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  • EDICIÓN DE 05/06/2008
 
 

STS de 06.02.08 (Rec. 52/2007; S. 5.ª). Faltas. Faltas leves//Penas. Arresto//Derechos. Derecho a la libertad personal y a la seguridad

05/06/2008
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Se desestima el recurso deducido contra sanción impuesta al recurrente, por la comisión de la falta prevista en el art. 7.2 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en la “inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas”. Alega la parte infracción del art. 17 de la CE que proclama el derecho de libertad personal, pues la sanción disciplinaria de un día de arresto fue impuesta cuando ya no estaba en vigor la reserva que respecto de los arts. 5.1 y 6.1 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, formuló el Estado Español en el año 1979. Declara la Sala que la materia de arrestos impuestos a los militares en aplicación del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, continúa rigiéndose por la Ley Orgánica 8/1998, como efecto derivado de la reserva realizada en 1979, actualizada en 1986 y mantenida en 2007; de manera que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el hecho de la imposición de los reiterados arrestos en el ámbito singular propio del Régimen Disciplinario Militar, recaídos con sujeción a la expresa Ley, no vulnera las disposiciones del Convenio Europeo comprendidas en la reserva, ni el derecho fundamental a la libertad personal. Emite voto particular el Magistrado Don Ángel Juanes Peces, al que se adhiere el Magistrado Don José Luis Calvo Cabello.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia de 06 de febrero de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 52/2007

Ponente Excmo. Sr. ÁNGEL CALDERÓN CEREZO

En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil ocho.

Visto el presente Recurso de Casación Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario 201/52/2007 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª María del Ángel Sanz Amaro, en la representación procesal que ostenta del Brigada CEET D. Everardo, frente a la Sentencia de fecha 07.02.2007 dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero en su Recurso 13/2005, mediante la que se desestimó la demanda deducida por el hoy recurrente pretendiendo la anulación de la Resolución del Teniente Coronel Jefe de la UALOG LXXI (Palma de Mallorca) de fecha 05.04.2005, que confirmó en Alzada la dictada con fecha 28.11.2001 por el Comandante Jefe de la Unidad de Mantenimiento de la expresada UALOG LXXI en el procedimiento disciplinario oral, mediante la que se impuso al hoy recurrente la sanción de un día de arresto a cumplir en su domicilio, como autor de la falta disciplinaria de carácter leve prevista en el art. 7.2 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en “Inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas”. Han sido partes recurridas tanto el Excmo. Sr. Fiscal Togado como el Ilmo. Sr. Abogado del Estado; y han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados,, bajo la ponencia del Sr. D. ÁNGEL CALDERÓN CEREZO, Presidente de la Sala, quien previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sentencia de instancia contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

“1.- Que el día 8 de noviembre de 2001 el Brigada CEET, Everardo estando desempeñando el puesto de Comandante de la Guardia en el Acuartelamiento de Son Tous, al ser requerido por el Soldado MPTM Benito en su servicio de Cuartelero - Recepcionista para ello, no le facilitó la llave de la Compañía Plana Mayor y Seguridad para que pudiera efectuar la entrega de ropa de cama a un Cabo y un Soldado MPTM, como prescribe el apartado 5.3.7 del Libro de Normas de Régimen Interior.

2.- Que el 15 de noviembre de 2001 el Soldado MPTM Benito formuló parte por escrito relatando lo sucedido. El 28 de noviembre de 2001, tras el trámite de audiencia al interesado, el Comandante Jefe de la UMANTO de la UALOG LXXI le impone una sanción de un día de arresto a cumplir en su domicilio por la comisión de una falta leve de las tipificadas en el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 8/1998, de la que trae su origen toda la presente causa.”

