Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 15.04.08
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por OSAKIDETZA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Vitoria, de fecha seis de septiembre de dos mil siete, dictada en los autos núm. 203/07, seguidos a instancia de D.ª María Milagros, frente al ahora recurrente y el DEPARTAMENTO DE SANIDAD DEL GOBIERNO VASCO, sobre Prestación de asistencia sanitaria (SSO).
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
1).- Según el informe del Servicio de Ginecología del Hospital de Tagorritxu (Dr. Luis Angel ), de 30 de marzo de 2006, la actora, Dña. María Milagros, ha sido estudiada en dicho Servicio junto con su esposo, por "Esterilidad de cuatro años de evolución"; conforme a los datos clínicos que se hacen constar en el mismo informe, "Se decide practicar técnicas de reproducción asistida con IAC-IU. En el primer ciclo y tras estimulación a dosis de 150 U/día de FSH por espacio de cinco días, se obtiene una pobre respuesta ovárica (...). Posteriormente y antes de iniciar el siguiente ciclo, la ECO previa muestra varios folículos residuales. Ante la sospecha de una baja respuesta a la estimulación, creemos que la única solución sería la realización de un Test FIV. Diagnóstico: sospecha de baja respuesta ovárica, factor masculino moderado;
mioma uterino subseroso de 38x41 mm."; el informe ha sido ratificado en el acto de juicio por Dr. Luis Angel y obra en autos (folios98 y 99), dándose por reproducido el resto de su contenido.
2).- La actora fue remitida por Dr. Luis Angel al Hospital de Cruces, que es el centro donde se realiza el referido Test FIV advirtiéndole de que no se lo realizarán porque según el Protocolo de dicho centro sólo se hace con menos de cuarenta años; la actora presentó ante el Departamento de Sanidad en fecha 29 de junio de 2006 una parte de incidencias reclamando la realización de un Test FIV por parte de Osakidetza, siéndole remitido por éste con fecha 3 de agosto de 2006 una respuesta en la que consta "En relación a su petición, adjunto remito copia de la Circular de Unidad de Reproducción Humana que hace referencia al límite de edad. Como podrá comprobar, el requisito de la edad afecta a todo el sistema nacional de Salud", dicha respuesta junto con la referida Circular constan en autos (folios 69 y 70) y se tienen por reproducidas.
3).- Mediante Resolución del Gobierno Vasco de 18 de septiembre de 2006 se denegó a la actora asistencia en la Unidad de Reproducción Humana del Hospital de Valdecilla para la realización de un test FIV porque la misma corresponde al Hospital de Cruces (folio 72-73).
4).- Con fecha 6 de octubre de 2006 la actora solicitó de la Dirección Territorial de Sanidad de Álava autorización para acudir a un centro privado para tratamiento de fecundación in vitro, en los términos que obran en autos (folio 73) y que se tienen aquí por reproducidos.
5).- La Dirección Territorial de Sanidad de Älava del Gobierno Vasco desestimó la solicitud a la que se refiere el hecho probado cuarto mediante Resolución de 20 de octubre de 2006 en los términos que obran en autos (folios 80 y 81) y que se tienen por reproducidos; presentada reclamación previa, fue desestimada por nueva Resolución de 10 de enero de 2007 (folios 53 a 56).
6).- Obra en autos informe del Dr. Juan Carlos, elaborado en octubre de 2002, sobre "La fertilización in vitro y la ICSI en el Hospital de Cruces" (folios 293 a 309), cuyo contenido se tiene aquí por reproducido tras haberse ratificado en juicio por el indicado facultativo.
7).- La actora se ha dirigido en relación a su caso al Ararteko, al Ministerio de Sanidad y Consumo y al Defensor del Pueblo, cuyas respuestas obran en autos y se tienen por reproducidas.
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, estimando la demanda formulada por Dña. Antonieta, frente al Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco y frente a Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, Dña. Gabriela frente a Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, debo declara y declaro el derecho de la actora a la realización de un tratamiento de esterilidad mediante la técnica de fecundación in vitro (test FIV y resto del procedimiento) en centro sanitario propio al sistema de Salud, en el sentido de que no puede serle denegado el mismo por razón de la edad de la actora.
TERCERO.- Frente a la indicada resolución judicial, la representación letrada de Osakidetza interpuso recurso de suplicación que fue impugnado por la demandante.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Estimada en la instancia la demanda formulada por la aquí recurrida, nacida el 1 de mayo de 1964, en reconocimiento de su derecho a recibir el tratamiento de fecundación "in vitro" (FIV), a cargo del Servicio Vasco de Salud, denegado en atención a su edad, por la representación letrada del mencionado Organismo se interpone el presente recurso de suplicación, fundado en tres motivos, los dos primeros por la vía del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y, el restante, por el cauce de la letra c) del mismo precepto.
SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica persiguen que se adicione el relato de hechos probados al objeto de dejar constancia que el Sistema Nacional de Salud se rige por protocolos médicos en los que se excluye la aplicación de la referida técnica por encima de los 40 años, y que el documento de la Unidad de Reproducción Asistida del Hospital de Cruces, al que remite el ordinal sexto de la sentencia, tiene esa misma naturaleza.
Ninguno de ellos merece favorable acogida: el inicial se basa en un artículo publicado en la Revista Iberoamericana de Fertilidad, correspondiente al primer bimestre de 2002, con el título "Criterios para la utilización de los recursos del Sistema Nacional de Salud Español en técnicas de reproducción asistida", que refleja la opinión de los médicos especialistas que integran el Grupo de Interés de Centros de Reproducción Asistida del referido Sistema. En él, los citados facultativos se limitan a efectuar un conjunto de recomendaciones, que no consta hayan sido aceptadas por los diferentes Servicios Públicos de Salud mediante los pretendidos protocolos.
