fin de que pudieran solicitar lo que estimaran oportuno, sin que, transcurrido el mismo, solicitaran suspensión del juicio y propusieran nuevas pruebas.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados, en estricta correlación con los delitos imputados por la acusación pública y por las particulares, son constitutivos de un delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 358 del Código Penal de 1973, vigente al momento de comisión del hecho, y en el artículo 404 del Código Penal del Código Penal de 1995 actualmente vigente, del que es autor, conforme a los artículos 24, 27 y 28 del Código Penal (12, 14 y 119 del Código Penal de 1973 ) don Pedro Jesús.

Este delito que tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas.

Como señala la Sentencia núm. 674/98, de 9 de junio, "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límites en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona..." en clara relación con el respeto al principio de mínima intervención y al carácter fragmentario del Derecho Penal.

La conducta típica consiste en dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo a sabiendas de su injusticia. Injusticia y arbitrariedad que son consideradas por la doctrina y la jurisprudencia con significado equivalente y que puede ser concretada como ilegalidad flagrante y clamorosa, como desviación o torcimiento del derecho grosero, claro y evidente o, como dictado de una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino producto de la voluntad del funcionario o autoridad convertida en aparente fuente de normatividad, o bien cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

No basta, pues, para que se integre el delito de prevaricación con la mera ilegalidad de la resolución, que puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, de modo que, de existir alguna duda razonable sobre la legalidad o ilegalidad del acto, debería descartarse el delito, sino que para que una acción pueda ser calificada de delictiva precisa:

de una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal en el sentido expuesto;

que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

que ocasione un resultado materialmente injusto, y que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Por último señalar que la jurisprudencia (STS 1093/2006, de 18 de octubre, entre otras, en consonancia con lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de que el tipo de prevaricación del artículo 404 del Código Penal puede cometerse por omisión) ha admitido la comisión omisiva del delito, expresando que en estos supuestos el tipo objetivo se integra por las siguientes notas:

a) Que la no evitación del resultado que implica la omisión sea equivalente a su causación.

b) Que el resultado que no se ha evitado sea típico.

c) Que se haya infringido un especial deber jurídico que le era exigible para la evitación del resultado por su posición de garante. Y las fuentes de esa posición de garantía vienen concretadas en el artículo 11 del Código Penal, en una doble alternativa, en los siguientes términos:

"a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar".

"b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente". Se afirmará la imputación objetiva del resultado cuando el sujeto que se hallaba en posición de garante hubiese podido evitarlo mediante la acción que le era exigible y la ha omitido.

La estructura del delito de comisión por omisión se integra entonces por los tres elementos que comparte con la omisión pura o propia como son:

a) Una situación típica.

b) Ausencia de la acción determinada que le era exigida.

c) Capacidad de realizarla; así como otros tres que le son propios y necesarios para que pueda afirmarse la imputación objetiva: la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo.

Pues bien, en el supuesto de autos, partiendo de lo anteriormente expuesto y del total respeto a la decisión de la Sección 4.ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo expresada en la Sentencia de 20 de mayo de 2006.

Esta resolución, además de proceder de un órgano especializado, se asienta sobre presupuestos fácticos declarados como probados en esta resolución, al considerar la legalidad del concurso y de los pliegos que lo rigieron, se pronunció afirmativamente sobre la viabilidad y razonabilidad de la elección del concurso como procedimiento administrativo, para la enajenación parcial por parte de su propietario, el Ayuntamiento de Madrid, de los títulos representativos del capital de la E.M.S.F.M.S.A., con base en el artículo 104 del RD Legislativo 781/1986 de 18 de abril, al perseguirse con ello "la búsqueda de un socio privado para la gestión indirecta de un servicio público mediante la correspondiente transmisión de acciones de titularidad pública", sobre la corrección de los pliegos de condiciones económico-administrativos que habían de regir el concurso para la integración de capital privado en la E.M.S.F.M.S.A., considerando correcto que el precio cierto del concurso se obtenga mediante su remisión a las concretas ofertas que efectúen los licitadores, posponiendo su fijación definitiva al momento de la adjudicación a la "proposición más ventajosa" (Fundamentos Jurídicos noveno, décimo y undécimo). Sobre la procedencia de la utilización del procedimiento de urgencia para el concurso, también lo estimó adecuado, aunque no se explicitaran en el acuerdo las razones que amparaban esa decisión por haber existido previamente múltiples sesiones "de debate" en las que se puso de manifiesto la situación de "quiebra técnica" en que se encontraba la E.M.S.F.M.S.A., con lo que cabía entender que existían razones de interés público implícitamente manifestadas en esos debates que hacían irrelevante el incumplimiento formal (Fundamento Jurídico decimoprimero -sic-).

Así, el delito de prevaricación que consideramos perpetrado por el acusado se circunscribe a la actuación desplegada por él y a las omisiones voluntarias de cuantas actuaciones le señalaron como necesarias los órganos técnicos del Ayuntamiento una vez adjudicado el concurso (hechos probados vigésimo y vigésimo tercero que tienen su correlativo en el apartado dedicado a la motivación fáctica), aspecto que deliberadamente no se examinó por el Tribunal especializado al no haberse sometido a su conocimiento, ni al de ningún otro Tribunal administrativo, como tampoco lo fue el acto de la adjudicación propiamente dicho, pues, como consta en la resolución y declaró en juicio Álvaro, la adjudicación fue objeto de recurso contencioso-administrativo pero finalizó por desistimiento del recurrente.

Con relación al acto de selección del adjudicatario en sentido estricto, nada puede decirse pues aunque la mesa de adjudicaciones fue presidida por el acusado al que nos estamos refiriendo, por un lado, nada se ha probado que indicara que la oferta elegida no se ajustara a los pliegos rectores del concurso, redactados por los técnicos de la Concejalía de Patrimonio, sin otras instrucciones que las cursadas por la Dirección de Servicios Jurídicos y Control de Empresas, como se ha declarado probado sobre la base de las declaraciones efectuadas por aquellos en juicio, en el modo expuesto en el hecho probado octavo y su correlativo en la motivación y, por otro, ningún estudio comparativo de las tres ofertas se realizó en juicio que permita concluir que no se trataba de la "proposición más ventajosa", calificación que realizaron los técnicos de la Concejalía de Sanidad y Consumo tras el análisis de aquellas que les fue encargado por don Pedro Jesús.

