La Comisión Nacional de Energía (CNE) es el ente español regulador del funcionamiento de los sistemas energéticos. Desde 2006, las adquisiciones de ciertas participaciones en las empresas que realizan determinadas actividades reguladas del sector de la energía, así como las adquisiciones de los activos precisos para desarrollar tales actividades deben someterse a la autorización previa de la CNE para ser válidas. En particular, España aplicó este régimen de autorización previa en el marco de la oferta pública de adquisición (OPA) que la sociedad E.ON lanzó sobre la sociedad española Endesa, así como en el caso de la OPA de Acciona y Enel sobre Endesa.
Al considerar que, con el establecimiento de este nuevo sistema, España incumplía las obligaciones que le incumben en virtud de la libre circulación de capitales y de la libertad de establecimiento, la Comisión interpuso un recurso por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia en abril de 2007.
En primer lugar, el Tribunal de Justicia considera que el nuevo régimen español de autorización previa restringe ambas libertades fundamentales. Por un lado, dicho régimen constituye una restricción a la libre circulación de capitales en la medida en que puede disuadir a los inversores establecidos en los Estados miembros distintos de España de adquirir participaciones en las empresas españolas que operan en el sector energético y, por tanto, puede impedir o limitar la adquisición de participaciones en dichas empresas. Por otro lado, dicho régimen entraña una restricción a la libertad de establecimiento.
No obstante, un régimen que implica tales restricciones puede estar justificado por razones previstas en el Tratado CE o por razones imperiosas de interés general, como la seguridad pública. A tal efecto, debe cumplir determinados requisitos: ser adecuado para garantizar la realización del objetivo de interés general perseguido y ser proporcionado respecto a dicho objetivo.
A este respecto, el Tribunal de Justicia recuerda que la libre circulación de capitales y la libertad de establecimiento pueden verse limitadas por motivos relacionados con la seguridad pública, siempre que no existan disposiciones comunitarias de armonización dirigidas a garantizar la protección de esos intereses. El Tribunal de Justicia observa que, en materia de seguridad del suministro energético, no existe una armonización completa. Además, reconoce que el objetivo de garantizar la seguridad del abastecimiento de energía en el territorio del Estado miembro en cuestión puede constituir una razón de seguridad pública y justificar, eventualmente, un obstáculo a ambas libertades.
No obstante, el Tribunal de Justicia precisa que la seguridad pública sólo puede invocarse en caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. El Tribunal de Justicia declara que la mera adquisición de participaciones en empresas que realicen determinadas actividades reguladas en el sector energético o de los activos precisos para desarrollar dichas actividades no puede, en principio, considerarse en sí misma como una amenaza real y suficientemente grave para la seguridad del suministro de energía. Por otra parte, el régimen de autorización previa establecido no permite asegurar en todos los casos que la seguridad del suministro de energía quede garantizada si surge una amenaza real y suficientemente grave para este suministro después de que se haya concedido la autorización de la operación de que se trate. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia llega a la conclusión de que España no ha demostrado que el régimen de autorización previa establecido constituya una medida adecuada para garantizar que se alcance el objetivo perseguido por el legislador español, es decir, la seguridad del suministro energético.
En cualquier caso, el Tribunal de Justicia considera que el régimen español de autorización previa es desproporcionado en relación con el objetivo de garantizar la seguridad del suministro energético. En efecto, por un lado, dicho régimen no limita la facultad de la CNE de denegar o someter a determinadas condiciones la adquisición de participaciones o de activos de que se trata únicamente a la finalidad de garantizar el objetivo de la seguridad del suministro de energía. Por el contrario, dicho régimen concede a la CNE la capacidad de tomar igualmente en consideración otros objetivos de la política energética, que no están necesariamente relacionados con la seguridad del suministro de energía. Por otra parte, el Tribunal de Justicia estima que España no ha demostrado que el objetivo perseguido no pudiera alcanzarse mediante medidas menos restrictivas, en particular mediante un sistema de declaraciones a posteriori.
Por último, un régimen de autorización previa debe basarse en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano por las empresas interesadas. Además, cualquier persona afectada por una medida restrictiva de este tipo debe poder disponer de un medio de impugnación. En el presente caso, queda de manifiesto que las disposiciones que establecen las razones por las que la CNE está facultada para denegar o someter a determinadas condiciones una autorización de adquisición de una participación en una empresa que realice actividades reguladas en el sector energético o de los activos precisos para desarrollar dichas actividades están redactadas en términos generales e imprecisos. El Tribunal de Justicia considera, por tanto, que el régimen de autorización previa establecido confiere a la administración una facultad discrecional difícilmente controlable por los órganos jurisdiccionales que entraña un riesgo de discriminación.