Para rechazar el otro motivo basta con advertir que el extremo que trata de introducir no tiene naturaleza fáctica, sino que implica un juicio de valor impropio del apartado histórico de la sentencia que, además, no se deduce del documento invocado, fechado en octubre de 2002, al que su autor atribuye el carácter de "folleto" informativo, especificando que "en cualquier caso, hemos de recordar que se trata de notas informativas", por lo que no puede reconocérseles el carácter y la eficacia propios de un Protocolo y tampoco el de acto administrativo de carácter general.
A lo expuesto cabe añadir dos precisiones. La primera está vinculada al hecho de que los documentos invocados por la parte recurrente fueron elaborados con anterioridad a la promulgación del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la Cartera de Servicios Comunes del Sistema Nacional de Salud, que incluye la FIV, sin hacer salvedad alguna en función de la edad, y a la entrada en vigor de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida, que no establece prohibiciones en los tratamientos de la infertilidad por ese motivo.
La segunda precisión se refiere a que el propio especialista del Hospital Cruces autor del documento alegado reconoce que dada "la rápida evolución de las técnicas de reproducción asistida, probablemente algunos de los aspectos que aquí se exponen, actualmente pueden haber sido ya modificados." Y a ese respecto, es un hecho notorio que aunque la edad de la mujer receptora es uno de los factores que condicionan la probabilidad de la gestación por medio de la FIV, ésta técnica está en constante cambio y que los avances que se han producido en los últimos años se han traducido en un aumento de las tasas de éxito terapéutico más allá de esa edad. En tal sentido resulta significativo que la Guía de Recomendaciones en reproducción asistida elaborada en el año 2007 por MUFACE, en base a las pautas facilitadas por prestigiosos profesionales de la sanidad pública y privada que tienen en cuenta los últimos datos, establece que la edad límite de la mujer para la realización de estimulación ovárica y para la aplicación de las técnicas de inseminación artificial y FIV son los 42 años, y la edad máxima recomendada para acceder a la técnica de FIV con donación de ovocitos y preembriones así como para la transferencia de preembriones congelados sobrantes de ciclos FIV autorizados, son las 46 años, lo que viene a confirmar que las recomendaciones efectuadas en el año 2001 por determinados especialistas, puede ser expresión de un criterio adecuado a ese momento, actualmente superado no sólo por los progresos científicos, médicos y biológicos, sino también por otros factores, a los que la sanidad pública debe dar una respuesta adecuada.
Entre ellos, cabe mencionar la mayor capacidad financiera del Sistema; los cambios sociales producidos en los últimos años, al ser también notorios hechos como el crecimiento de la tasa de infertilidad, el retraso del momento elegido por las mujeres para ser madres, la creciente demanda de esta técnica y su concentración en personas cada vez más mayores; así como las propias carencias del Sistema, que determinan que entre la primera cita por problemas de infertilidad y la fecha programada para la aplicación de la técnica FIV puedan transcurrir varios años, lo que supone que la aplicación automática y no personalizada de un tope de edad puede llevar a situaciones de frustración de la expectativas creadas por el Sistema y de denegación de la prestación legalmente reconocida totalmente injustificadas.
TERCERO.- El motivo dedicado al examen del derecho aplicado censura la decisión de fondo adoptada por el Juzgado de lo Social de negar el carácter de protocolo a los documentos designados en los motivos precedentes y afirmar que la pretendida aplicación del criterio de la edad por parte de los distintos Hospitales Públicos no tiene carácter vinculante. La parte recurrente basa su crítica en varias consideraciones. Lo primero que dice es que el razonamiento judicial infringe lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo y en los artículos 2.3, 2.4, 4 del Real Decreto 1030/2006, a tenor de los cuales las prestaciones ofertadas por el Sistema Nacional de Salud han de dispensarse conforme a las indicaciones y los protocolos médicos instaurados, que configuran el contenido de la prestación enunciada en la cartera de servicios, siendo los profesionales médicos los competentes para determinar los parámetros en los que ha de desenvolverse la prestación sanitaria en base a la evidencia científica y bajo los criterios de eficacia, eficiencia y uso racional de los medios disponibles. En tal sentido, recuerda que la indicación médica obedece tanto a la inexistencia de contraindicaciones médicas que no pongan en riesgo al paciente y al feto, como a la adecuación de la técnica a emplear para la consecución del fin que se pretende alcanzar. A continuación, aduce que la asistencia que el Sistema de Salud está obligado a conceder es una cuestión médica que obliga a determinar si la exigida por el usuario es la que la ciencia médica aconseja y si la misma es merecedora de cobertura pública toda vez que, frente a lo argumentado en la sentencia recurrida, existen unos límites inherentes a la asistencia debida por el Sistema, a los que alude la doctrina jurisprudencial que cita. En esta misma línea apunta que el Servicio Vasco de Salud no pretende desvirtuar un derecho subjetivo siguiendo criterios economicistas, sino garantizar el acceso a la prestación bajo condiciones de eficacia y eficiencia para quienes tienen una indicación médica para recibirla. Y ello, en base a un criterio de edad que per se es indicativo de las posibilidades razonables de éxito y constituye un elemento de diferenciación en el acceso a las prestaciones públicas que no resulta contrario al principio constitucional de igualdad. Por otra parte, indica que la necesidad de delimitar la asistencia debida es todavía más patente en el caso del tratamiento de la infertilidad mediante la FIV dada la especial naturaleza de esta técnica, susceptible de aplicación reiterada aun a sabiendas de que las posibilidades de éxito son prácticamente nulas. Más adelante, arguye que la resolución impugnada contradice la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de 3 de abril de 2007 (Rec. 232/07 ), sobre el carácter vinculante de los protocolos. Finaliza afirmando que en el supuesto de autos está plenamente justificada la aplicación de los susodichos protocolos, no sólo por concurrir el factor cronológico sino también el funcional, dada la mala respuesta ovárica reseñada en la historia clínica de la actora y en el informe Dr. Luis Angel, por lo que resulta de oportuna invocación el artículo 3.1 de la Ley 14/2006, en tanto establece que las técnicas de reproducción asistida se realizarán solamente cuando haya posibilidades razonables de éxito.