Es cierto que el Jefe del Departamento de Sanidad declaró en juicio que ninguna de las ofertas le satisfacía y que barajó la posibilidad de dejar desierto el concurso y que le desvió de tal posibilidad el comentario del Sr. Pedro Jesús de que entonces la Empresa Mixta habría de declarar la quiebra, y que, ni esa contingencia era del todo verdadera, pues como se ha declarado probado, la situación de crisis económico-financiera que estaba atravesando la entidad era puramente coyuntural, y las razones esgrimidas sobre lo inaceptable de las otras dos ofertas no aparecen explicitadas y desde luego, en cuanto a la asunción del personal no difería la oferta elegida de las demás, en cuanto a la dilación en el pago del precio no podía ser considerado relevante porque la elegida tan solo ofrecía 100 pesetas y, por último, el mantenimiento del monopolio en la prestación del servicio era condición de las tres ofertas y recomendación del propio Ayuntamiento para la viabilidad de la Empresa.

No obstante, lo anterior lo que nos muestra es la existencia de indicios de que su decisión fue influenciada de modo indirecto por la intervención de don Pedro Jesús, asesorado por el informe de don Gabriel, pues el Jefe del Departamento de Sanidad insistió en que, a salvo de la cuestión económica, él realizó el análisis de las ofertas sin injerencias y propuso que fuera adjudicada a la que le pareció "la menos mala". Realizada entonces la selección del adjudicatario del concurso de conformidad con lo informado por los órganos técnicos, no existe razón suficiente para considerar ilegal ese acto.

Acotado el hecho, cabe decir que el mismo integra el delito expresado pues se dan en él todos los requisitos exigidos por el tipo, su autor tiene la cualidad de autoridad, tenía capacidad decisoria al ser el encargado de conformar la voluntad del Pleno del Ayuntamiento por haber sido el encargado de llevar a término el proceso de privatización parcial de la E.M.S.F.M.S.A., adoptando, al haber aceptado el encargo, la posición de garante de la regularidad de ese proceso y, sin embargo, a pesar de las advertencias de los órganos técnicos de que el verdadero valor de la oferta elegida no era el que figuraba en ella, sino que el mismo era el equivalente al 49% del Patrimonio Neto de la E.M.S.F.M.S.A. y de que el cumplimiento de la condición impuesta en la oferta con relación a la deuda que la entidad tenía contraída con el Ayuntamiento por los sueldos de los funcionarios que trabajaban en ella incidía directamente en el montante de la partida que se tomaba de base para la oferta, por lo que debía de hacerse con anterioridad a la adjudicación para, después, calcular el Patrimonio Neto de la entidad y fijar con ello el precio a pagar por el adjudicatario, según su propia proposición al concurso, el acusado, nada de ello realizó, por el contrario, no dudó en proponer al Pleno del Ayuntamiento la aprobación de la adjudicación del concurso a FUNESPAÑA, S.L. que la acordó el 22 de diciembre de 1992 por mayoría del Grupo Municipal que había depositado en él su confianza, creando con ello la situación de riesgo que se concretó posteriormente en el resultado, pues el acusado, a pesar del contenido del Acuerdo de Adjudicación y de los informes de los órganos técnicos no dudó tampoco ni en suscribir un contrato con la adjudicataria en el que figuraba un precio que sabía incierto e inexacto, ni en proponer al Pleno del Ayuntamiento la condonación de la deuda que la E.M.S.F.M.S.A.

tenía contraída con él por la deuda de los funcionarios, a sabiendas de que tal condonación efectuada en ese momento, como reiteradamente habían informado los órganos técnicos, solo beneficiada al adjudicatario y, por ende, perjudicaba al interés público.

Acción e inactividad que solo pueden ser consideradas como voluntarias, realizadas a sabiendas, y no como producto de la ignorancia, de la impericia o de simple negligencia, pues el acusado fue reiteradamente informado y prolijamente advertido del procedimiento a seguir, del momento en que había que actuar, de las cautelas que debía de adoptar y de las consecuencias de no hacerlo y, sin embargo, no actuó para con ello realizar su voluntad de concluir el proceso privatizador legítimamente iniciado, a falta de prueba sobre su connivencia con los finalmente beneficiados, sino en terminar con el proceso en el plazo fijado por él mismo, propiciando con ello que FUNESPAÑA, S.L. adquiriera el 49% del capital de la E.M.S.F.M.S.A. por 100 pesetas cuando, de haber actuado conforme al deber jurídico que le era exigible y al procedimiento indicado por los órganos técnicos, el precio abonado por la adjudicataria hubiera sido de 1.236.270.000 de pesetas, lo que supuso un daño a los intereses públicos, que pudo haber evitado y no evitó.

Resulta así irrelevante, a los efectos de la integración del delito, la tesis de la defensa del carácter no vinculante de los informe del Interventor General, pues lo sustancial es que, debidamente informado el acusado, entre las posibilidades de actuación que se le presentaban eligió aquella que convenía a su interés y no al interés general que era el que estaba obligado a seguir.

Alegó la defensa del acusado, con carácter previo y en sus conclusiones definitivas, la prescripción del delito cuestión que no puede ser acogida pues, como ya se dijo en el auto resolviendo las cuestiones previas planteadas y que se ha reproducido en esta resolución, este delito tenía, conforme al artículo 113 del Código Penal de 1973 un plazo de prescripción de diez años, el tipo tenía prevista una pena de inhabilitación de hasta doce años, y el artículo 113 citado señala tal plazo de prescripción para las penas que excedan de seis años, sin hacer distinción entre ellas, e igual periodo señala el artículo 131 del Código Penal de 1995 cuando para la pena de inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez y el tipo prevé una pena de siete a diez años de inhabilitación especial, con lo que, aún cuando tomáramos como fecha de comisión de los hechos, la de diciembre de 1992, ni a la fecha de interposición de la querella, ni a la de su admisión ni a la fecha de la declaración del acusado como imputado, el 15 de diciembre de 1999, el delito habría prescrito. Cosa distinta es que, como se ha declarado probado, ha habido una dilación irregular en la tramitación del procedimiento no imputable al acusado, que incide directamente en su derecho fundamental a un proceso sin dilaciones, que deberá tener una clara compensación en el momento de individualización de la pena y en ese momento se analizará.

Imputan también el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares este delito, a título de autor, a don Antonio y a don Ramón, y a título de cooperadores necesarios, a don Gabriel, a don Luis Miguel y a don Salvador.

Por lo que se refiere a don Antonio, cualquier imputación ha de ser excluida pues nada ha resultado probado que haga siquiera sospechar de su participación en el delito que se le imputa.

Como se ha hecho constar en los hechos probados su intervención en el procedimiento iniciado para la privatización parcial de la E.M.S.F.M.S.A. se circunscribió a dictar el Decreto iniciador del mismo y a su tramitación, conforme a la competencia que le fue atribuida por quien tenía competencia para ello, don Pedro Jesús, al haberse debatido en el Pleno del Ayuntamiento la situación económica de la entidad y haber decidido en él, el grupo político en el Gobierno, el Partido Popular, esa privatización parcial, lo que fue informado favorablemente por el Secretario General de la Corporación.