En consecuencia, el Tribunal de Justicia declara que España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los principios de libre circulación de capitales y de libertad de establecimiento, al haber adoptado las disposiciones relativas a la nueva función de la CNE.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera)
de 17 de julio de 2008
“Incumplimiento de Estado - Artículos 43 CE y 56 CE - Legislación nacional que somete a autorización previa la adquisición de participaciones en empresas que realicen actividades reguladas del sector de la energía”
En el asunto C-207/07,
que tiene por objeto un recurso por incumplimiento interpuesto, con arreglo al artículo 226 CE, el 19 de abril de 2007,
Comisión de las Comunidades Europeas, representada por los Sres. H. Støvlbæk y R. Vidal Puig, en calidad de agentes, que designa domicilio en Luxemburgo,
parte demandante,
contra
Reino de España, representado por la Sra. N. Díaz Abad, en calidad de agente, que designa domicilio en Luxemburgo,
parte demandada,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera),
integrado por el Sr. A. Rosas, Presidente de Sala, y los Sres. U. Lõhmus y J. Klucka, la Sra. P. Lindh y el Sr. A. Arabadjiev (Ponente), Jueces;
Abogado General: Sra. J. Kokott;
Secretaria: Sra. M. Ferreira, administradora principal;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 17 de abril de 2008;
vista la decisión adoptada por el Tribunal de Justicia, oído el Abogado General, de que el asunto sea juzgado sin conclusiones;
dicta la siguiente
Sentencia
1 Mediante su recurso, la Comisión de las Comunidades Europeas solicita al Tribunal de Justicia que declare que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 56 y 43 del Tratado CE, al haber adoptado las disposiciones que figuran en la disposición adicional undécima, tercero 1, decimocuarta, apartado 1, párrafo segundo, de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos (BOE n.º 241, de 8 de octubre de 1998, p. 33517; en lo sucesivo, “Ley 34/1998”), modificada por el Real Decreto-ley 4/2006, de 24 de febrero de 2006 (BOE n.º 50, de 28 de febrero de 2006, p. 8016; en lo sucesivo, “Real Decreto-ley 4/2006”), con el fin de someter a autorización previa de la Comisión Nacional de Energía (en lo sucesivo, “CNE”) la adquisición de ciertas participaciones en las empresas que realicen determinadas actividades reguladas del sector de la energía, así como la adquisición de los activos precisos para desarrollar tales actividades.
Legislación nacional
2 A tenor de la disposición adicional undécima, primero 2, párrafo primero, de la Ley 34/1998, ésta creó la CNE “como ente regulador del funcionamiento de los sistemas energéticos”.
3 Las funciones de la CNE se enumeran en la disposición adicional undécima, tercero 1, de esta Ley. La función decimocuarta de la CNE fue modificada por el artículo único del Real Decreto-ley 4/2006 (en lo sucesivo, “función decimocuarta modificada”). El apartado 1 de la función decimocuarta modificada es del siguiente tenor:
“1. Autorizar la adquisición de participaciones realizada por sociedades con actividades que tienen la consideración de reguladas o actividades que estén sujetas a una intervención administrativa que implique una relación de sujeción especial, tales como centrales térmicas nucleares, centrales térmicas de carbón de especial relevancia en el consumo de carbón de producción nacional, o que se desarrollen en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, así como las actividades de almacenamiento de gas natural o de transporte de gas natural por medio de gasoductos internacionales que tengan como destino o tránsito el territorio español.
La autorización será igualmente requerida cuando se pretenda la adquisición de participaciones en un porcentaje superior a un 10 % del capital social o cualquier otro que conceda influencia significativa, realizada por cualquier sujeto en una sociedad que, por sí o por medio de otras que pertenezcan a su grupo de sociedades, desarrolle alguna de las actividades mencionadas en el párrafo anterior de este apartado 1. La misma autorización se requerirá cuando se adquieran directamente los activos precisos para desarrollar las citadas actividades.”
4 El apartado 2 de la misma función establece que las autorizaciones definidas en el apartado 1 de ésta, podrán ser denegadas o sometidas a condiciones por cualquiera de las siguientes causas:
“a) La existencia de riesgos significativos o efectos negativos, directos o indirectos sobre las actividades contempladas en el apartado 1 […].
b) Protección del interés general en el sector energético y, en particular, la garantía de un adecuado mantenimiento de los objetivos de política sectorial, con especial afección a activos considerados estratégicos. Tendrán la consideración de activos estratégicos para el suministro energético aquellos que puedan afectar a la garantía y seguridad de los suministros de gas y electricidad. A estos efectos, se definen como estratégicos los siguientes activos:
Las instalaciones incluidas en la red básica de gas natural definida en el artículo 59 de la presente ley.
Los gasoductos internacionales que tengan como destino o tránsito el territorio español.
Las instalaciones de transporte de energía eléctrica definidas en el artículo 35 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico [BOE n.º 285, de 28 de noviembre de 1997, p. 35097].
Las instalaciones de producción, transporte y distribución de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares.
Las centrales térmicas nucleares y las centrales térmicas de carbón de especial relevancia en el consumo de carbón de producción nacional.
c) La posibilidad de que la entidad que realice las actividades mencionadas en el apartado 1 […] de esta función decimocuarta [modificada] quede expuesta a no poder desarrollarlas con garantías como consecuencia de cualesquiera otras actividades desarrolladas por la entidad adquiriente o por la adquirida.
d) Cualquier otra causa de seguridad pública y, en particular:
1.º La seguridad y calidad del suministro entendidas como la disponibilidad física ininterrumpida de los productos o servicios en el mercado a precios razonables en el corto o largo plazo para todos los usuarios, con independencia de su localización geográfica; así como:
2.º La seguridad frente al riesgo de una inversión o de un mantenimiento insuficientes en infraestructuras que no permitan asegurar, de forma continuada, un conjunto mínimo de servicios exigibles para la garantía de suministro.”
5 A tenor del apartado 3 de dicha función, “la autorización de la [CNE] deberá ser solicitada antes de la adquisición, de forma que [ésta] solo será válida una vez obtenida la autorización”.
6 La disposición transitoria única del Real Decreto-ley 4/2006 establece que la Ley 34/1998, en la redacción dada mediante dicho Real Decreto-ley, será de aplicación a las operaciones que se encuentren pendientes de ejecución a la fecha de la entrada en vigor de dicho Real Decreto-ley, salvo que con anterioridad ya hubieran obtenido la autorización de la CNE en el ejercicio de la función decimocuarta con arreglo a la Ley 34/1998 antes de su modificación por el referido Real Decreto-ley.