CUARTO.- La anterior reseña pone de relieve que la censura jurídica que articula el recurso parte de una doble premisa. La premisa mayor es que los documentos invocados en los dos primeros motivos de recurso tienen la naturaleza y la eficacia jurídica propias de un protocolo de actuación en materia de reproducción asistida. A modo de premisa menor, se mantiene que el criterio de edad para la aplicación de la técnica de FIV contenido en los pretendidos protocolos no tiene carácter orientativo sino vinculante, o dicho en otros términos, que una de las condiciones de acceso es que la mujer no haya cumplido los 40 años de edad en el momento de su efectiva dispensación, con independencia, por tanto, de la duración del período de consultas, del tiempo de permanencia en las listas de espera y del necesario para la realización del estudio previo.
El examen de tal discurso ha de comenzar, como es obvio, por la de la premisa de la que arranca, cuyo rechazo está implícito en la fundamentación de los motivos de revisión fáctica. A las razones expuestas cabe añadir las siguientes.
En primer lugar, interesa destacar que el único Protocolo de actuación del Servicio Vasco de Salud en materia de reproducción asistida del que la Sala tiene conocimiento por haber sido objeto de estudio en alguna de las sentencias alegadas por el recurrente y en otras muchas, es el de 13 de octubre de 2004, relativo al diagnóstico genético preimplantacional, que es una técnica encaminada a la selección de embriones libres de la carga genética asociada a determinadas enfermedades graves y a interrumpir la transmisión de esas patologías hereditarias. Protocolo, en el que como constatamos en la sentencia de 20 de septiembre de 2005 (Rec. 1017/05 ), no se establece límite alguno por razón de la edad de la mujer, lo que nos llevó a la conclusión de que el requisito requerido por Osakidetza de que no hubiese cumplido la edad de 40 de años, no resultaba exigible.
En segundo lugar, no puede confundirse un Protocolo de actuación de carácter general elaborado por el Servicio Vasco de Salud siguiendo el procedimiento establecido, con plena eficacia jurídica, con una mera guía informativa confeccionada por el Jefe de la Unidad de Reproducción asistida de un Centro Hospitalario.
Y ello, no sólo por la finalidad con la que se redactó, como por las demás circunstancias concurrentes, relativas a su autoría personal, procedimiento de elaboración, difusión, etc. Si el Organismo recurrente considera necesario establecer un Protocolo que, desde el punto de vista exclusivamente técnico y respetando las normas y principios generales sobre este tipo de tratamientos y prestaciones, constituya un instrumento de ayuda en la toma de decisiones clínicas, garantizando la calidad científico técnica en la aplicación de la FIV, así como su indicación adecuada, incorporando, en su caso, criterios de cobertura basados en la evidencia científica que la limiten, como la edad razonablemente efectiva, está plenamente legitimado para dictarlo, siguiendo los cauces previstos y con las consecuencias inherentes, pero no puede pretender que se reconozca ese carácter a una guía de las características señaladas, elaborada bajo una normativa y en un momento distintos al actual y que incide en una materia que afecta al derecho a la igualdad.
Rechazado el punto de partida del razonamiento tal como se nos plantea por la entidad recurrente y desprovistos los documentos que la sustentan de la naturaleza y eficacia que propugna, decae la conclusión a la que llega en relación a la existencia de un límite de edad para la realización de la técnica FIV en el ámbito del Servicio Vasco de Salud, configurado como condición de acceso a la prestación, que fue el único motivo por el que le fue negada a la recurrida en la vía administrativa, y es la conclusión a la que ha llegado la sentencia impugnada.
A este respecto parece oportuno puntualizar que la resolución impugnada se limita a señalar que existiendo una indicación facultativa para ese tratamiento por parte del Servicio de Ginecología del Hospital Txagorritxu, dependiente de Osakidetza - lo que, frente a lo alegado en el recurso, presupone la existencia de posibilidades razonables de éxito -, tal Organismo no puede denegarlo por el mero hecho de que la interesada tuviese 41 años cumplidos, en tanto que ni la Ley 14/2006, de 26 de mayo, ni el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, contemplan la edad como criterio de acceso a esa técnica, y el documento elaborado por el Jefe de la Unidad de Reproducción Asistida del Hospital de Cruces carece de fuerza vinculante.
A la vista de tales presupuestos y razonamientos, nada cabe oponer a la conclusión del órgano de instancia sobre la inexigibilidad del requisito de la edad para el acceso a la técnica debatida. De conformidad con los referidas disposiciones legales, su indicación y aplicación deberá realizarse a la vista de las concretas circunstancias personales, médicas, biológicas y psicológicas concurrentes en cada caso, incluida la edad de la candidata y sus valores hormonales, que permitirán determinar las posibilidades de éxito y los eventuales riesgos para la solicitante y el feto. Previsiones normativas frente a las que, por muy respetable que sea, no puede prevalecer el criterio mantenido por un especialista del Servicio Vasco de Salud, en fecha y condiciones distintas a las actuales, en el sentido de excluir de la cobertura del tratamiento de FIV a las mujeres mayores de 40 años en el momento de su aplicación, pues el descenso de las tasas de éxito a partir de esa edad (según datos de fácil acceso, el porcentaje de embarazo entre los 40 y los 42 años oscila entre el 33 y el 50 % del logrado con mujeres que no han cumplido esa edad, mientras que por encima de los 43 años suele reducirse de forma importante), no justifica la exclusión "a limine" de las que, como la actora, han sobrepasado ligeramente la edad de 40 años que es una edad razonablemente efectiva para la aplicación de dicha técnica, lo que, además, de carecer de base legal, y suponer una diferencia de trato por razón de la edad que no aparece debidamente justificada ni en la forma ni en el fondo, perjudica en mayor medida a las personas más débiles económicamente, que carecen de medios para costearse el tratamiento en la medicina privada.