Una vez dictado el Decreto iniciador, ha quedado acreditado, como se ha hecho constar en la motivación fáctica, que todo el procedimiento fue seguido e informado favorablemente por los órganos técnicos de la Concejalía y del Ayuntamiento (Secretario General e Interventor General), sin que por parte de su titular se cursara sobre su contenido instrucción o recomendación alguna, salvo las provenientes de lo aprobado por mayoría en el Pleno de debate que se consignaron en el Decreto iniciador (hechos probados séptimo, octavo y su correlativo en la motivación).

Por otro lado, como ya hemos dicho, la regularidad del concurso y la de los pliegos que lo regían fueron objeto de control judicial por órgano especializado y estimados acordes a Derecho, sobre bases fácticas que en este proceso también han resultado probadas. Si a ello le añadimos lo que ya se ha dicho sobre la adjudicación del concurso a la oferta que los técnicos consideraron como "proposición más ventajosa", sin olvidar que ni la Concejalía de Patrimonio ni su titular participaron en el análisis de las ofertas, y que no ha resultado acreditado que el acusado conociera, ni siquiera tangencialmente, a don Gabriel ni a don Luis Miguel, la conclusión ha la que ha de llegarse no puede ser otra que su libre absolución, pues el hecho de que votara favorablemente en el Pleno que aprobó la adjudicación del concurso a FUNESPAÑA, S.L. no difirió de la actuación que realizaron el resto de los Concejales del Grupo Popular que no han resultado imputados por razones obvias.

Con relación al acusado, don Ramón, aún cuando su situación en orden al conocimiento de la situación de la E.M.S.F.M.S.A., a su vinculación profesional con el proceso privatizador, a su nivel de comunicación don Pedro Jesús y a su conocimiento de don Gabriel, ha resultado probado ser radicalmente distinta a la de don Antonio, su imputación por el delito de prevaricación ha de ser también rechazada, pues, "mutatis mutandi" resulta aplicable a su actuación el razonamiento expuesto anteriormente.

Es cierto que don Ramón conocía en profundidad la situación de crisis económica por la que estaba atravesando la E.M.S.F.M.S.A. y cuáles eran las pautas a seguir para poder paliarlas pues, como se ha declarado probado, le fueron reiteradamente expuestas por quien hasta octubre de 1992 ocupaba el cargo de Director-Gerente de la entidad. Pero también es cierto que ni el origen de esa situación ni su subsiguiente empeoramiento pueden serle directamente achacados, por el contrario, como se ha relatado en los hechos probados (primero, noveno y sus correlativos) la actividad que desplegó iba dirigida a buscar una solución, interesó del Equipo de Gobierno que se adoptaran las medidas adecuadas para que se respetara el monopolio, requirió las medidas económicas que reclamaba el Director-Gerente de la sociedad y trasladó al Pleno la información que le había proporcionado aquel.

Fue entonces su grupo político, con el conocimiento de la situación económica que atravesaba la entidad y de sus posibles soluciones, quien adoptó la decisión de privatizar parcialmente la E.M.S.F.M.S.A., lo que unido a que ha resultado acreditado que, participó en el procedimiento administrativo llevando a cabo todas las actuaciones que eran precisas para llevarlo a término con el concurso de los técnicos de la Concejalía que tenía a su cargo, sin darles instrucciones concretas, y siguiendo cuantas recomendaciones le hicieron aquellos, excluye cualquier responsabilidad penal, pues no se puede tampoco dejar de valorar que, igualmente, el grupo político en el gobierno decidió la capitalización de la deuda que la E.M.S.F.M.S.A.

tenía contraída con el Ayuntamiento por los salarios de los funcionarios y ha quedado acreditado que realizó lo necesario para llevarla a término, sin que haya resultado probado que fuera por su decisión por la que finalmente no se hiciera, concluyendo toda su intervención una vez adjudicado el concurso que, como hemos expuesto, se hizo también de conformidad con lo informado por los técnicos.

Así las cosas, el hecho de que fuera él quien facilitara la presencia de don Gabriel en el proceso privatizador, no resulta bastante para imputarle el delito de prevaricación que propugnan las acusaciones, pues no se ha practicado prueba que permita afirmar que conociese el interés de aquél en la su adjudicación a favor de FUNESPAÑA, S.L., ni mucho menos algún tipo de connivencia para concluir de un modo preciso el procedimiento administrativo, por el contrario, sí ha quedado acreditado el complejo entramado creado por don Gabriel y don Luis Miguel para conseguir la adjudicación del concurso y ocultar la participación de aquél en la entidad que resultó finalmente adjudicataria del mismo.

Rechazadas las anteriores imputaciones, también ha de ser rechazada la que las acusaciones sostienen por este delito contra don Gabriel, don Luis Miguel y don Salvador. Pues, a pesar de lo dicho y de que no existe inconveniente en considerar la participación del "extraneus" en delitos especiales como la prevaricación, así lo reconoce la jurisprudencia al declarar que, si bien no pueden ser autores sin menoscabo del principio de legalidad, sí pueden ser partícipes a título de inductores, de cooperadores necesarios y de cómplices (STS 9 de junio de 2007 ). No obstante, para ello, ha de poderse incluir su actuación en alguna de las siguientes categorías: cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) o, cuando no concurren tales circunstancias, se participe de modo accidental y no condicionante en cuyo caso se exige el previo conocimiento del delito que se va a cometer y en la voluntaria prestación de ese auxilio secundario y en el delito descrito, ninguna de estas actuaciones son subsumibles en él. La presentación de la oferta era legítima y había sido efectuada en condiciones de libre concurrencia con publicidad, al haberse presentado en función del concurso convocado, las proposiciones introducidas en ella en cuanto al precio podían haber sido llevadas a efecto y el asesoramiento prestado por don Gabriel era superfluo a los efectos de la legalidad del procedimiento administrativo.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de tráfico de influencias del artículo 404 bis b) del Código Penal de 1973, el cual castiga al "particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad y consiguiere una resolución, obteniendo por ello un beneficio económico para sí directa o indirectamente o para tercero..." delito que se corresponde con el contemplado en el artículo 429 del Código Penal vigente en la actualidad, del que es autor el acusado don Gabriel.