SEGUNDO.- La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

“FALLAMOS: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el presente Recurso Contencioso - Disciplinario Militar, Preferente y Sumario, número 13/2005, interpuesto por el Brigada CEET, D. Everardo contra la resolución del Sr. Teniente Coronel Jefe de la UALOG LXXI (Palma de Mallorca), de 5 de abril de 2005, por la que se desestima el recurso interpuesto a su vez por el recurrente el 20 de diciembre de 2001 y se confirma la resolución sancionadora del Comandante Jefe de la Unidad de Mantenimiento de la UALOG LXXI de 28 de noviembre de 2001, por la que se le impone una sanción disciplinaria de UN DIA DE ARRESTO, a cumplir en su domicilio, como autor de una falta leve disciplinaria prevista en el apartado 2 del artículo 7 de la Ley Orgánica 08/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en “Inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas”. Resoluciones todas ellas que declaramos conformes a Derecho en cuanto que no han supuesto vulneración de derecho constitucional alguno, ni en concreto de los alegados por el recurrente, a los principios de legalidad, en su vertiente de tipicidad, de presunción de inocencia, de defensa y proscripción de la indefensión, que se recogen en los artículos 24 y 25, y a la libertad, del artículo 17 de la Constitución, ni tampoco se ha conculcado el derecho a la igualdad ante la ley que consagra el artículo 14 de nuestra Carta Magna.”

TERCERO.- Notificada la Sentencia a las partes, el Letrado D. Jesús Navarro Fernández en nombre del Brigada Sr. Everardo, mediante escrito de fecha 01.03.2007 anunció la intención de deducir Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 12.04.2007 del Tribunal sentenciador.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas las partes, la Procuradora D.ª María del Ángel Sanz Amaro en la representación causídica de dicho recurrente, con fecha 11.06.2007 formalizó el Recurso anunciado que fundó en los siguientes motivos:

Primero.- Vulneración del derecho a la libertad personal (art. 17.1 CE ), en relación con lo dispuesto en el art. 5º.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, y asimismo con referencia a lo dispuesto en los arts. 10.2 y 96.1 CE.

Segundo.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate (art. 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa), con cita de la Sentencia de esta Sala de fecha 17.07.2006.

Tercero.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que resultan aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (art. 88.1.d) de la dicha Ley Jurisdiccional).

Cuarto.- Por el mismo motivo del art. 88.1. d) de la Ley Jurisdiccional con invocación de la prescripción de la falta leve sancionada y la infracción del art. 49 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Quinto.- Presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

QUINTO.- Dado traslado del escrito de Recurso al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, esta parte mediante escrito de fecha 25.07.2007 solicitó la desestimación de cada uno de los motivos casacionales.

SEXTO.- En los mismos términos desestimatorios se pronunció el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su escrito de impugnación al Recurso de fecha 23.10.2007.

SÉPTIMO.- Mediante proveído de fecha 12.12.2007 se señaló el día 23.01.2008 para la deliberación, votación y fallo del Recurso, acto que se aplazó por necesidades del servicio hasta el 31.01.2008, alcanzándose por la Sala el resultado que se recoge en la parte dispositiva de la presente Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- Sin citar precepto que lo autorice, el recurrente denuncia como primer motivo casacional la vulneración del art. 5.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, en relación con lo dispuesto en los arts. 96 y 10.2 CE., así como con el art. 17.1 CE. que proclama el derecho a la libertad personal. La infracción de dicho derecho esencial se habría producido, según razona la parte que recurre, al haberse impuesto al Brigada del Ejército de Tierra D. Everardo, con fecha 28.11.2001, la sanción disciplinaria de un día de arresto en aplicación de lo dispuesto en la LO. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, cuando ya no estaba en vigor la reserva que respecto de los arts. 5.1 y 6.1 del expresado Convenio formuló el Estado Español mediante Instrumento de Ratificación de fecha 26.09.1979, en cuanto lo dispuesto en dichos preceptos resultara incompatible con lo previsto en relación con el Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas entonces regulado en el Código de Justicia Militar (de 1945). Dicha reserva, continúa diciendo el recurrente, fue actualizada por el Gobierno con fecha 28.05.1986 en cuanto a la LO. 12/1985, de 27 de noviembre, que sustituyó al derogado CJM en la regulación de la dicha materia disciplinaria, si bien que no se ha procedido por el Gobierno a hacer lo propio en relación con la posterior LO. 8/1998, de 2 de diciembre, que ha reemplazado a aquella LO. 12/1985.