Procedimiento administrativo previo
7 El 5 de mayo de 2006, la Comisión dirigió al Reino de España un escrito de requerimiento en el que consideraba que el apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta modificada era incompatible con los artículos 56 CE y 43 CE.
8 En su respuesta, de 25 de julio de 2006, el Reino de España negó la incompatibilidad de la mencionada disposición con dichas disposiciones del Tratado.
9 La Comisión emitió en consecuencia un dictamen motivado, el 26 de septiembre de 2006, en el que reiteraba la imputación formulada en el escrito de requerimiento de 5 de mayo de 2006. Instó al Reino de España a adoptar las medidas necesarias para ajustarse a dicho dictamen en un plazo de dos meses a partir de su recepción.
10 En su respuesta de 29 de noviembre de 2006, el Reino de España mantuvo su postura según la cual el apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta modificada era compatible con las disposiciones del Tratado.
11 Al no considerar satisfactoria la respuesta de este Estado miembro, la Comisión interpuso el presente recurso.
Sobre el recurso
Alegaciones de las partes
12 La Comisión precisa, en primer lugar, que su recurso no tiene por objeto las decisiones de aplicación del Real Decreto-ley 4/2006, adoptadas por las autoridades españolas en el marco del asunto relativo a la oferta de adquisición de la totalidad de las acciones de la sociedad ENDESA formulada por la sociedad E.ON, sino el propio Real Decreto-ley 4/2006 y, más concretamente, sólo en la medida en que establece el régimen de autorización previsto en el apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta modificada. No obstante, la Comisión declara que se reserva el derecho de examinar asimismo, ulteriormente, la compatibilidad con el Tratado del apartado 1, párrafo primero, de dicha función.
13 El Reino de España deduce de ello que las disposiciones de dicho párrafo primero son compatibles con la libre circulación de capitales y con la libertad de establecimiento.
14 La Comisión alega, en segundo lugar, que las operaciones sometidas a autorización previa en virtud del apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta modificada, es decir, las adquisiciones de participaciones en sociedades que realicen actividades reguladas en el sector energético o de los activos precisos para desarrollar dichas actividades, son movimientos de capitales en el sentido del artículo 56 CE.
15 Precisa que, en virtud de la Directiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1988, para la aplicación del artículo 67 del Tratado [artículo derogado por el Tratado de Ámsterdam] (DO L 178, p. 5), a la que el Tribunal de Justicia ha reconocido valor indicativo en cuanto a la definición del concepto de “movimientos de capitales” en el sentido del artículo 56 CE, la adquisición de participaciones en una sociedad constituye una inversión directa, que dicha Directiva designa como un movimiento de capitales en el sentido del artículo 56 CE. Añade que también constituyen movimientos de capitales, en virtud de la referida Directiva, las adquisiciones de títulos reservados normalmente al mercado de capitales.
16 Por lo que se refiere a la adquisición de activos, la Comisión considera que, dependiendo de la naturaleza de éstos, de la utilización a que los destine el adquirente y de su relación funcional con otros activos del mismo sujeto, constituye, o bien un acto de creación, ampliación o adquisición total de una empresa existente y, por ende, una inversión directa, o bien, a título subsidiario, una inversión inmobiliaria, también definida por la Directiva 88/361 como un movimiento de capitales, en el sentido del artículo 56 CE.
17 La Comisión alega asimismo que la adquisición de participaciones en sociedades que realicen actividades reguladas en el sector energético o de los activos precisos para desarrollar dichas actividades también puede incluirse en el ámbito de aplicación del artículo 43 CE. En efecto, aduce que el Tribunal de Justicia consideró en su sentencia de 13 de abril de 2000, Baars (C-251/98, Rec. p. I-2787) que constituye una forma de establecimiento la adquisición de una participación en el capital de una sociedad cuyo domicilio se encuentre en un Estado miembro que no sea el de residencia del titular de esa participación, cuando dicha participación le permita desarrollar “una influencia real en las decisiones” de esa sociedad y “determinar sus actividades”. Pues bien, entre las operaciones sujetas a autorización previa en virtud del apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta modificada, se incluyen todas las adquisiciones de participaciones que concedan una influencia significativa sobre la sociedad participada, cualquiera que sea el porcentaje de la participación en esa sociedad.
18 La Comisión considera que los artículos 56 CE y 43 CE son aplicables simultáneamente al presente asunto. A su entender, si en anteriores asuntos el Tribunal de Justicia ha venido examinando prioritariamente las medidas nacionales a la luz del artículo 56 CE y no ha considerado necesario examinarlas en relación con el artículo 43 CE, ello obedece a motivos de economía procesal, dado que el concepto de movimiento de capitales es más amplio que el de establecimiento. En cualquier caso, no toda adquisición de una participación en una sociedad superior al 10 % permite ejercer una influencia real en las decisiones de esta sociedad y, por consiguiente, tanto el artículo 43 CE como el artículo 56 CE son, a su juicio, aplicables al presente asunto.