Este tipo penal, que protege la libre formación de la voluntad del funcionario, está integrado por cinco elementos de diversa naturaleza (SSTS, de 29 de enero de 1997, 29 de octubre de 2001, entre otras) que concurren en la conducta desplegada por el acusado citado y que ha sido descrita en los hechos probados sexto, séptimo, décimo, decimocuarto, vigésimo segundo y vigésimo tercero y motivados en sus correlativos:

1.º.- Su autor debe ser un particular, condición que reúne el acusado citado.

2.º.- La acción típica consiste en influir en un funcionario público o autoridad, y acto de influir lo constituye el hecho de asesoramiento permanente a don Pedro Jesús, al que convenció además de la necesidad de adjudicar el concurso alegando que la entidad en otro caso debería de declarar la quiebra. A la concurrencia de este requisito no obsta lo dicho para rechazar su imputación como inductor del delito de prevaricación, pues el tipo penal que nos ocupa no exige que la acción sea objetivamente decisiva o determinante.

3.º.- Es preciso que el autor se prevalga de cualquier situación derivada de su relación personal con la autoridad o funcionario sobre que se ejerce la influencia o con otro distinto. Prevalimiento en el que incurrió puesto que utilizó su inicial relación de arrendamiento de servicios con la E.M.S.F.M.S.A. para convertirse en asesor directo de quien había asumido la dirección del proceso privatizador convenciéndole de la necesidad de llevarlo a término en el menor tiempo posible pues en otro caso habría de declararse la quiebra y para transmitirle la bondad de una oferta frente a otras.

4.º.- El autor debe conseguir, mediante la influencia ejercida aunque la misma pueda ser reforzada por otros factores, una determinada resolución que, en el presente caso, se reflejó en la que acordó la adjudicación FUNESPAÑA, S.L., en la que propició la firma del contrato de adjudicación por un precio irreal y la que propició la condonación de la deuda con posterioridad a la adjudicación, sin olvidar que el tipo no exige, que la resolución que se consiga sea injusta o delictiva, basta con que se produzca.

5.º.- Es finalmente necesario que con la resolución alcanzada gracias a la influencia obtenga, el que la haya ejercido, un beneficio económico, directo o indirecto, para sí o para un tercero, requisito indiscutible en este caso en el que FUNESPAÑA, S.L. consiguió mediante esa influencia adjudicarse el 49% del capital de la E.M.S.F.M.S.A. y su gestión por el precio de 100 pesetas, asegurándose además, el cobro del 20% de los beneficios antes de impuestos que aquella generara, así como el cargo de Gerente de la entidad para don Luis Miguel y el de sus asesores directos, así como el salario de todos ellos con cargo a la E.M.S.F.M.S.A.

Acreditada la conducta delictiva del acusado, el delito, una vez desvinculado del delito de prevaricación, no resulta en este momento punible por haber transcurrido en exceso el plazo de cinco años desde su comisión hasta la formulación de la querella en fecha 17 de septiembre de 1999, tiempo previsto por el artículo 113 del Código Penal de 1973, para la prescripción los delitos que, como el de autos, tenía prevista una pena de arresto mayor y multa, plazo de prescripción idéntico al señalado por el artículo 131 del Código Penal de 1995 para las penas de prisión inferiores a tres años, como en el supuesto de autos en el que el tipo tiene señalada una pena de prisión de seis meses a un año y multa, así, prescrito el delito ha de declararse extinguida la responsabilidad penal del acusado por la comisión del mismo.

CUARTO.- Por último, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el artículo 349.1 del Código Penal de 1973, vigente al momento de comisión de los hechos, y en el artículo 305 del Código Penal del Código Penal de 1995 actualmente vigente;, en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental del artículo 303 en relación con el artículo 302.9.º y 69 bis del Código Penal de 1973, vigente al momento de comisión del hecho, y en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2.º y 77 del Código Penal de 1995 actualmente vigente.

El artículo 303, en relación con el 302. 9.º castiga al "particular que cometiere en documento público u oficial, o en letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles, alguna de las falsedades designadas en el artículo anterior...... 9.º ) Simulando un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad".

De los delitos expresados son autores don Salvador, don Gabriel, don Luis Miguel, estos dos últimos a título de cooperadores necesarios. La autoría y la participación ha resultado de la prueba practicada en juicio en el modo y por las razones expresadas en el hecho probado vigésimo séptimo.

Con relación al delito contra la Hacienda Pública, el tipo señalado castiga al que "defraudare a la Hacienda estatal, autonómica o local, eludiendo el pago de tributos o disfrutando indebidamente de beneficios fiscales, siempre que la cuantía de la cuota defraudada o del beneficio fiscal obtenido exceda de 5.000.000 pesetas, según la redacción dada por la L.O. 2/1985, de 29 de abril, elevada a 15.000.000 ptas por la L.O. 6/1995, de 29 de junio, y actualmente fijado en 120.000 euros, y en el supuesto de autos ha quedado acreditado cómo don Salvador presentó la declaración del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 1993, deduciendo en su base imponible partidas que no se correspondían con gastos de la entidad que representaba, sino que suponían un reparto de beneficios entre don Gabriel y Luis Miguel, defraudando con ello a la Hacienda Pública 47.978.377 pesetas (288.355,85 euros).

Ha quedado acreditado también que los acusados, para dar cobertura a esa declaración mendaz y crear la apariencia de una relación jurídica que sirviera de base a los gastos inexistentes, simularon un contrato de servicios con la entidad ITCON, B.V. y confeccionaron "ad hoc" las facturas que atribuyeron a esa entidad, que se han consignado en los hechos probados.

Acreditado lo anterior su atribución al acusado Salvador a título de autor no ofrece duda, pues, por un lado, era el representante legal de la entidad declarante y, por otro, como se deduce de los hechos probados, tenía pleno conocimiento de todo cuanto concernía a la sociedad que representaba, beneficiando a su hermano y don Gabriel.

Tampoco existe duda en la atribución de estos hechos a título de cooperadores necesarios a don Gabriel y Luis Miguel, pues, tanto la defraudación a la Hacienda Pública, como la introducción para ello de facturas falsas y la simulación del contrato que les servía de base, les beneficiaba directamente y, como ha quedado acreditado, su concurso en la defraudación, en la simulación del contrato con ITCON, B.V. y en la utilización de facturas confeccionadas a su nombre, supusieron, no solo una conducta sin la cual el delito no se habría cometido, sino que, de haberse retirado de ella, el delito se hubiera impedido, como se ha expuesto anteriormente al examinar la participación en el delito de prevaricación.

Por lo que se refiere a la continuidad delictiva de los delitos de falsedad, tampoco existe duda pues ha quedado acreditado que se confeccionaron tres facturas a nombre de ITCON, B.V. que se correspondían con los inexistentes gastos de gestión deducidos en la base imponible del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 1993 para justificar los gastos ficticios deducidos en la declaración del mismo impuesto del ejercicio de 1994.