Por todo lo razonado, procede la desestimación del motivo y con él la del recurso.
QUINTO.- La demandada goza del beneficio de justicia gratuita, lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral impide condenarle al pago de las costas causadas por su recurso, al no apreciarse temeridad en su interposición.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Osakidetza, contra la sentencia de 6 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Vitoria, en proceso sobre Prestación de asistencia sanitaria, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Voto particular que formula el Magistrado Don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA
En la Sentencia dictada por esta Sala en el recurso 327/08, en uso de las facultades que establece la legislación vigente (art.260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación al art. 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes) que trae causa de la siguientes fundamentaciones jurídicas:
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El actual voto particular encuentra contenido sin el específico desacuerdo que se mantiene con el criterio mayoritario evacuado en la precedente sentencia donde van a articularse las razones de hecho y de derecho que apoyan la argumentación, iniciando por las evidentes diferencias que desde la revisión de hechos a la fundamentación jurídica se quieren mostrar.
Piénsese que estamos ante una sentencia de instancia que ha estimado la pretensión de la beneficiaria en materia propia de derecho a la prestación sanitaria en una reivindicación principal de acceso público al que se acumula una subsidiaria de formulación hacia la financiación privada que habiendo sido denegada por la asistencia sanitaria pública, dice relación a la denominada fecundación in vitro (test FIV y resto de procedimiento) cuando la paciente tiene más de una determinada edad, y en concreto en el supuesto de autos más de 40 años. Se estudian convenientemente tanto la referencias a la Ley 16/03 como al RD 1030/06, con alusión a la Ley 14/06 de 26 de Mayo de técnicas de reproducción humana asistida, en las que existen informaciones, a modo y manera de guías o protocolos, que reconducen las actuaciones estrictamente clínicas y médicas hacia normas mínimas y técnicas de actuación. Las resoluciones administrativas denegatorias han hecho alusión a las razones médicas de fondo de menor éxito, situación de abortos, racionalidad coste-beneficio, e incluso existen en autos informes del Ararteko, del Defensor del Pueblo y del Ministerio de Sanidad que concuerda, con ese razonamiento denegatorio.
Sin embargo la juzgadora de instancia ha entendido oportuno el acceso al derecho de realización del tratamiento de esterilidad, mediante la técnica de fecundación in vitro, en centro sanitario propio del sistema de salud, donde no cabe la denegación por razón de la edad en consonancia con lo que dice ser un estudio genérico y no individual de las condiciones personalizadas, valiéndose de una indicación facultativa inicial, además de una indeterminación legal que da cabida a su declaración bajo una especie de advertencia a la falta de consideración de los protocolos o informes médicos al uso.
Es por ello que disconforme con tal resolución de instancia el Servicio Vasco de Salud-OSAKIDETZA presenta recurso de Suplicación que articula en un doble motivo fáctico al amparo del párrafo b) del art. 191 de la LPL y otro final jurídico que sigue el párrafo c) del mismo artículo y texto que paso a analizar.
SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 191 b) de la LPL exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.
La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.
Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.
En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.
En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del Servicio Vasco-Osakidetza recurrente que induce incialmente a la introducción de un hecho probado que recoja la existencia del protocolo de reproducción asistida utilizado en el sistema nacional de salud y que se encuentra aportado en autos, abundando en un posterior y segundo motivo de revisión fáctica nuevamente en la existencia de tal guía o protocolo, en este caso utilizado en el Hospital de Cruces, en mención y adición a realizar al hecho probado sexto, el criterio de este discrepante pasa por entender que ciertamente la alusión y referencia que exige el recurrente debe integrar el relato fáctico en la consideración que allí se expresa y que la mayoría deniega.
Nos encontramos ante criterios estrictamente médicos para la utilización de los recursos del sistema nacional de salud, en el ámbito de las técnicas de reproducción asistida, cuya redacción es conocida y discutida en el ámbito administrativo obrante en autos, así como en las periciales expuestas, que además se encuentra publicado en internet y pretende, como su nombre indica, consensuar los criterios médicos y profesionales con talante internacional. Tal es así que en el parecer de este suscribiente las pautas estrictamente médicas regulatorias de un modelo de guía técnica (con independencia de su carácter o naturaleza jurídica), permiten vislumbrar el desarrollo y especificación de criterios de apreciación que interpretan normalmente las normas jurídicas desde procedimientos y pautas de valoración que constituyen un mínimo de diligencia para los sujetos obligados en su aplicación, manteniendo por ello una estructura de mínimos que nos acerca a reglamentaciones técnicas que son objeto de evolución de conformidad con las reglas y ámbito de conocimiento de la sociedad científica. Quiere con ello decirse que si la premisa mayor de razonamiento es la existencia de tales protocolos o guías, el conocimiento judicial y resolutorio debe contener su existencia y verdadera situación con independencia de la valoración judicial del carácter o naturaleza jurídica normativa vinculante, reglamentaria, meramente informativa, que le queramos dar.