19 El Reino de España responde que no se vulnera la libre circulación de capitales, porque ésta no es de aplicación al presente asunto. Según este Estado miembro, si bien las operaciones de adquisición de participaciones en las empresas de que se trata implican movimientos de capitales, ello no es decisivo para enjuiciar este asunto, que debe examinarse exclusivamente desde la perspectiva de la libertad de establecimiento. En efecto, aduce, la obligación de una autorización previa prevista en el apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta modificada sólo se aplica a las adquisiciones de participaciones que concedan una influencia significativa en las sociedades de que se trate y a las adquisiciones en un porcentaje superior a un 10 % del capital social de estas sociedades. Pues bien, a su juicio, estas últimas adquisiciones conceden al adquirente una influencia real sobre los órganos de gestión de dichas sociedades, lo que implica que el adquirente se establece en el Estado miembro en el que se sitúa la sede de las sociedades en cuestión, aunque para ello realice necesariamente inversiones directas en forma de adquisiciones de acciones. Ello es especialmente aplicable al caso de las empresas gasistas y eléctricas, cuyo accionariado está muy disperso. Por tanto, a su entender, el objeto de los movimientos de capitales no puede separarse de la intención con la que dichos movimientos de capitales se realizan, que es la intención del adquirente de establecerse en el Estado miembro en el que se sitúa la sede de las sociedades afectadas. Según alega, el Tribunal de Justicia ha confirmado esta postura en diversas ocasiones en algunas de sus sentencias recientes. Aduce que esta postura queda corroborada por el hecho de que la base jurídica de la Directiva 2004/25/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a las ofertas públicas de adquisición (DO L 142, p. 12), es el artículo 44 CE y no el artículo 56 CE. No obstante, el Reino de España expone, con carácter subsidiario, alegaciones en cuanto a la pretendida vulneración de la libre circulación de capitales.
20 La Comisión alega, en tercer lugar, que, puesto que la exigencia de autorización previa establecida en el apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta modificada es una condición de validez de la adquisición de participaciones en empresas que realicen actividades reguladas en el sector energético o de los activos precisos para desarrollar dichas actividades, constituye una restricción a la libre circulación de capitales, en el sentido del artículo 56 CE, y a la libertad de establecimiento, en el sentido del artículo 43 CE, ya que puede obstaculizar o hacer menos interesante el ejercicio de dichas libertades.
21 A este respecto, el Reino de España considera que un régimen de autorización previa no constituye necesariamente una restricción a la libre circulación de capitales. A su juicio, tal régimen ofrece incluso un mayor grado de seguridad jurídica para los inversores que un régimen de control ex post. Dicho Estado miembro subraya, por otra parte, que, en la sentencia de 13 de mayo de 2003, Comisión/España (C-463/00, Rec. p. I-4581), el Tribunal de Justicia reconoció que un régimen de autorización previa podía estar justificado por razones de seguridad pública. A su entender, si el Tribunal de Justicia se pronunció en contra de la medida nacional examinada en aquella sentencia, no fue porque dicha medida estableciese un régimen de autorización previa, sino porque no fijaba requisito alguno que delimitara tal régimen.
22 En cuanto a la libertad de establecimiento, aduce que el régimen de autorización previa de que se trata en el presente asunto no constituye tampoco una restricción a dicha libertad, ya que no crea una discriminación en función de la nacionalidad, responde a objetivos de seguridad e interés general y responde a criterios conocidos de antemano y susceptibles de control jurisdiccional.
23 En cuarto lugar, la Comisión sostiene que la restricción a las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado no está justificada. Más concretamente, según esta institución, el apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta modificada no es adecuado para el objetivo de garantizar la seguridad del suministro de energía. En su opinión, en efecto, esta disposición no permite garantizar tal seguridad en caso de amenaza real y suficientemente grave, porque únicamente permite tomar en consideración la situación existente en el momento en el que tiene lugar la adquisición sometida a autorización previa en virtud de dicha disposición y porque no garantiza la seguridad del suministro energético una vez autorizada la adquisición. A su juicio, un medio más adecuado para garantizar la seguridad de este suministro sería establecer una planificación apropiada y adoptar medidas reglamentarias no discriminatorias, que impusieran obligaciones positivas a las empresas del sector energético o que previesen incentivos apropiados u otras medidas, conforme a las disposiciones de la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE (DO L 176, p. 37), y de la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 98/30/CE (DO L 176, p. 57). Además, afirma, tales mecanismos ya existen en el Derecho español.
24 En cualquier caso, aun suponiendo que el apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta modificada se considerase adecuado para el objetivo mencionado, la Comisión estima que es desproporcionado en relación con éste, por cuanto la autorización previa estipulada en esta disposición tiene por objeto el acto mismo de adquisición de participaciones en empresas que realicen actividades reguladas en el sector energético o de los activos precisos para desarrollar dichas actividades, en lugar de aquellos actos subsiguientes de gestión de estas sociedades o de los activos que, de manera concreta, puedan afectar a la seguridad del suministro energético. Además, a su juicio, un mero cambio en la identidad del propietario de una participación o de ciertos activos no constituye por sí mismo una amenaza real y suficientemente grave para la seguridad del suministro energético.
25 Finalmente, según la Comisión, en el caso particular de las medidas que implican un régimen de autorización administrativa previa, el Tribunal de Justicia ha declarado que la facultad de la administración debe estar sometida a límites apropiados. Ahora bien, el régimen de autorización previa instaurado en el apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta modificada no establece criterios objetivos y precisos que sean susceptibles de un control jurisdiccional efectivo. En efecto, los cuatro criterios enunciados en el apartado 2 de esta función son vagos e imprecisos, no obligatoriamente acumulativos y no exhaustivos. Ello queda ilustrado, a juicio de la Comisión, por la decisión adoptada por la CNE en el asunto relativo a la oferta de adquisición de la totalidad de las acciones de la sociedad ENDESA formulada por la sociedad E.ON.