Probado lo anterior, con relación a los delitos contra la Hacienda Pública y falsedad en documento mercantil relativos al ejercicio fiscal del año 1993, cometidos en 1994, ya que, tratándose ambos de delitos de resultado éste se constituye en elemento del tipo y, por tanto, hasta que aquél no se produce, el delito no se perfecciona, no resultan punibles en este momento por haber transcurrido en exceso el plazo de cinco años desde su comisión hasta la formulación de la querella en fecha 17 de septiembre de 1999, tiempo previsto por el artículo 113 del Código Penal de 1973, para la prescripción los delitos que, como los que nos ocupan, tenían prevista una pena de prisión menor y multa, plazo de prescripción idéntico al señalado por el artículo 131 del Código Penal de 1995 para las penas de prisión inferiores a tres años, como en el supuesto de autos en el que el tipo tiene señalada una pena de prisión de seis meses a tres años y multa, así, prescritos los delitos ha de declararse extinguida la responsabilidad penal de los acusados por la comisión de los mismos.

Se excluye de la participación del acusado don Javier, que el Ministerio Fiscal le imputa con relación al delito del ejercicio fiscal del año 1993, porque, como se ha relatado en los hechos probados, no ha quedado acreditado que conociera la falta de objeto del contrato suscrito como representante de ITCON, B.V. ni que su finalidad última fuera la defraudación de tributos, como tampoco que conociera la confección de las facturas giradas a nombre de ITCON, B.V. para justificar los gastos ficticios que se declararon a Hacienda.

Imputa también el Ministerio Fiscal a los acusados don Salvador, don Luis Miguel, don Gabriel y don Ángel, cuatro delitos más contra Hacienda Pública, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, por las declaraciones efectuadas de los ejercicios 1994, 1995, 1996 y 1997, los cuatro ejercicios por defraudar al fisco declarando como deducibles gastos ficticios y los dos primeros además, por haberse acogido indebidamente a beneficios fiscales.

Pues bien, los hechos declarados probados vigésimo octavo y vigésimo noveno y sus correlativos, por lo que se refiere al hecho común que sirve de base a los otros cuatro delitos imputados, la declaración como deducibles de gastos ficticios, no permiten llegar a la conclusión sostenida por el Ministerio Fiscal, ya que no ha podido deslindarse en juicio con la certeza necesaria qué cantidades de las declaradas como tales obedecían a prestación real de servicios y cuáles a mero reparto de beneficios, al haberse declarado probado que la sociedad declarante, FUNESPAÑA, S.L. durante los periodos examinados tuvo actividad directamente relacionada con lo que era su actividad económica propia reflejada en numerosos proyectos en servicios funerarios y en cementerios que, lógicamente, exigieron la intervención de expertos y profesionales que, además de generar gastos, hubieron de ser retribuidos y, en ellos, bien pudieron haber intervenido don Gabriel y don Luis Miguel, por sí o a través de sus sociedades, lo que no está prohibido por la Ley.

Esta posibilidad es lo que introduce dudas sobre que realidad íntegra de los conceptos facturados en dichos periodos a nombre de ITCON, B.V, AGYSIN HOLDING, La Previsora Almeriense, S.L., INVAFI, S.L., ASTALDO, S.L. e I.A.F., S.L., que impiden, por un lado, determinar qué cuantía de ellas obedecía a prestación real de servicios y qué a reparto de beneficios y, por ende, si las mismas eran íntegra o parcialmente falsas, lo que impide la integración, tanto de los delitos de defraudación a Hacienda como de los delitos de falsedad que se les imputa, pues cualquier duda ha de ser resuelta a favor del reo.

Además, en el caso del acusado don Ángel, debe señalarse no ha quedado acreditado que actuara fuera del ámbito propio de su profesión al constituir las sociedades ASTALDO, S.L. e I.A.F., S.L.

Por lo que se refiere a la obtención fraudulenta de beneficios fiscales por haberse acogido indebidamente ASTALDO, S.L. e I.A.F., S.L. al beneficio del 95% de la cuota del Impuesto de Sociedades prevista en la Ley 22/1.993 de 29 de Diciembre de Medidas Fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la protección por desempleo, también ha de ser rechazado el delito pues, como se ha declarado probado, la Administración Tributaria estimó ajustada la bonificación que se aplicaron ambas sociedades al considerar que las dos cumplían los requisitos previstos en la Ley para aplicarse la bonificación y no haberse practicado prueba alguna en juicio que permita afirmar lo contrario, como se ha hecho constar en el hecho probado vigésimo noveno in fine.

QUINTO.- También las acusaciones imputan a don Pedro Jesús, don Antonio, don Ramón, don Gabriel, don Luis Miguel y don Salvador un delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas previsto y penado en el artículo 540 del Código Penal de 1973, y en el artículo 284 del Código Penal actualmente vigente.

Como señala la STS de 11 de mayo de 2004, "el delito previsto en el antiguo artículo 540 Código Penal de 1973 y hoy tipificado en el 284, dentro de la sección correspondiente a los delitos relativos al mercado y a los consumidores, castiga a los que, difundiendo noticias falsas o tendenciosas, empleando violencia, amenaza o engaño, o usando de cualquier otra maquinación intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, monedas, títulos o valores, o cualesquiera otras cosas, muebles o inmuebles, que fueren objeto de contratación (el Texto vigente tiene variaciones pero mantiene sustancialmente la descripción anterior).

Se trata de un delito de simple actividad cuyo bien jurídico protegido no es el patrimonio particular de una persona en concreto sino la libre formación de los precios según las leyes del mercado.

Ciertamente existe una legislación administrativa paralela que se ocupa de la competencia y que solapa en gran medida las previsiones del Código Penal (Ley 16/89 de Defensa de la Competencia, Leyes 24/88 y 09/91 sobre el Mercado de Valores o Ley 03/91 de Competencia Desleal ).

La doble incriminación penal y administrativa obliga a determinar cuando se aplicará la primera, que en todo caso es preferente.

La pauta para ello está precisamente en los medios empleados para desplegar la actividad ilícita, es decir, la difusión de noticias falsas, el empleo de amenazas o engaño o como con mayor precisión señala el Texto vigente, además de lo anterior, utilizar información privilegiada, suprimiendo la referencia genérica, y por ello insegura, a usar de cualquier otra maquinación".