La pretensión casacional tiene por objeto la nulidad de aquella sanción privativa de libertad, en razón a que, según se aduce en el escrito de Recurso, la reserva formulada por el Consejo de Ministros celebrado el día 09.02.2007 a los mencionados artículos del Convenio, solo produciría la suspensión de los efectos de lo que en ellos se dispone a partir de la presentación del correspondiente Instrumento ante el Consejo de Europa y su publicación en el Boletín Oficial del Estado, esto es, su eficacia sería solo “ex nunc” sin posible aplicación retroactiva respecto de los arrestos que se hubieran impuesto durante el tiempo comprendido entre la entrada en vigor de aquella Ley 8/1998, lo que tuvo lugar el día 03.02.1999, y la formalización de la reserva de 2007.

La parte que recurre apoya su argumentación en el contenido de la STEDH dictada en el caso conocido como “Dacosta Silva”, con fecha 02.11.2006, según la cual se apreció la violación del art. 5.1 del Convenio por considerar el Alto Tribunal que la reserva española, actualizada en 1986, no abarcaba los arrestos disciplinarios impuestos a los miembros del Instituto de la Guardia Civil en aplicación de la LO. 11/1991, de 17 de junio, respecto de la que España no había efectuado actualización alguna. Los fundamentos jurídicos de la citada STEDH los asume básicamente el recurrente, así como la decisión que se adoptó en aquella Resolución sosteniendo la existencia de un paralelismo esencial entre uno y otro caso.

2. Con carácter previo a examinar el motivo, debemos resaltar la modificación que la parte ha introducido en el planteamiento de la cuestión, que en la instancia se circunscribió a la vulneración del derecho a la libertad personal padecida por el sancionado al haberse producido la actuación del mando que le corrigió en circunstancias anómalas que entonces se concretaron en abuso de autoridad, desviación de poder, resolución injusta etc., sin mencionar cualquiera de los argumentos que ahora se esgrimen para afirmar la supuesta vulneración del Convenio Europeo derivada de la pérdida de vigencia de la reserva española puesta al art. 5.1. Cierto que la referencia argumentativa que ahora se utiliza, la extrae la parte de aquella STEDH 02.11.2006 que parece inspirar el nuevo giro de la impugnación, pero también es cierto que los datos básicos que se utilizan como presupuesto de los razonamientos, esto es, la falta de información al órgano correspondiente del Consejo de Europa sobre la entrada en vigor de la LO. 8/1998, existían con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda deducida en 15 de julio de 2005. De esta apreciación se sigue lo novedoso del planteamiento que se suscita “ex novo” y “per saltum” ante esta Sala de Casación, sin que el Tribunal de instancia haya tenido oportunidad de pronunciarse sobre el mismo, con lo que realmente el presente Recurso no se dirige frente a la Sentencia de dicho Tribunal, lo que constituye el objeto de la pretensión casacional, sino contra la actuación disciplinaria de los mandos militares dotados de potestad sancionadora, en donde se sitúa la fuente de la lesión del derecho fundamental que ante nosotros se invoca.

Por razones sustentadas en el carácter de orden público consustancial a los derechos fundamentales, así como en el otorgamiento de la tutela judicial efectiva que promete el art. 24.1 CE., y en la función unificadora de la interpretación del ordenamiento jurídico que corresponde a este Tribunal de Casación, todavía más exigible en una cuestión que no consta haya sido resuelta por los órganos de instancia de la Jurisdicción Militar, pasamos al estudio y decisión del motivo así suscitado ante nosotros.