26 Más concretamente, el apartado 2, letra a), de la función decimocuarta modificada alude a “riesgos significativos o efectos negativos […] sobre las actividades contempladas en el apartado 1”, sin precisar las circunstancias que pueden dar lugar a tales riesgos o efectos negativos. La Comisión aduce que, además, el margen discrecional de la CNE resulta ampliado por el hecho de que estos riesgos o efectos negativos pueden ser directos o indirectos. El apartado 2, letra b), de esta función alude a la “protección del interés general”, una noción de contenido amplísimo, que puede incluir cualesquiera objetivos de política gubernamental definidos por las autoridades de un Estado miembro. A juicio de la Comisión, el apartado 2, letra c), de dicha función decimocuarta no se basa en una amenaza real y suficientemente grave para la seguridad del suministro energético, sino en la mera “posibilidad” de que la sociedad que realice actividades reguladas en el sector de la energía no pueda desarrollar estas actividades. En lo que atañe al apartado 2, letra d), de esta misma función, la Comisión alega que una mera referencia a “cualquier otra causa de seguridad pública” no puede justificar una restricción a la libre circulación de capitales. A diferencia de los criterios precedentes, los dos objetivos contenidos en esta disposición sí se inscriben en el objetivo de garantizar la seguridad del suministro de energía. No obstante, la Comisión estima que estos objetivos pueden alcanzarse de forma menos restrictiva para las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado.
27 El Reino de España responde que, en cualquier caso, el apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta modificada está justificado por el objetivo de garantizar la seguridad del suministro energético, cuya excepcional importancia han reconocido la Comisión y el Tribunal de Justicia. En su opinión, el momento de la adquisición de una participación en sociedades que realicen actividades reguladas en el sector energético o de los activos precisos para desarrollar dichas actividades es el único momento en el que la CNE dispone de información que le permita analizar la situación de la empresa, en particular, la solvencia y la competencia de los gestores de esta empresa, así como la del mercado, a fin de evaluar el riesgo para la seguridad del suministro energético. Además, esta disposición es, a su juicio, adecuada para garantizar la seguridad del suministro energético después de la autorización previa prevista en dicha disposición, puesto que la autorización puede subordinarse a una serie de condiciones que la CNE vigilará en cuanto a su cumplimiento. El Reino de España reconoce la existencia, en el ordenamiento jurídico español, de medidas que adaptan su Derecho interno a las Directivas 2003/54 y 2003/55. Sin embargo, estima que tales medidas son insignificantes e inadecuadas respecto al objetivo perseguido, en particular en el supuesto de una adquisición de una participación en una sociedad que realice actividades reguladas en el sector energético o de los activos precisos para desarrollar dichas actividades por parte de una empresa pública extranjera que haría prevalecer los intereses públicos del Estado de su nacionalidad.
28 El Reino de España sostiene asimismo que el apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta modificada es proporcionado respecto al objeto perseguido. A su juicio, en efecto, un control previo es preferible, tanto desde el punto de vista económico como jurídico, ya que, por un lado, es un control más efectivo para conseguir la finalidad que se pretende, en particular, para apreciar la solvencia y la competencia de los gestores de la empresa en cuestión, y, por otro lado, presenta una mayor seguridad jurídica para los inversores que un control a posteriori, que implicaría el riesgo de limitar la libertad de las empresas. Además, según este Estado miembro, el cambio de titularidad de una empresa tiene una influencia decisiva sobre el comportamiento futuro de ésta.
29 Por último, el Reino de España señala que los criterios para denegar la autorización previa prevista en el apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta modificada o para someterla a condiciones, son objetivos, conocidos de antemano por los interesados y susceptibles de control jurisdiccional. Aduce que estos criterios se definen a través de “conceptos jurídicos indeterminados”, es decir, conceptos genéricos, que también utiliza la Comisión. Además, la facultad discrecional de la administración española no es arbitraria y está justificada por el interés público que ésta ha de proteger.
30 En particular, alega que resulta imposible para el legislador concretar previamente los riesgos que pueden ser tenidos en consideración en el marco del apartado 2, letra a), de la función decimocuarta modificada. No obstante, los criterios contenidos en esta disposición son plenamente controlables por los órganos jurisdiccionales españoles. En su opinión, el apartado 2, letra b), de esta función no hace una mera referencia al interés general. Cualquier inversor conoce con precisión los intereses de que se trata en el sector energético. En el marco del apartado 2, letra c), de dicha función, sostiene que el concepto de “garantías” no se utiliza en el sentido de fianza, sino en el de seguridad o certeza que se tiene sobre algo. Por tanto, no es una disposición imprecisa. Respecto al apartado 2, letra d), de la misma función, el Reino de España alega que la Comisión ha reconocido la validez de un régimen de autorización previa en los casos de cambio de propiedad de una sociedad del sector energético.
Apreciación del Tribunal de Justicia
Sobre el incumplimiento de las obligaciones resultantes del artículo 56 CE
31 Con carácter preliminar, procede recordar que el artículo 56 CE, apartado 1, hace efectiva la libre circulación de capitales entre los Estados miembros y entre Estados miembros y países terceros. A tal fin, esta disposición establece, que quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y países terceros.
32 Al no existir en el Tratado una definición del concepto de “movimiento de capitales” en el sentido del artículo 56 CE, apartado 1, el Tribunal de Justicia ha reconocido con anterioridad un valor indicativo a la nomenclatura anexa a la Directiva 88/361. Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que constituyen movimientos de capitales en el sentido del artículo 56 CE, apartado 1, las inversiones directas, esto es, tal como se deduce de dicha nomenclatura y de las notas explicativas relacionadas con ella, cualquier tipo de inversión efectuada por personas físicas o jurídicas y que sirva para crear o mantener relaciones duraderas y directas entre el proveedor de fondos y la empresa a la que se destinan dichos fondos para el ejercicio de una actividad económica (véanse las sentencias de 23 de octubre de 2007, Comisión/Alemania, C-112/05, Rec. p. I-8995, apartado 18, y de 14 de febrero de 2008, Comisión/España, C-274/06, Rec. p. I-0000, apartado 18).