De ahí que discrepemos de que se trate simple y llanamente de artículos publicitarios que reflejen una simple opinión médica especialista, como un conjunto de opiniones que se limitan a dar recomendaciones sin que nos conste su aceptación pública. Muy al contrario la propia entidad de la recurrente descubre la virtualidad de la aceptación de los denominados protocolos, confirmando su existencia, descubriendo sus criterios, su publicidad ad intra y ad extra, y sus sólidas bases científicas y clínicas de atención sanitaria apropiada, en el marco de la estrictamente pública, donde la cobertura de vocación universal se compadece con una limitación de medios. Y es que no se puede dejar de constatar que los profesionales de la materia han consensuado unos criterios generales en el acceso y desarrollo de la reproducción humana asistida que deben presentarse con una autoridad de pauta y criterio, en actividades estrictamente médicas, donde la elaboración y actualización de tales documentos, protocolos o guías, resultan no solo válidos en sentido de útiles, sino que diríamos más, reseñables, y ante todo plausibles, por el esfuerzo de sintetización y cobertura ante un sistema normativo basado esencialmente en normas jurídico públicas que tiene limitaciones genéricas.
Por lo mismo entiendo que la revisión fáctica postulada debe tener éxito, máxime cuando no conlleva un juicio de valor que no sea el de su propia existencia como protocolo guía que, salvadas las grandes distancias, podemos haber admitido en el actuar, por ejemplo, de las guías técnicas de prevención y seguridad en el trabajo (Aenor, Une y otras muchas). Con ello no se hace un juicio de valor estrictamente jurídico sino que se constata la existencia de dichos protocolos o conjunto de criterios de guía técnica, clínica y médica.
El resto de alusiones que hace la resolución mayoritaria a la data de su elaboración previa a la cartera de servicios del sistema nacional de salud (se dice del año 2002 cuando la normativa es del año 2006), reconociendo que dicha normativa no contiene en estricta temática de fondo respecto de la función de la edad en el acceso a la prestación como de derecho o prohibición, hace que cualquier comentario intentando precisar las opiniones de los autores de dichos documentos médicos unido a lo que dice la Sala mayoritaria sobre permitir constatar, como hecho notorio, que la edad de la mujer receptora no debe ser un factor que condicione la probabilidad, el éxito terapéutico, pues ello se hace con indicación, creemos modestamente, en exceso de revisión fáctica y por indicación más bien jurídica que posteriormente comentaremos, a una guía de Recomendaciones de reproducción asistida elaborada en el año 2007 por Muface. De ahí que la pretendida advertencia del razonamiento judicial se explaye en comparativos desacostumbrados y no acertados (piénsese que las Mutualidades mantienen una asistencia sanitaria con financiación de cobertura diferenciada de lo que puede ser el sistema nacional de salud), que hace del resto de advertencias, que también se quieren traer a colación como notorias, una contestación judicial exacerbada, que se extralimita en el cometido único y exclusivo de una revisión fáctica que a la sazón debió de ser admitida por plasmación evidente de la existencia y constatación de tales protocolos. Abundar dentro del ámbito propio de la revisión fáctica en argumentos de mayor contenido jurídico provocan, al fin y a la postre, la desnaturalización del cometido del motivo de Suplicación con una anticipación argumentada que solo pretende destruir la premisa mayor de la que se vale el recurrente.
En resumidas cuentas en el razonar de este discrepante se entiende que debió admitirse sin lugar a dudas la primera revisión fáctica introduciendo el protocolo que se utiliza, y utiliza sin lugar a dudas en el Servicio Nacional de Salud y en concreto en el Vasco, sin perjuicio de que incluso sin tal revisión fáctica, y a la vista de la redacción de la resolución de instancia, se pueda contener su referencia en el hecho probado sexto, aún cuando se mantenga inalterable, por lo que no sería incluso necesaria la segunda revisión fáctica peticionada.
TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 191 c) de la LPL, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.
Como en el supuesto de autos el Servicio Vasco de Salud-Osakidetza recurrente presenta un cúmulo de razonamientos jurídicos y jurisprudenciales que pretenden, por un lado, valorar el carácter vinculante de los protocolos médicos en alusión a la normativa expuesta Ley 16/03 RD 1030/06 y otros, abordaremos éste concreto voto partiendo, como no podía ser de otra forma de un ámbito general o genérico donde las referencias legales desarrolladas en los protocolos médicos nos garantizan un uso racional de medios según evidencias clínicas y científicas que deben ser objeto de delimitación y valoración.
Y es que nos adentramos en el ámbito propio de las condiciones de acceso o requisitos propios de los tratamiento de la infertilidad que, sin discusión alguna, la Ley 16/03 de 28 de Mayo de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, así como el RD 1030/06, constituyen en prestaciones ofrecidas como catalogo que se compagina en la especialidad de reproducción humana asistida con supuestos de diagnósticos de esterilidad o de indicación clínica establecida de acuerdo con los programas de cada servicio, y todo ello al margen de la pauta evidente de disponer del informe previo o indicación facultativa individualizada (que nadie ha puesto en duda pero donde debe ya resaltarse, pues lo contiene el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, que tras indicación médica de reenvío reprodujo la advertencia del protocolo y la limitación de edad) unido al resto de ausencia de riesgo e informe específico para el tratamiento, pues compaginan la edad como un límite relativo que analizaremos.
Con todo, y ya desde este mismo momento, quiere detallarse que la argumentación en la limitación de los medios disponibles para ofrecer la prestación, en consonancia con un sistema público universalizado pero de estricta referencia a las prestaciones establecidas, hace que cualquier mención a las actuaciones de los tratamientos en la medicina privada resulten pautas de argumentación de mayor abundamiento y no consideración principal. Sin embargo, no debe olvidarse que los tratamientos de infertilidad, como otras muchas de las prestaciones propias del sistema de salud público conllevan que su determinación en la carta de servicios no se encuentre opuesta a la exigencia de criterios o requisitos para el acceso a los tratamientos específicos que en consistencia común y uniforme de la sociedad científica suponen en sí una limitación de medios y resultados en conocimientos y presupuestos financieros que son base del conocimiento de cualquier sistema prestacional público, sin perjuicio de las innovaciones que la realidad de la sociedad científica nos presenta continuamente.