3.- Lo primero que debemos descartar es la asimilación que se afirma existe entre los arrestos impuestos en el ámbito del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, que fue objeto de la STEDH 02.11.2006, y las sanciones de la misma clase recaídas en el espacio disciplinario propio de las Fuerzas Armadas. En la propia STEDH se exponen las razones por las que resultando provisionalmente aplicable al Cuerpo de la Guardia Civil el régimen de disciplina de las Fuerzas Armadas, últimamente mediante LO. 12/1985, la decisión del legislador de establecer un régimen específico para el Instituto armado, en su condición de Fuerza y Cuerpo de Seguridad del Estado, (art. 9º. b ) LO. 2/1986, de 13 de marzo), determinó su separación de aquel ámbito propio de los Ejércitos en sentido estricto, con lo que no podía mantenerse a raíz de la entrada en vigor de la LO. 11/1991, que la exclusión aplicativa de los arts. 5.1 y 6.1 del Convenio representada por la reserva española, comprendiera las privaciones de libertad que en concepto de arrestos disciplinarios pudieran imponerse a los miembros de dicho Instituto. Y a mayor abundamiento cuando la reserva ni siquiera se llegó a actualizar con referencia a la LO. 11/1991.

La cuestión se plantea en otros y distintos términos, a criterio de la Sala, en lo que afecta a las Fuerzas Armadas. La reserva española “tenía y ha tenido siempre por objeto el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas” (F.D. 37, apartado tercero STEDH. 02.11.2006) en un principio regulado en el CJM (Instrumento de Ratificación de fecha 26.09.1979), posteriormente reemplazado por LO. 12/1985, de lo que se informó el 28.05.1986 a las Partes del Convenio. Esta última LO. ha sido sustituida a su vez por la vigente LO. 8/1998, cambio legislativo de que el Consejo de Europa no fue informado con anterioridad a la entrada en vigor de la reiterada LO. 8/1998, ni tal comunicación se ha producido hasta el 23.05.2007 fecha en la que el Reino de España mantuvo su reserva en los términos publicados en el BOE de 07.11.2007, esto es, “España, de conformidad con el artículo 64 del Convenio, se reserva la aplicación de los artículos 5 y 6 en la medida que resulten incompatibles con la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre - Capítulos II y III del Titulo III y Capítulos I, II, III, IV y V del Titulo IV - del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que entró en vigor el 3 de febrero de 1999”.

Ninguna duda creemos que existe sobre el ámbito material de la reserva, cuya corrección en el momento de ser formulada no ha llegado a cuestionarse, en la medida en que se presentó en tiempo oportuno, respecto de una disposición particular del Convenio, en cuanto que una Ley en vigor estaba en desacuerdo con la disposición, se acompañó la reserva de una breve exposición de la Ley del Estado y la dicha reserva no tenía carácter general (art. 64 del Convenio, actual art. 57 y SSTEDH recaídas en los casos “Belilos”, de fecha 29.04.1988 y “Weber” 22.05.1990 ).

4. La duda que suscita el recurrente se sitúa en relación con la validez de aquella reserva, tras la omisión del Estado español del deber de informar sobre la sustitución de la LO. 12/1985 por la LO. 8/1998. Quien recurre sostiene que los efectos de la reserva, esto es, la exclusión de los efectos jurídicos de aquellas normas convencionales (arts. 5 y 6 del Convenio ), en cuanto a su aplicación al Estado español (vid. art. 2.1. d) de la Convención de Viena), habrían quedado en suspenso reanudando su virtualidad a raíz de la formalización de lo que la parte llama reserva hecha en 2007 sin adicionales matizaciones.

No compartimos lo que se afirma porque, sin perjuicio de la competencia del TEDH para declarar la validez de las reservas, en el caso de haber decaído la misma como consecuencia de aquella falta de comunicación, no creemos que pueda reactivarse una reserva ya finalizada porque ello sería contrario al texto y al espíritu del Convenio, que solo consiente reservas hechas al tiempo de su firma o adhesión (actual art. 57 del Convenio ).