33 Por lo que respecta a las participaciones en empresas nuevas o existentes, como confirman dichas notas explicativas, el objetivo de crear o mantener vínculos económicos duraderos presupone que las acciones que posee el accionista le ofrecen, ya sea en virtud de las disposiciones de la legislación nacional sobre las sociedades por acciones, o de otra forma, la posibilidad de participar de manera efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad (véanse las sentencias de 12 de diciembre de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, Rec. p. I-11753, apartado 182; de 24 de mayo de 2007, Holböck, C-157/05, Rec. p. I-4051, apartado 35, y Comisión/Alemania, antes citada, apartado 18).
34 El Tribunal de Justicia ha precisado también que deben calificarse de “restricciones” en el sentido del artículo 56 CE, apartado 1, las medidas nacionales que puedan impedir o limitar la adquisición de acciones en las sociedades afectadas o disuadir a los inversores de los demás Estados miembros de invertir en el capital de éstas (véanse las sentencias de 4 de junio de 2002, Comisión/Portugal, C-367/98, Rec. p. I-4731, apartado 45; de 13 de mayo de 2003, Comisión/España, antes citada, apartado 61, y Comisión/Alemania, antes citada, apartado 19).
35 En cuanto a la alegación del Reino de España según la cual el artículo 56 no es aplicable al presente asunto debido a que las operaciones sujetas a autorización previa en virtud del apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta modificada entran dentro del ámbito de aplicación del artículo 43 CE, es preciso recordar que, para saber si una normativa nacional se inscribe en el ámbito de una u otra de las libertades de circulación, de una jurisprudencia consolidada se desprende que procede tomar en consideración el objeto de la legislación de que se trate (véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, Rec. p. I-7995, apartados 31 a 33; de 3 de octubre de 2006, Fidium Finanz, C-452/04, Rec. p. I-9521, apartados 34 y 44 a 49; de 12 de diciembre de 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, C-374/04, Rec. p. I-11673, apartados 37 y 38; de 13 de marzo de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, Rec. p. I-2107, apartados 26 a 34, y Holböck, antes citada, apartado 22).
36 Contrariamente a lo planteado en los asuntos que dieron lugar a las citadas sentencias Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas (apartados 31 y 32) y Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (apartados 28 a 33), que el Reino de España invoca en apoyo de su postura mencionada en el apartado 35 de la presente sentencia, la normativa nacional de que se trata en el presente asunto no debe aplicarse únicamente a las participaciones que permitan ejercer una influencia real en las decisiones de una sociedad y determinar las actividades de ésta (véase, por analogía, la sentencia Holböck, antes citada, apartados 23 y 24).
37 En efecto, como acertadamente sostiene la Comisión, no necesariamente todas las adquisiciones de participaciones en una sociedad superiores al 10 % de su capital social ni todas las adquisiciones directas de activos permiten ejercer una influencia real en las decisiones de esta sociedad y determinar sus actividades. Por tanto, el régimen de autorización previa establecido en el apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta modificada, puede estar comprendido tanto en el ámbito de aplicación del artículo 56 CE, relativo a la libre circulación de capitales, como del artículo 43 CE, relativo a la libertad de establecimiento (véase, en este sentido, la sentencia Test Claimants in the FII Group Litigiation, antes citada, apartado 36).
38 En el presente caso, este régimen sujeta a autorización previa la adquisición de participaciones en un porcentaje superior a un 10 % del capital social de las empresas que realicen determinadas actividades reguladas en el sector de la energía o cualquier otra adquisición que conceda influencia significativa en estas empresas, así como las adquisiciones directas de los activos precisos para desarrollar las citadas actividades. Según las disposiciones del apartado 3 de la función decimocuarta modificada, estas adquisiciones sólo serán válidas una vez obtenida la autorización de la CNE.
39 De estas constataciones se desprende que el régimen de autorización previa establecido por las disposiciones del apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta modificada puede disuadir a los inversores establecidos en los Estados miembros distintos del Reino de España de adquirir participaciones en las empresas españolas que operan en el sector energético y, por tanto, puede impedir o limitar la adquisición de participaciones en dichas empresas. Este régimen constituye, por consiguiente, una restricción a la libre circulación de capitales en el sentido del artículo 56 CE, apartado 1.
40 Por tanto, procede examinar si cabe admitir una justificación de esta restricción y, en caso afirmativo, en qué circunstancias.
41 A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la libre circulación de capitales puede verse limitada por medidas nacionales justificadas por las razones mencionadas en el artículo 58 CE o por razones imperiosas de interés general, siempre que no existan disposiciones comunitarias de armonización que establezcan medidas necesarias para garantizar la protección de esos intereses (véanse las sentencias de 28 de septiembre de 2006, Comisión/Países Bajos, C-282/04 y C-283/04, Rec. p. I-9141, apartado 32; Comisión/Alemania, antes citada, apartado 72, y de 14 de febrero de 2008, Comisión/España, antes citada, apartado 35).
42 En el presente caso, el Reino de España alega que el régimen de autorización previa establecido por las disposiciones del apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta modificada está justificado por el objetivo de garantizar la seguridad del suministro energético.
43 A este respecto, es preciso señalar que, en efecto, las Directivas 2004/67/CE del Consejo, de 26 de abril de 2004, relativa a unas medidas para garantizar la seguridad del suministro de gas natural (DO L 127, p. 92), y 2005/89/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de enero de 2006, sobre las medidas de salvaguarda de la seguridad del abastecimiento de electricidad y la inversión en infraestructura (DO L 33, p. 22), formulan medidas dirigidas a salvaguardar un nivel adecuado de seguridad en el suministro, respectivamente, de gas natural y electricidad. No obstante, estas Directivas establecen únicamente un marco dentro del cual los Estados miembros han de definir las políticas generales en materia de seguridad del suministro. Además, de las disposiciones de la Directiva 2004/67 se desprende que la lista de instrumentos para fomentar la seguridad del suministro de gas natural que figura en su anexo no es exhaustiva. Asimismo, del tercer considerando de la referida Directiva se desprende que ésta constituye únicamente un enfoque común mínimo sobre la seguridad del suministro de gas natural.