Trasladado lo anterior al supuesto de autos, ciñéndonos a los hechos declarados probados, ni se ha declarado que se distribuyeran noticias falsas sobre la situación de la E.M.S.F.M.S.A. pues de todos era conocida su crítica situación económica. Es cierto que se habló de su "situación de quiebra" cuando, técnicamente lo que pudiera acaecer era que entrara en alguna de las causas de disolución del artículo 260 de la L.S.A., lo que suponía que antes de llegar a esa declaración existían múltiples soluciones, sin embargo, tal aseveración parece más una forma vulgar de expresar la mala situación económico-financiera de la entidad, de cara a la información general, que una verdadera intención de distribuir noticias falsas, prueba de ello es que, como se ha declarado en el hecho probado quinto y su correlativo, todos los grupos políticos con representación en el Pleno municipal asumieron esa situación de "quiebra" de la entidad y todos, para llegar a esa conclusión, dispusieron de idéntica información y, lo real, es que, como se expuso en el hecho probado primero, la situación económica de la Empresa Mixta no podía calificarse de óptima.

Por otro lado, una vez adoptada la decisión política de privatizar parcialmente la E.M.S.F.M.S.A., la información que se transmitió a los posibles interesados en su adquisición fue básicamente la misma, como se desprende de los hechos probados, todos recibieron el informe efectuado por Maxwell y Espinosa, A.V.

que contenía los criterios para el reflotamiento de la entidad, así como su valor y los parámetros de su evaluación, y las Memorias de la Empresa Mixta de los años 1990 y 1991, y todos ellos supieron que el Ayuntamiento trataba no solo de enajenar parte del capital de la Empresa, sino de buscar un socio que se hiciera cargo de su gestión.

Cosa distinta es que, don Gabriel, por la estrecha relación conseguida con quienes estaban llevando adelante el proceso de privatización obtuviera otra información más precisa que le permitiera utilizarla en su propio interés, en el sentido y con las consecuencias ya analizadas que dieron lugar a la acción típica ya que ha sido descrita y que transciende las formas de comisión del delito que ahora nos ocupa.

Sentado lo anterior, tampoco ha quedado acreditado que ninguno de los acusados ejerciera presiones amenazas o engaños que impidieran a los interesados concurrir al concurso públicamente convocado, por el contrario, ha quedado acreditado que fue una pluralidad de personas quienes se interesaron en el concurso convocado y que, finalmente, fueron tres sociedades distintas quienes presentaron oferta, sin que exista siquiera sospecha de que entre ellas hubiera acuerdo previo para que fuera una concreta la adjudicataria del concurso, prueba de ello es que una de las oferentes, aunque luego desistiera de él, recurrió el acto de adjudicación, con lo que cualquier vestigio de pacto espurio, de existir, se produjo una vez adjudicado el concurso y no con anterioridad a él.

Si a todo ello le añadimos que el precio fijado en los pliegos de condiciones que regían el concurso, al alza o a la baja o con posposición a las proposiciones de los licitadores al momento de la adjudicación, fue regularmente fijado, según se ha expresado, por los órganos técnicos de la Concejalía de Sanidad sin el concurso de ninguno de los acusados y que la oferta que resultó finalmente adjudicataria también fue seleccionada por éstos, ha de concluirse la inexistencia de elementos objetivos que permitan la imputación de este delito a ninguno de los acusados.

SEXTO.- Imputan las acusaciones a don Pedro Jesús, don Antonio, don Ramón, los tres a título de autores, y a don Gabriel, como inductor o cooperador necesario, y a don Luis Miguel y don Salvador, a título de cooperador necesario, la comisión de un delito de malversación de caudales públicos previsto y penado en el artículo 394.4 del Código Penal de 1973 y en el artículo 432.1 y 2 del Código Penal vigente.

El tipo citado que castiga al "funcionario público que sustrajere o consintiere que otro sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo o a su disposición por razón de sus funciones..." (con ánimo de lucro, en el tipo vigente), como señala la STS de 22 de febrero de 1995, se ha movido siempre en el entorno del confusionismo. Su naturaleza jurídica, su concreta definición o la distinción con otras figuras más o menos afines, ha suscitado dudas, cuando no desconciertos, a la vista de tantas posturas y tantos criterios contrapuestos, doctrinales o jurisprudenciales (STS de 20 y 5 de marzo de 1992, y 27 de septiembre de 1991 ).

No obstante, se trata de una infracción autónoma, en el ámbito de otros delitos patrimoniales, matizada ahora por diversas peculiaridades cuyos requisitos para la integración del tipo son los siguientes:

a) Subjetivamente, el autor debe ser funcionario público en los términos del artículo 119 del Código Penal de 1973 y 24 del de 1995, concepto que ha sido fijado jurisprudencialmente de forma unánime por la unión de dos notas:

1) el concepto de funcionario público es propio del orden penal y no vicario del derecho administrativo, ello tiene por consecuencia que dicho concepto es más amplio en el orden penal, de suerte que abarca e incluye a todo aquél que "....por disposición inmediata de la Ley, o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas...." - art. 24-2.º - y 2) el factor que colorea la definición de funcionario es, precisamente, la participación en funciones públicas. De ello se deriva que a los efectos penales, tan funcionario público es el titular, o "de carrera" como el interino o contratado temporalmente, ya que lo relevante es que dicha persona está al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo, aunque carezca de las notas de incorporación definitivas ni por tanto de permanencia, esta es la doctrina constante (SSTS de 11 de febrero de 1974, 8 de octubre de 1990, de 10 de julio de 2000, 4 de diciembre de 2002, 23 de diciembre 2004 ).

Admitiéndose, como se ha dicho al analizar la prevaricación la intervención del "extraneus" como partícipe en el delito del "intraneus".

b) Como segundo elemento, de naturaleza objetiva, los efectos o caudales han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma.

c) El tercer elemento se refiere a la especial situación que respecto de tales caudales o efectos públicos debe encontrarse el funcionario. Aquellos deben estar "....a su cargo por razón de sus funciones....", reza el propio tipo penal. En general, la doctrina científica estima que no es suficiente que el funcionario tenga los caudales con ocasión o en consideración a la función que desempeña, siendo preciso que la tenencia se derive de la función y competencia específica derivada del cargo.

En general la jurisprudencia ha interpretado el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atribuyan específicamente tal cometido (STS de 26 de diciembre de 2002 y las en ella citadas, 16 de mayo 2002 ). Por su parte la STS de 19 de septiembre 2001 se refiere a las funciones efectivamente desempeñadas. En el mismo sentido se ha entendido que "tener a su cargo" no sólo significa responsabilizarse de su custodia material sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario que tiene capacidad de ordenar gastos e inversiones (STS de 5 de octubre 1999 ), en definitiva como viene exigiendo la doctrina, es preciso que la tenencia de los caudales por parte del funcionario se derive de la función y competencia específicas residenciadas en el funcionario, que quebranta la lealtad en él depositadas.

d) Como cuarto y último elemento, la acción punible a realizar que es "sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga", lo que equivale a una comisión activa o meramente omisiva -quebrantamiento del deber de impedir- que equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa -elemento subjetivo del tipo-, y una actuación que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro que en el antiguo Código Penal se encontraba implícito.