Reiteramos que la competencia sobre validez de las reservas corresponde al TEDH, y a esta Sala incumbe pronunciarse sobre la vulneración del derecho fundamental que se dice afectado, para lo que incidentalmente tendremos que ponderar las consecuencias de aquella omisión del deber de informar acerca de un cambio legislativo directamente relacionado con la norma invocada al formular la reserva. De nuevo partimos de una consideración material del objeto de la reserva, que desde el principio fue el reiterado Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, y, en lo que ahora interesa, concretamente la posibilidad de que los mandos militares impusieran a los subordinados en la relación castrense sanciones de arresto, en el ejercicio de la acción disciplinaria y al margen de los supuestos previstos y de las garantías contempladas en los arts. 5.1 y 6.1. del Convenio, en relación con los arts. 17.1; 24 y 25.3 CE. Aquella reserva, en su contenido y alcance sustancial, entendemos que se mantiene al día de hoy de manera que el ámbito material cubierto sigue siendo el mismo, con abstracción de la norma disciplinaria vigente en cada momento. Ni se han ampliado los contenidos, ni tampoco se ha producido rebaja alguna en el nivel de los compromisos asumidos por España al adherirse al Convenio. Bien al contrario, la LO. 12/1985 supuso una indudable mejora en el tratamiento de la materia sustituyendo al CJM que era norma preconstitucional, sobre cuyo rigor en la regulación de las tipologías, las sanciones previstas y el escueto régimen de garantías no creemos necesario detenernos. Razón más que suficiente para que el Estado español informara en 1986 a las demás Partes del relevante cambio normativo. Mientras que la LO. 8/1998, representa un claro progreso en la formulación de los tipos, reducción del tiempo de duración de las sanciones de arresto y ampliación de las garantías de los sujetos afectados por la actuación disciplinaria, dándose lugar a una subrogación normativa en la materia que para nada desborda aquel núcleo esencial de lo que fue y sigue siendo el objeto de reserva.

La jurisprudencia citada (casos “Belilos”, “Weber” y la decisión de la Comisión Europea de 12.10.1981, asunto “Temeltasch”) se pronuncia sobre las razones de fondo que justifican la invocación de la Ley nacional en vigor excluyente de alguna disposición del Convenio, “acompañada de una breve exposición de la Ley de que se trate”, y ello por razones probatorias, de publicidad y de seguridad jurídica, para conocimiento de las Partes, de los Órganos del Convenio y de cualquier ciudadano sobre el alcance de las reglas cuya aplicación pretende evitar un Estado mediante la reserva; si bien que tales pronunciamientos adquieren más relevancia en el momento de la presentación de la reserva o en los casos de alteración de los contenidos de la misma, que en los supuestos de sucesión y continuidad de normas en que no se afectan las condiciones iniciales sino para mejorar la regulación positiva de la materia.

El Sr. Fiscal Togado llama la atención, en su fundado escrito de oposición al Recurso, sobre la consecuencia ilógica a que se llegaría desde un planteamiento tan formalista como el que se postula, en el sentido de que la reserva pudiera hipotéticamente perder su validez por falta de información de un cambio normativo más favorable, mientras que se mantendría si continuara regulándose la materia por el CJM (de 1945) que se invocó como norma en vigor al producirse la adhesión al Convenio.

Por nuestra parte, hacemos notar que en la reiterada STEDH 02.11.2006 cuando en el Fundamento Jurídico 35 el Tribunal advierte de la falta de información sobre el cambio legislativo, tampoco alude a cualquier consecuencia jurídica de la dicha omisión.