44 De estas apreciaciones resulta que las Directivas 2004/67 y 2005/89 dejan un amplio margen de maniobra a los Estados miembros en cuanto a los medios para alcanzar los objetivos que éstas persiguen.
45 A falta de una completa armonización comunitaria, corresponde en principio a los Estados miembros decidir en qué nivel pretenden asegurar la protección de los intereses legítimos mencionados en el apartado 41 de la presente sentencia y de qué manera debe alcanzarse este nivel. Ahora bien, sólo pueden hacerlo dentro de los límites trazados por el Tratado y, en concreto, respetando el principio de proporcionalidad, que exige que las medidas adoptadas sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que pretenden lograr y no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo (véanse, en este sentido, la sentencia de 14 de diciembre de 2006, Comisión/Austria, C-257/05, no publicada en la Recopilación, apartado 18, así como las sentencias antes citadas Comisión/Alemania, apartado 73, y de 14 de febrero de 2008, Comisión/España, apartado 36).
46 Cabe recordar, a este respecto, que no puede negarse que el objetivo de garantizar la seguridad del abastecimiento de energía en el territorio del Estado miembro en cuestión puede constituir una razón de seguridad pública (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de junio de 2002, Comisión/Francia, C-483/99, Rec. p. I-4781, apartado 47, y de 14 de febrero de 2008, Comisión/España, antes citada, apartado 38) y justificar, eventualmente, un obstáculo a la libre circulación de capitales.
47 No obstante, el Tribunal de Justicia también ha declarado que las exigencias de la seguridad pública, como excepción al principio fundamental de libre circulación de capitales, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que cada Estado miembro no pueda determinar unilateralmente su alcance sin control por parte de las instituciones de la Comunidad Europea. Así, la seguridad pública sólo puede invocarse en caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véase, en particular, la sentencia de 14 de marzo de 2000, Église de scientologie, C-54/99, Rec. p. I-1335, apartado 17).
48 Además, por lo que se refiere a un régimen de autorización previa como el controvertido en el caso de autos, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que debe ser proporcionado respecto al fin perseguido, de forma que no pueda alcanzarse el mismo objetivo con medidas menos restrictivas, en particular, mediante un sistema de declaraciones a posteriori (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de diciembre de 1995, Sanz de Lera y otros, C-163/94, C-165/94 y C-250/94, Rec. p. I-4821, apartados 23 a 28; de 20 de febrero de 2001, Analir y otros, C-205/99, Rec. p. I-1271, apartado 35, y de 13 de mayo de 2003, Comisión/España, antes citada, apartado 69). Este régimen debe basarse en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano por las empresas interesadas y cualquier persona afectada por una medida restrictiva de este tipo debe poder disponer de un medio de impugnación jurisdiccional (sentencias, antes citadas, Analir y otros, apartado 38, y Comisión/Francia, apartado 46).
49 Por consiguiente, es preciso comprobar si el régimen de autorización previa establecido en el apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta modificada es adecuado para garantizar en el Estado miembro de que se trata, en caso de amenaza real y grave, un suministro mínimo de energía y no va más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.
50 A este respecto, el Reino de España sostiene que el momento de la adquisición de una participación en una sociedad que realice actividades reguladas en el sector energético o de los activos precisos para desarrollar dichas actividades es el único momento en el que la CNE puede evaluar el riesgo que esta adquisición supone para la seguridad del suministro energético. A su juicio, por tanto, dicho régimen de autorización es adecuado para la consecución de este objetivo.
51 Esta alegación no puede prosperar. En efecto, la mera adquisición de la participación o los activos citados no puede, en principio, considerarse en sí misma como una amenaza real y suficientemente grave para la seguridad del suministro de energía.
52 Además, como ha señalado la Comisión en sus escritos, el régimen de autorización previa establecido por las disposiciones del apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta modificada no permite asegurar en todos los casos que la seguridad del suministro de energía quede garantizada si surge una amenaza real y suficientemente grave para este suministro después de que se haya concedido la autorización de la operación de que se trate.
53 El hecho de que la autorización previa pueda subordinarse a una serie de condiciones cuyo respeto puede vigilarse posteriormente no desvirtúa esta apreciación. En efecto, tales condiciones sólo pueden formularse en el momento de conceder dicha autorización, es decir, en un momento en que la referida amenaza podría no haber surgido aún. Ahora bien, no puede asegurarse que, en ese preciso momento, todas las eventuales hipótesis de amenazas reales y suficientemente graves para la seguridad del suministro de energía puedan ser tenidas en cuenta en el marco de dichas condiciones.
54 Por consiguiente, el Reino de España no ha demostrado que el régimen de autorización previa establecido par las disposiciones del apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta modificada constituya una medida adecuada para garantizar que se alcance el objetivo perseguido por el legislador español, es decir, la seguridad del suministro energético.