En definitiva, el delito de malversación de caudales públicos viene a ser una modalidad agravada de la apropiación indebida por la condición de funcionario del sujeto activo y la condición de públicos de los efectos apropiados, pero la estructura íntima de ambas sanciones es idéntica.

Trasladado lo anterior al supuesto de autos, ha resultado inconcusa la aptitud de los acusados para la comisión del delito, pues a quienes se imputa su perpetración a título de autor eran todos Concejales electos del Ayuntamiento de Madrid y, a quienes no reunían esa condición, la comisión del delito se les imputa a título de partícipes.

Sobre el segundo de los elementos, la consideración del patrimonio social de la E.M.S.F.M.S.A como caudal público, que fue discutida por las defensas, aunque la cuestión no sea pacífica, no existe inconveniente alguno ni jurisprudencial ni doctrinal para darles ese carácter, sin que sea inconveniente para ello que la misma adoptara la forma de Sociedad Anónima ya que su capital se identificaba con el del único accionista, El Ayuntamiento de Madrid, era pues, como se ha declarado probado, íntegramente de propiedad pública (STS 5 de febrero de 1993 ) y su objeto social era la satisfacción de interese generales de relevancia pública, los servicios funerarios y de cementerios.

No obstante, con relación al objeto material del delito sí es preciso hacer referencia, desde qué momento los caudales o efectos gozan de naturaleza de naturaleza pública. En este aspecto, aunque la doctrina científica no sea unánime, la jurisprudencia, mayoritariamente, ha venido sosteniendo que tienen la consideración de caudales públicos, a efectos de este delito, los fondos desde el instante en que pertenecen y forman parte de los bienes propios de la Administración, adscripción producida desde su recepción por el funcionario legitimado, sin que se precise la efectiva incorporación al Erario Público, basta que su vocación fuera el ingreso en la Administración, a pesar de que aún no hayan sido incluidos en la contabilidad oficial de ésta o en el inventario de bienes correspondientes. Se entiende, a este respecto, que el sujeto no es más que un servidor de la posesión de unos bienes sobre los que existe un derecho expectante de la Administración.

Esto significa, y así lo ha entendido la jurisprudencia (STS 10 de octubre de 1989, 6 de mayo de 1992, 27 de mayo de 1993, 30 de mayo de 1994, 22 de febrero de 1995 ), que cuando el funcionario legitimado para ello, no haya llegado a percibir las cantidades adeudadas a la Administración y sobre las que ésta pudiera tener un derecho expectante, resulta inadecuado extender el concepto de caudales públicos a los fondos de particulares sobre los que no se ha realizado desplazamiento posesorio alguno, esto es, que nunca han salido del patrimonio de dichos sujetos. Queda claro, pues, que cuando se habla de que los fondos son públicos" desde que la Administración tiene un derecho expectante al percibo de los mismos, se está haciendo referencia a supuestos en los que "el funcionario legitimado" ya los ha recibido del deudor particular, pero que aún no los ha ingresado efectivamente en la caja pública. En este sentido ese derecho expectante lo es frente al funcionario público, no frente al particular que tiene una deuda y no la hace efectiva, no es una "expectativa de derecho" en sentido puro, sino de un bien que ya es público porque ha existido una entrega real del mismo a la Administración a través de la recepción de ésta por medio del funcionario malversador que actúa en ese acto como su representante pues, al ser una persona jurídica, solo puede actuar a través de los sujetos que la representan.

Así las cosas, ni el delito puede reconducirse como hicieron las acusaciones a un "malvender", porque en mayor o menor precio, la venta se realizó en concurso público a través del procedimiento establecido para ello, no hubo pues una apropiación del caudal público recibido (el 49% del capital de la E.M.S.F.M.S.A.), ni hubo apropiación de la cantidad obtenida en la venta (100 pesetas) pues se ingresaron en el Tesoro.

Tampoco puede reconducirse el delito por la vía de no haber ingresado el adjudicatario la verdadera cantidad ofrecida y por la que se le adjudicó, el 49% del Patrimonio Neto de la E.M.S.F.M.S.A., pues esta cantidad nunca salió del patrimonio del particular que estaba obligado a su abono y, por último, por lo que se refiere a la condonación de la deuda tampoco puede integrar el delito pues su importe nunca se dedicó a cosa distinta de para aquello para lo que se había destinado, cosa distinta es que se realizara sin seguir el procedimiento adecuado ni en el momento preciso y ello beneficiara indirectamente a un tercero, lo cual, como se ha expuesto, es objeto de otro delito, pero no de éste que no es más que una modalidad agravada del delito de apropiación indebida.

SÉPTIMO.- Por último, imputa el Ministerio Fiscal a don Federico un delito de falsedad en documento oficial del artículo 390.1.1.º,3.º y 4.º del Código Penal de 1995.

El tipo castiga a "la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4.º Faltando a la verdad en la narración de los hechos..." El vigente Código Penal, siguiendo un concepto extenso de documento, establece en su artículo 26 que "a los efectos de este Código se considera documento todo papel o soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones de inmediata o potencial relevancia jurídica o eficacia probatoria".

Desde un punto de vista funcional el documento despliega una eficacia probatoria, como instrumento de preconstitución de prueba, que viene acompañada de una función de perpetuación de su contenido y otra de garantía, en cuanto que en él ha de resultar determinada una persona que asume el contenido del documento.

La doctrina jurisprudencial exige como requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental los siguientes:

1.º) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal.

2.º) que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento.

3.º) el elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad - sentencias del Tribunal Supremo de 21 noviembre 1995, 26 abril 1997, y 10 y 25 marzo 1999.

La incriminación de las conductas falsarias encuentra así su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a él elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

Respecto al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos -sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1997.

Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada, rechazándose la imputación falsaria, cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento. Lo importante es que aquella "mutatio veritatis" recaiga sobre extremos esenciales y no inocuos o intrascendentes.

En este delito el conocimiento de la relación de causalidad nunca ofrece dificultades hasta el punto que tal conocimiento se confunde con el de saber que el documento que suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos.