Y es que la práctica de la reproducción asistida es una actividad que se encuentra sometida a una legislación específica (Ley 14/06 de 26 de Mayo ), para su efectiva realización no solo requiere el consentimiento de los beneficiarios sino del resto de los que lo tratan o pautan, pues se ha optado por un planteamiento más o menos intervencionista regulativo de técnicas de reproducción asistida, como en la mayoría de los países de nuestro entorno, pero con limitaciones legales que pueden diferir notablemente de unos a otros. Por ello no estamos ante una evidencia de problemas de ilicitud o de prohibición, sino más bien ante una temática de "limites de licitud", donde la normativa reglamentada al uso, consensuada a modo y manera de protocolos, entendemos que asegura pautas y beneficios que compendian la mejor doctrina científica que nunca puede ser sino comentada por la jurídica.
Resulta del todo inexigible ahondar en la previsión de un derecho a nacer sin iniciales determinismos, donde las identidades genéticas no concuerden en pautas egoístas o utilitarista de alta tecnología, negocio inquietante, que desconozca los derechos, como veremos, no solo de los gestantes sino de los futuros hijos y que se encuentra en el corolario legislativo que supuso la ya derogada Ley 35/88 de 22 de Noviembre sobre técnicas de reproducción asistida, que supera la actual ya citada Ley 14/06, sin perjuicio de la previa reforma que supuso la Ley 45/03. En general en las exposiciones de motivos de estas normativas se nos presenta la realidad de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida con una referencia a la extensión en el ámbito privado que exige una intervención de los poderes públicos para compensar posibles asimetrías de información de aplicación y de derechos que garanticen en lo posible el equilibrio de intereses. Por ello los planteamientos legales no deben favorecer exclusivamente un concepto de paternidad-maternidad basados solamente en el deseo y no en el hecho biológico, primando humanas y comprensible aspiraciones personales de los usuarios por encima de otros derechos, cuales son los del futuro nacido, donde el mal llamado derecho a la procreación mantiene una pauta de inexigible fundamento constitucional (Sentencia Tribunal Constitucional 116/99 ), pues el principio de igualdad de todo nacido con independencia de su filiación y el derecho que todo hijo tiene a recibir asistencia de todo orden de sus padres (art. 14 y 39 de la Constitución), hacen que en regulaciones bien cercanas (Austria, Suiza, Francia, Suecia, Italia e incluso en el Reino Unido) se exija se tenga muy en cuenta el bienestar del futuro nacido desde todas las pautas habidas y por haber.
Quiero con ello decir que el prisma del acceso al derecho de los demandantes se pauta con un diagnostico de esterilidad, con una indicación clínica que tiene delimitación en los acuerdos de programas con limitaciones absolutas y relativas en la aplicación estrictamente clínica, como criterios de prioridad y razones de éxito terapéutico en la probabilidad de actuación. Por ello al mayor de algún tipo de disfunción en el acceso a los derechos de asistencia sanitaria, las limitaciones en lo estrictamente público provoca que no siempre se facilite a todos los ciudadanos una prestación sanitaria que puede estar reglada (RD 63/95), pues no siempre se facilita directa y financiadamente con cargo a fondos públicos. De ahí que los límites de edad que se puedan establecer para la inclusión en los correspondientes programas de fecundación, objetivamente, pueden conllevar que determinados ciudadanos no accedan a servicios o procedimientos que están incluidos en el catálogo de prestaciones con una obligación completa que incumbe al sistema público sanitario. Pues no se garantiza el contenido nominal y funcional de todas las prestaciones sino atendiendo a la forma de obtención del tratamiento de las mismas en tiempo y manera con todo el argumento de ausencia de suficientes recursos económicos no impiden garantizar la efectividad de los tratamientos de reproducción asistida, en tanto en cuanto la viabilidad y adecuación al resto de cúmulos y pautas que se protocolizan se den por cumplidas.
Es aquí donde el límite de la edad, que se establece, en los servicios de salud para la aplicación de todas estas comentadas técnicas de reproducción, pauta el porcentaje de posibilidad de éxito en el debate estricto, puro y llano, del criterio clínico y científico, donde la virtualidad jurídico-judicial no puede imponerse a la pauta estrictamente clínica, sino en tanto en cuanto se vulnere cualquier tipo de derecho fundamental.
La delimitación del concepto de asistencia debida, con la protocolización en la garantía del uso racional de medios nos descubren esas evidencias clínicas y científicas con un uso profesional y una lex artis que debe quedar al margen de cualquier corrección judicial de estricto voluntarismo con sentida elucubración ó con apoyatura exclusivamente referencial.
Ciertamente la normativa al uso no contiene límites de edad pero la información proporcionada extiende necesariamente por los posibles riesgos que deriven, bien para la propia mujer durante el tratamiento y el embarazo, bien para la posible descendencia de una maternidad obtenida en una edad clínicamente inadecuada que, hacen que no podamos privilegiar el personal deseo, se insiste humanamente entendible, de acceder a la maternidad por encima de cualesquiera riesgos expresos y advertidos (físicos psicosociales u otros) con consecuencias indeseables (normalmente para el nacido) que puede conllevar el fenómeno de la maternidad tardía. Recordemos que el proyecto de ley en que se vio plasmada la anterior Ley 35/98 si contenía una fijación del límite máximo para el acceso a la mujer a las técnicas de reproducción asistida concretando la edad en 35 años, y que, entre otras, la ley griega de 2002 permite el acceso a tales técnicas hasta el límite de la edad fértil individual de las usuarias, estableciendo también la normativa italiana del año 2004 un límite que se sitúa en la edad potencialmente fértil de ambos miembros de la pareja ( y sin perjuicio de los fenómenos privados y desorbitados que hemos conocido en nuestra cercana historia).