5.- Efectuadas las consideraciones que anteceden, concluimos dentro de nuestra competencia y al objeto de resolver el motivo casacional, que la materia de los arrestos impuestos a los militares en aplicación del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, continúa rigiéndose por la norma específica que lo regula representada por LO. 8/1998, de 2 de diciembre, que forma parte del derecho interno nacional en función y como efecto derivado de la reserva realizada por España en 1979 a los arts. 5.1 y 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la cual fue actualizada en 1986 y ha sido mantenida en 2007; de manera que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, recogida en SS. 21/1981, de 15 de junio, 44/1983, de 24 de mayo; 31/1985, de 5 de marzo, y 14/1999, de 22 de febrero, y nuestra propia jurisprudencia (Sentencia 27.09.2004, y las que en ella se citan), el hecho de la imposición de los reiterados arrestos en el ámbito singular propio del Régimen Disciplinario Militar, recaídos con sujeción a la expresada normativa, no vulnera por sí solo las disposiciones del Convenio Europeo comprendidas en la reserva, ni el derecho fundamental que se invoca a la libertad personal.

Con desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Con invocación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE.), en relación con lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, se queja el recurrente por la negativa del Tribunal sentenciador a examinar dentro del Recurso preferente y sumario previsto en la Ley Procesal Militar (arts. 453 y 518 ), cualquier alegación de legalidad ordinaria ateniéndose únicamente a las posibles vulneraciones de derechos fundamentales. El recurrente cita nuestra jurisprudencia recogida en Sentencia 17.07.2006, pero no concreta cualquier pretensión que basada en infracción de ordinaria legalidad, hubiera dejado de considerar y resolver el Tribunal de instancia.

La anterior omisión en que incurre la parte recurrente conduce por sí sola a la inadmisión del motivo, que en este trance se torna en desestimación del mismo, por falta de desarrollo de la denuncia casacional que exigiría la cita inexcusable de aquella alegación y la pretensión consiguiente como presupuesto para el examen de la supuesta denegación de tutela judicial.

Sin perjuicio de lo anterior, los razonamientos que se hacen en la Sentencia impugnada (Fundamentos Jurídicos I y II) no son acordes con la jurisprudencia de esta Sala, contenida en nuestras Sentencias 27.06.2003; 17.05.2004; 11.10.2004; 16.01.2006 y 17.07.2006, dictadas a raíz de la STC. 202/2002, de 28 de octubre, que otorgó amparo constitucional a un recurrente a quien se denegó la admisión de Recurso Contencioso - Disciplinario Militar Ordinario frente a sanción impuesta por la comisión de una falta disciplinaria de carácter leve, por vulneración del derecho esencial a la tutela judicial efectiva.

Para preservar este derecho fundamental en su base misma de acceso al sistema judicial en orden a la defensa de derechos e intereses legítimos sin padecer indefensión, venimos sosteniendo con reiterada virtualidad que tratándose de faltas leves la impugnación por la vía del Recurso Preferente y Sumario no excluye la invocación de cuestiones de ordinaria legalidad, dentro o fuera del denominado “bloque de constitucionalidad”.

Como decimos, se desestima el motivo.

TERCERO.- Por la vía del art. 88.1. d) de la mencionada Ley Jurisdiccional, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 67 de la LO. 8/1998, de 2 de diciembre, sobre la inmediata ejecutividad de las sanciones disciplinarias. El recurrente sostiene ahora la nulidad de la Resolución sancionadora de 28.11.2001 porque habiéndose notificado ese mismo día la imposición de la sanción de arresto, no obstante el cumplimiento se pospuso “a partir del 30 nov. 01” según se dispone en aquella Resolución.

El motivo, carente de desarrollo argumental, debe desestimarse por las dos siguientes razones: primero porque se trata de cuestión nueva no planteada en la instancia. Aunque este dato forma parte de la secuencia de hechos que se contiene en la demanda, el actor no lo suscita como pretensión de manera que se diera lugar a alguna clase de pronunciamiento por parte del Tribunal sentenciador, aunque éste hubiera consistido en la negativa a examinar las cuestiones de legalidad ordinaria. En segundo lugar el alegato es solo retórico, porque no se dice en que consistió el perjuicio experimentado por haberse diferido en cuarenta y ocho horas el cumplimiento de la sanción.