55 En cualquier caso, este régimen de autorización previa es desproporcionado en relación con el objetivo perseguido. En efecto, dicho régimen no limita la facultad de la CNE de denegar o someter a determinadas condiciones una autorización de adquisición de una participación en una empresa que realice actividades reguladas en el sector energético o de los activos precisos para desarrollar dichas actividades únicamente a la finalidad de garantizar el objetivo de la seguridad del suministro de energía, sino que concede a este órgano la capacidad de tomar igualmente en consideración los objetivos de la política energética, que no están necesariamente relacionados con la seguridad del suministro de energía. Por tanto, la función decimocuarta modificada otorga a la CNE una facultad discrecional excesivamente amplia, que va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo de garantizar el suministro mínimo de energía que invoca el Reino de España.
56 Además, las disposiciones que establecen las razones por las que la CNE está facultada para denegar o someter a determinadas condiciones una autorización de adquisición de una participación en una empresa que realice actividades reguladas en el sector energético o de los activos precisos para desarrollar dichas actividades están redactadas en términos generales e imprecisos. Se hace referencia a los supuestos de existencia de riesgos significativos o de efectos negativos, directos o indirectos, sobre las actividades de las empresas que operan en el sector energético, o bien a la necesidad de proteger el interés general en el sector energético, sin precisar de qué modo se caracterizan tales supuestos o tal necesidad. Estos conceptos no permiten a los interesados conocer de antemano las condiciones a que pueden supeditarse las operaciones sujetas a autorización previa ni distinguir con certeza los diferentes supuestos en los que dicha autorización puede denegarse. Además, el concepto de activos “precisos para desarrollar las actividades reguladas en el sector energético” no coincide con la de activos “estratégicos”, tal como se define en el apartado 2, letra b), de la función decimocuarta modificada. De ello se sigue que tal régimen de autorización previa confiere a la administración una facultad discrecional difícilmente controlable por los órganos jurisdiccionales que entraña un riesgo de discriminación.
57 Como la Comisión señala acertadamente, el Reino de España no ha demostrado que el objetivo perseguido no pudiera alcanzarse a través de medidas menos restrictivas, como las previstas en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2003/54, en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2003/55 y en el anexo de la Directiva 2004/67. En efecto, estas disposiciones prevén no sólo la posibilidad de que los Estados miembros impongan a las empresas del sector en cuestión obligaciones de servicio público claramente definidas, transparentes y no discriminatorias, así como de que establezcan planificaciones a largo plazo apropiadas, con objeto de disminuir los riesgos para la seguridad del suministro energético, sino también la posibilidad de que dichos Estados miembros adopten medidas de urgencia para hacer frente a las situaciones de interrupción de este suministro. Por lo demás, de las observaciones del Reino de España se desprende que su Derecho nacional ha sido objeto de adaptación a dichas disposiciones.
58 Por consiguiente, procede estimar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 56 CE, al haber adoptado las disposiciones que figuran en el apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta modificada, con el fin de someter a autorización previa de la CNE la adquisición de ciertas participaciones en las empresas que realicen determinadas actividades reguladas del sector de la energía, así como la adquisición de los activos precisos para desarrollar tales actividades.
Sobre el incumplimiento de las obligaciones resultantes del artículo 43 CE
59 La Comisión solicita asimismo que se declare la existencia de una infracción del artículo 43 CE, relativo a la libertad de establecimiento, debido a que el régimen de autorización previa establecido en el apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta modificada puede obstaculizar también las adquisiciones de participaciones en las empresas que operan en el sector español de la energía que permitan al titular de esta participación ejercer una influencia real en las decisiones de dichas sociedades y le permitan determinar las actividades de éstas (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Alemania, antes citada, apartado 13, y la jurisprudencia citada).
60 Según reiterada jurisprudencia, están comprendidas dentro del ámbito de aplicación material de las disposiciones del Tratado CE relativas a la libertad de establecimiento las disposiciones nacionales que son de aplicación a la posesión por un nacional del Estado miembro de que se trate de una participación en el capital de una sociedad establecida en otro Estado miembro que le confiera una influencia real en las decisiones de dicha sociedad y le permita determinar las actividades de ésta (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Baars, apartado 22; Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, apartado 31, y Test Claimants in the Thin Cap Group Lititgation, apartado 27).
61 En el presente caso, de los documentos obrantes en autos, en particular de las alegaciones presentadas por el Reino de España en su defensa, se desprende que las disposiciones nacionales de que se trata se refieren, al menos parcialmente, a las adquisiciones que confieren una influencia real sobre las decisiones de la sociedad participada y que permiten determinar las actividades de ésta.
62 De ello se sigue, por tanto, que el régimen de autorización previa establecido por las disposiciones del apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta modificada entraña igualmente restricciones a la libertad de establecimiento y que, por las mismas razones expuestas anteriormente en relación con el artículo 56 CE, ninguna de las alegaciones formuladas por el Reino de España puede justificar tales restricciones.
63 En consecuencia, procede estimar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE, al haber adoptado las disposiciones que figuran en el apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta modificada, con el fin de someter a autorización previa de la CNE la adquisición de ciertas participaciones en las empresas que realicen determinadas actividades reguladas del sector de la energía, así como la adquisición de los activos precisos para desarrollar tales actividades.
Costas
64 En virtud del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Dado que la Comisión ha pedido que se condene en costas al Reino de España y al haber sido desestimados los motivos formulados por éste, procede condenarlo en costas.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) decide:
1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 43 CE y 56 CE, al haber adoptado las disposiciones del apartado 1, párrafo segundo, de la función decimocuarta de la Comisión Nacional de Energía que figura en la disposición adicional undécima, tercero 1, de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, modificada por el Real Decreto-ley 4/2006, de 24 de febrero de 2006, con el fin de someter a autorización previa de la Comisión Nacional de Energía la adquisición de ciertas participaciones en las empresas que realicen determinadas actividades reguladas del sector de la energía, así como la adquisición de los activos precisos para desarrollar tales actividades.
2) Condenar en costas al Reino de España.