Con ello se pretende defender un planteamiento legal y judicial donde el concepto de paternidad-maternidad no se encuentre determinado por el simple deseo apetencia o exigencia, sino también por el hecho biológico, médico, o por fines esencialmente terapéuticos.
Es aquí donde las referencias a las guías de recomendaciones en reproducción asistida, que debe tener Muface en el año 2007 (referencia mayoritaria tenida por hecho notorio) y que pautan igualmente el resto de mutualidades, veáse la Resolución de 6 de noviembre de 2007 de la Mutualidad General Judicial en el BOE de 4 de diciembre, en cuyas especificaciones complementarias recoge la asistencia sanitaria o tratamiento de diagnostico de la esterilidad donde se comprenden todas las técnicas de fertilización con arreglo a la Ley 14/06, pero con unos criterios de cobertura que se anexan y delimitan por pautas que no son las propias del sistema nacional de salud, sino con límites y condiciones que refleja la diferenciación entre el mutualismo y la seguridad social en su sentido específico. Con ello salimos al paso de la argumentación, expuesta inadecuadamente al contestar la revisión fáctica, como aduce la mayoría, pues la significación en las edades límites que contiene esa pautas de protección para sectores y regímenes especiales diferenciados de los financieramente asumibles por el sistema público, hace que la comparación resulte inexigible y entronque diferenciaciones que, como todos bien sabemos, se contienen en el resto de asistencias cuales son las farmacia, las prestaciones de estomatología ú odontología, geriatría u otros, donde el tratamiento, su procedimiento, concierto, se hace veces incluso con la medicina privada, y además puede ser reembolsada parcialmente y con edades muy diferenciadas. A título ilustrativo diremos que entre los límites y condiciones para el caso de las técnicas de reproducción asistida se advierte que no estarán incluidas las prestaciones financiadas cuando la esterilidad de algún miembro de la pareja sobrevenga como consecuencia del proceso fisiológico natural, propio de la finalización del ciclo reproductivo de la persona, con lo que la fijación de ésa determinada edad resulta inconcreta, indefinida y expuesta a una situación de climaterio (advertencia de menopausia en el argot habitual) que resultan puntualmente diferenciadas en relación a una data cronológica genérica que se antoja insuficiente. Por ello la referencia a las coberturas que las mutualidades recomienden en pautas de concertación privada no son objeto de técnica comparativa que advierta mayor peso específico en su argumentación.
Todo lo mencionado nos reconduce a que la existencia inveterada de protocolos ó guías técnicas, con independencia de su carácter vinculante ó no, desarrollan criterios de aplicación como normas de mínimos que pautan unos límites de edad cronológica y funcional que no pueden ser desatendidas sino en casos específicos como acontecen en la referidas a supuestos de diagnósticos genéticos preinplantacionales, como técnica de selección con carga genética asociada a supuestas enfermedades que tratan con ello de evitar la trasmisión de patologías genéticas y hereditarias, donde concordaríamos con la inexistencia de límites posibles en relación a la edad al preconizar una máxima superior, tal cual se relata en la exigencia de avance científico, cuyo beneficio supera la exigencia o requisito. Tal es así que en nuestra sentencia de 20 de septiembre de 2005, recurso 1017/05 que se menciona por el parecer mayoritario, es el procedimiento del diagnóstico preimplantacional, como técnica razonable, la que evita una limitación, aunque fuese orientativa, en relación del paciente donde se llega a decir literalmente "que no tiene por tal motivo ninguna orientación negativa para el sometimiento a esta técnica, ni tiene problemas de infertilidad propios de la edad". Es más, en dicha resolución judicial, al igual que acontece en la de 3 de Abril de 2007, recurso 232/07, se valoran las pautas de los protocolos o se conforman realidades de evidencias científicas (Sentencia de 5 de Septiembre de 2006, Recurso 937/06 ) para con ello dar pauta de conocimiento de tales guías orientativas o protocolos médicos que influyen en la interpretación y valoración (Sentencia del TSJPV 28 de Marzo de 2008, recurso 148/06 ).
Todo lo razonado nos conduce a que, no negando al silogismo la premisa mayor de la existencia de unos protocolos, siquiera orientativos cuando no referentes en la cuestión estrictamente clínica, como existencia de una garantía racional de medios con unas evidencias clínicas y científicas, hacen que la delimitación de la existencia debida (comportamientos de denegación inicial y completa motivada), suponga que estudiada individualmente la condición personal al caso, constatando el factor funcional de mala respuesta ovárica, la limitación biológica de la edad, se haga inexigible jurídicamente el tratamiento, por muy comprensible que sea la querencia humana de afrontar la maternidad tardía, que todo hay que decirlo puede vehiculizarse por instituciones jurídicas comparables (la adopción).