CUARTO.- Por la misma vía del art. 88.1. d) de la Ley Jurisdiccional, se sostiene en primer lugar la prescripción de la infracción (art. 22.1 LO. 8/1998 ); y en segundo lugar la infracción de lo dispuesto en el art. 49 de igual Ley Orgánica, al haberse omitido el trámite de audiencia que prevé dicho precepto, con carácter previo a resolver el procedimiento oral por faltas leves.

a) Con la misma falta de rigor casacional que venimos advirtiendo, el recurrente aduce por primera vez la prescripción que no llegó a plantear en la instancia. Esto queda de manifiesto a través de a lectura del escrito de demanda y de la congruente Sentencia. Pero aún siendo la prescripción una cuestión de orden público estimable en cualquier momento incluso de oficio, no podemos atender el argumento que utiliza el recurrente según el cual el plazo prescriptivo quedaría interrumpido por la interposición de los recursos deducidos contra la Resolución sancionadora. Se dice que la falta cometida el 08.11.2001 prescribió a los dos meses, mas como la segunda alzada administrativa hubo de resolverse nuevamente en cuanto al fondo en el año 2005, según lo ordenado por el Tribunal que resolvió el Recurso contra la anterior inadmisión acordada en enero de 2002, para entonces (año 2005) ya no era posible confirmar la sanción por haber prescrito la infracción. El alegato parte de una premisa equivocada porque el plazo prescriptivo se inicia en todo caso, se ejerciten o no Recursos contra la Resolución sancionadora, el día de la comisión de la falta y concluyen en la fecha de notificación del acto sancionador; sin perjuicio de las interrupciones que asimismo pueden presentarse en estas faltas de mínima entidad, con lo que tampoco es correcta la afirmación que se hace en cuanto a que el plazo prescriptivo de dos meses es de caducidad.

b) En el planteamiento del submotivo el recurrente insiste en traer a Casación una cuestión novedosa, que aún formando parte de los antecedentes de la demanda, no se llegó a formalizar como pedimento a decidir por el órgano jurisdiccional “a quo”. De otro lado, la pretensión se enfrenta al “factum” sentencial según el cual: “El 28 de noviembre de 2001, tras el trámite de audiencia al interesado, el Comandante Jefe de la UMANTO de la ULOG LXXI le impone una sanción de un día de arresto a cumplir en su domicilio”, lo que coincide con lo declarado por dicho Comandante según consta en el correspondiente ramo de prueba.

Se desestima el motivo en sus dos apartados.

QUINTO.- Como último motivo casacional se invoca directamente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ). En apoyo de su pretensión anulatoria aduce la parte recurrente que el Brigada Everardo en su condición de Comandante de la Guardia de Seguridad (Prevención), no podía entregar las llaves que le solicitó el Soldado en funciones de Cuartelero - Recepcionista por cuanto que éstas no obraban en su poder. Se sostiene en este apartado del Recurso que las llaves correspondientes a las residencias y alojamiento de oficiales, suboficiales y tropa, de bares, locales, furrielerias y almacenes de ropa y ajuar, se encontraban a cargo de los miembros de las denominadas Guardias de Orden, es decir, Soldados Cuarteleros, Cabos, Sargentos y el Oficial en funciones de Capitán de Cuartel. Con esta alegación el recurrente vincula el invocado derecho a la presunción de inocencia con la legalidad sancionadora en su complemento representado por la tipicidad.

a) Sobre la realidad de los hechos, esto es la negativa del Suboficial Everardo a entregar las llaves solicitadas por el Soldado Cuartelero - Recepcionista, existe la prueba de cargo que destaca el Tribunal de los hechos, representada por el parte emitido por dicho Soldado y el reconocimiento de los mismos que tiene efectuado el hoy recurrente.