Aplicando la doctrina anterior al supuesto de autos, la imputación ha de ser rechazada, pues lo relevante del documento administrativo suscrito por el acusado, era la existencia de la operación realizada, la inversión extranjera, las personas entre las que se realizaba y su cuantía, y su finalidad no era otra que aquella que cumplió, el poner en conocimiento de la Administración, a meros efectos estadísticos, la operación de inversión de una empresa extranjera en España. Siendo verdadera la firma que aparecía en el documento, lo único que podía inducir a error era que la fecha en que se efectuaba la declaración no coincidía con la de realización de la operación extranjera, dato que, a tenor de lo declarado probado en el hecho vigésimo sexto y su correlativo, resultaba irrelevante a los fines que estaba llamado a cumplir en el documento en el ámbito administrativo, máxime cuando el ocultamiento de la operación en su momento no conllevaba sanción alguna.

Si a ello le añadimos que ha quedado acreditado que la finalidad de presentar el documento no era otra que la de completar el expediente para la salida a Bolsa de FUNESPAÑA, S.L. en orden a la publicidad de los verdaderos socios que la integraban, ningún dolo falsario puede presumirse en el acusado, pues ningún beneficio se obtenía ni ningún perjuicio se causaba, con ocultar que la operación se había realizado cinco años antes y ante fedatario público distinto.

OCTAVO.- La defensa de don Pedro Jesús solicitó la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 10 del Código Penal de 1973, hoy art. 21.6 del Código Penal de 1995, como muy cualificada.

A este respecto, aunque, como indicó el Ministerio Fiscal en su informe, la responsabilidad de cada uno de los acusados en la duración del proceso no es idéntica, pues fue la complicada trama generada por don Gabriel y don Luis Miguel, lo que generó la dificultad de la investigación sumarial, y el desaforamiento de don Pedro Jesús que determinó el cambio de Tribunal enjuiciador con el consiguiente retraso en la tramitación una vez abierto el juicio oral, lo cual no puede achacarse a funcionamiento anormal de la Administración, lo cierto es que en la duración del proceso han concurrido causas del todo independientes del comportamiento de los enjuiciados y del propio Tribunal, entre las que se pueden citar, además del tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y la formulación de la querella, el necesario cambio de Magistrado-Ponente por tres veces, y la coincidencia en el tiempo de dos causas de especial complejidad sometidas al conocimiento de un Tribunal compuesto en su mayoría por los mismos magistrados, lo que obligó a la finalización del turnado en primer lugar para iniciar el segundo, sin que ninguno de los componentes del Tribunal estuviera relevado del conocimiento del resto de los asuntos que por turno le correspondía conocer, lo que ha contribuido de modo determinante a que el juicio se iniciara el 7 de mayo de 2007, concluyera el 8 de enero de 2008 y se dicte en el día de la fecha esta sentencia, fundamentos suficientes para entender concurrente la atenuante que se propugna y su cualificación.

NOVENO.- En cuanto a la individualización de las penas, don Pedro Jesús dejó a elección del Tribunal la elección del Código Penal aplicable, por lo que, estimándose concurrente la atenuante muy cualificada, el cuerpo legal más favorable, tanto por la naturaleza de la pena como por su duración, se considera que es el vigente al momento de comisión del hecho, el Texto Refundido del Código Penal de 1973, por lo que procede imponerle, conforme a los artículos 14, 358, 56 y 61.5.ª reduciendo la pena en dos grados, la pena de DOS AÑOS Y UN DÍA DE SUSPENSIÓN DE CARGO PÚBLICO.

DÉCIMO.- El artículo 116.1 del Código Penal, dispone que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaran daños o perjuicios, en los términos y con la extensión señalada en los artículos 109 a 115 del mismo texto legal.

En el supuesto de autos, a don Pedro Jesús, procede absolverle de la petición de responsabilidad contra él formulada pues se interesaba sobre la base de la prevaricación en relación al proceso para la integración de capital privado en la E.M.S.F.M.S.A y a su adjudicación a FUNESPAÑA, S.L., así como en el delito de malversación, y por ninguna de tales imputaciones va a ser condenado sino por el delito de prevaricación en relación con la condonación de la deuda; suma que posteriormente ha sido devuelta, como se ha declarado probado.

UNDÉCIMO.- Las costas procesales, conforme al art. 123 del Código Penal, se entienden impuestas por la Ley al responsable de todo delito o falta, por lo que han de imponerse proporcionalmente en función de los delitos imputados y las personas a los que se les atribuía.

Teniendo en cuenta que las acusaciones imputan un total de doce delitos, en tres a seis acusados, en siete a cuatro acusados, y en dos a dos acusados, el divisor que resulta es setenta y dos, correspondiendo a cada delito 6/72 partes, por lo que a don Pedro Jesús deben imponérsele 1/72 partes de las costas.

En las costas no se incluyen las de las acusaciones populares, porque la regla general es su exclusión al no concurrir en la acusación popular las características propias de la acusación particular, en la que existe un directo ofendido por la infracción (STS 515/1999 de 29 de marzo; y 703/2001, de 28 de abril );

salvo que el ilícito afecte negativamente a los que se conocen como "intereses difusos", es decir, cuando el daño que produce incide sobre bienes colectivos, que son el contenido de los derechos llamados "de tercera generación", categoría de derechos que vive en una dimensión siempre transpersonal, ya que interesan directamente a sujetos colectivos, a la ciudadanía en general e incluso a las generaciones futuras, como, por ejemplo ocurre con los que inciden sobre el medio ambiente; en el que el cauce de la acción popular es el más natural para dar curso a actuaciones de los legítimamente interesados en la persecución de delitos contra los aludidos bienes colectivos, que actúen en la calidad de genéricos perjudicados (STS 1318/2005, de 17 de noviembre; y 381/2007, de 24 de abril ).

En este caso, ninguna duda cabe de que no procede incluir en la condena en costas las de las acusaciones populares, porque ninguna de ellas ha solicitado dicha condena.

F A L L A M O S

Condenamos a don Pedro Jesús como autor de un delito de prevaricación, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS Y UN DÍA DE SUSPENSIÓN DE CARGO PÚBLICO, y al abono de 1/72 partes de las costas, sin incluir las de las acusaciones populares.

Absolvemos a don Gabriel del delito de tráfico de influencias, y a dicha persona, a don Salvador y don Luis Miguel del delito contra la Hacienda Pública correspondiente al ejercicio fiscal del año 1993, en concurso con un delito continuado de falsedad documental, al haber quedado extinguidas sus responsabilidades penales por prescripción de dichos ilícitos.

Absolvemos libremente a don Pedro Jesús, don Antonio, don Ramón, don Gabriel, don Salvador, don Luis Miguel, don Javier, don Ángel y don Federico del resto de los delitos que se les imputaban.

Y se declaran de oficio el resto de las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a 7 de mayo de 2008.

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