De ahí que este discrepante conforme una realidad de prioridades donde la edad se convierte en un importante factor limitador para la reproducción humana solo en lo puramente biológico (folículos ováricos que contengan ovocitos susceptibles de madurar) pues la disminución de la fertilidad natural, que prepondera en una máxima estadística a partir de los 40 años, conllevará que los resultados desciendan en su eficacia vertiginosamente con un significante riesgo de anomalías congénitas o tasas de aborto que todas las formaciones documentadas y periciales nos hacen saber con los resultados de las técnicas de reproducción asistida. Cuestión bien diferente debe ser aquella en la que cercanía de edad y la problemática de los procedimientos y ciclos de trasferencia reproductiva supongan una demora inasumible que convierta una edad cercana al límite en un derecho postergado, pues para ello se debe pautar la conveniencia de la reducción de los plazos de espera para cada una de las fases en tal compleja prestación, evitando factores desencadenantes de ausencia de facilitación del derecho, que inicialmente se garantiza, pero que se ve perjudicado por tal denegación, retraso injustificado, que supondrá un criterio de responsabilidad patrimonial en la subsiguiente reclamación.
Del mismo modo, difícilmente podemos encarar la pretensión bajo el parámetro de los reintegros de gastos sanitarios, cual se relata entre otras en nuestras sentencias de TSJPV Recurso 353/05 ó 1539/07 del 4 de Septiembre, pues tales ideaciones de estructura de reintegro denegada lo son bajo un condicionamiento de derecho a la asistencia sanitaria que se ha vehiculizado en el ámbito privado (en el mismo sentido Sentencia del TS 31 de octubre de 1988, Aranzadi 1903 y Sentencia TSJCV 26-9-2001 Aranzadi 14/34 y sin perjuicio del TSJCL de 24 de Febrero de 2005, Recurso 44/05 ).
Ahondando en lo expuesto debemos recordar que las técnicas de reproducción humana asistida no son medicinas no curativas o voluntarias, por cuanto sus fines pueden ser estrictamente terapéuticos, al necesitar facilitar la procreación cuando se han descartado otros tratamientos, y también pueden producirse en enfermedades de origen genético ó hereditario. Pero cuando nos acercamos a criterios de medicina no curativa o satisfactiva, a diferencia de la asistencial, reúnen notas más cercanas a la obligación de resultados que a la obligación de medios ó arrendamientos de servicios, donde el fundamento de la relación médico paciente se compromete a un resultado y el deber de información no solo queda determinado por los posibles riesgos, sino también por el índice de fracasos o éxitos, aunque estos fueran mínimos y admisibles. Pues aquí el interesado más que paciente es un cliente y es una voluntariedad de la asistencia cuyo objetivo persigue no estar acuciado por enfermedades, pues el cliente no quiere tener un resultado normal sino otro óptimo de mejoramiento, siendo defendible que se requieren circunstancias añadidas respecto al objeto y contenido de tal asistencia sanitaria con la observancia de la forma y a la búsqueda del resultado apetecido o la supresión de una actividad biológica no querida o eliminación del defecto consiguiente.
Por último, salir al paso de la argumentación final que indirectamente lleva a la mayoría a hacer referencia a una supuesta diferencia de trato por razón de la edad, injustificada, y que perjudica a lo que se denomina, literalmente, personas más débiles económicamente para costearse el tratamiento en la medicina privada, puesto que muy lejos del referente de este criterio discrepante está la idea de que la edad en el supuesto de autos conforme una realidad de elemento discriminatorio. Muy al contrario la doctrina de nuestro TC, Sentencias 231 y 164/93 vienen a afirmar que la edad no es un elemento de discriminación sino un factor de distinción no contrario al art. 14 de Constitución, máxime cuando estamos ante un cuestionamiento estrictamente clínico. De ahí que malamente podamos invocar una diferencia de trato que no carezca de una base legal pues la diferenciación que otorga la realidad biológica y la edad natural suponen una debida justificación en el fondo y en la forma. Del mismo modo esa advertencia al perjuicio discriminatorio que supone la referencia de la medicina privada queda lejos del parecer que comporta la supuesta denegación del derecho que aquí se defiende. La asimetría referencial que la asistencia sanitaria convoca en el trato público ó privado no puede ser invocado como justificación discriminatoria por no ser irrazonable ni objetivamente determinada en nuestra propia normativa. Por ello todo aquello que protege o da cobertura en ámbito privado no puede ser exigible al público, merced a una mal denominada discriminación por su costeamiento o debilidad económica.
En resumidas cuentas, la pauta del criterio de denegación de tal derecho esgrimiendo un protocolo informado que prevé un estudio individual de condiciones personalizadas con referencia a las impertinencias de los menores éxitos y otras lamentables calamidades que finalmente se invocan por un criterio de funcionalidad o racionalidad, suponen al parecer de este suscribiente una cuestión estrictamente clínica y médica, cuya pauta biológica hace inexigible jurídicamente el tratamiento, pues las evidencias científicas y la delimitación de la asistencia debida comportan una tesitura que impide a la visión jurídica preponderar sobre la estrictamente médica, por mor de un mal llamado derecho ilimitado a la procreación, que si bien como hemos afirmado es humana y subjetivamente comprensible deviene incontestable a las pautas de las puertas de la sanidad pública.
Cuestión bien distinta es que la llamada "Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida", como órgano colegiado permanente y consultivo, deba asesorar y orientar estos criterios funcionales y estructurales (Art. 20 Ley 14/06 ). Pero lamentablemente la falta de desarrollo normativo, cuando no de desinterés generalizado, nos tiene atenazados o huérfanos de tal parecer experto y docto.
Por todo lo mencionado procedería la estimación del recurso de Suplicación del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza con la revocación de la resolución de instancia.
TERCERO.- Como quiera que el organismo recurrente no solo goza del beneficio de justicia gratuita sino que ha estimado su recurso de Suplicación no habrá condena en costas en atención al art. 233. 1 de la LPL.
FALLAMOS
Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el Servicio Vasco de Salud-Osakideteza, se revoca la resolución de instancia. Sin costas.
Así, por este mi voto particular, escribo mando y firmo.
E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.
Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, junto con el Voto Particular del Ilmo. Magistrado JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