Hemos dicho reiteradamente que la presunción de inocencia despliega sus efectos también en el procedimiento sancionador (Sentencias del TC desde 18/1981, de 8 de julio, hasta la más reciente 243/2007, de 10 de diciembre; y de esta Sala recientemente 10.10.2006 y 20.11.2007 ). Y también venimos diciendo que existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, su valoración corresponde al Tribunal de enjuiciamiento sin que pueda variarse en este trance casacional la convicción alcanzada por el órgano judicial de la instancia.

b) En lo que concierne a la tipicidad, nos encontramos con otro alegato novedoso que versa sobre los distintos cometidos de la Guardia de Seguridad y la denominada Guardia de Orden, con posible reflejo en las Normas de Régimen Interior del Acuartelamiento en donde se produjeron los hechos, el cual fue omitido por el actor en su demanda iniciadora del Recurso ante el Tribunal Militar Territorial, omisión que no puede subsanarse por la referencia genérica que en la demanda se hace en cuanto a dar por reproducidos los contenidos de los Recursos administrativos. En los pedimientos realizados en la instancia no se basa la invocada infracción de la denominada tipicidad absoluta en el dato, procesalmente novedoso, de no disponer el Comandante de la Guardia de las llaves en cuestión.

Aunque no se ha aportado a las actuaciones el contenido del Libro de Normas de Régimen Interior, cuyo apartado 5.3.7 se considera infringido, la obligatoriedad de hacer entrega de las llaves según lo previsto y lo ordenado expresamente al efecto por un Oficial (Capitán Lucio ), está acreditado por las manifestaciones que tienen realizadas dicho Oficial, el Capitán entonces encargado de Seguridad ( Enrique ), el Comandante Jefe de Mantenimiento y el Teniente Coronel Jefe de la Unidad de destino del sancionado. En estas condiciones debe descartarse la lesión de la tipicidad, y confirmarse la correcta subsunción de los hechos en el tipo disciplinario previsto en el art. 7.2 LO. 8/1998, de 2 de diciembre.

Con desestimación del motivo y de la totalidad del Recurso.

SEXTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación Contencioso - Disciplinario Militar Preferente y Sumario 201/52/2007, interpuesto por la representación procesal del Brigada CEET D. Everardo, frente a la Sentencia de fecha 07.02.2007 dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero en su Recurso 13/2005, mediante la que se desestimó la demanda deducida por el hoy recurrente, pretendiendo la anulación de la sanción de un día de arresto que le fue impuesta con fecha 28.11.2001 por el Comandante Jefe de la Unidad de Mantenimiento de la UALOG LXXI (Palma de Mallorca), y confirmadas con fecha 05.04.2005 por el Teniente Coronel Jefe de dicha UALOG LXXI, como consecuencia de la comisión de la falta leve prevista en el art. 7.2 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en “Inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas”. Sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza por ser ajustada a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y comunicará por testimonio al Tribunal sentenciador al que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto particular que formula el Magistrado D. Ángel Juanes Peces, al que se adhiere el Magistrado D. José Luis Calvo Cabello, respecto de la Sentencia de fecha 6 de febrero de 2.008 dictada en el Recurso de casación n.º 201-52/07.

Formulo el presente voto particular respecto de algunos de los argumentos que han servido a la mayoría de la Sala para desestimar el recurso de casación interpuesto por D. Everardo con cuya decisión estoy totalmente de acuerdo. A continuación expondré las razones de mi argumentación.

En mi opinión, la cuestión clave suscitada en este recurso se centra en determinar si en el momento del arresto impuesto al recurrente (que recordemos constituye una verdadera privación de libertad y no una mera restricción de la misma según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional), estaba o no en vigor la reserva hecha por el Estado Español a los arts. 5 y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en virtud de la cual se excluía al personal militar de la aplicación de los artículos citados.

Con carácter previo a analizar esta cuestión, es necesario hacer una serie de consideraciones generales primero sobre la naturaleza de las reservas y segundo sobre la determinación del órgano al que corresponde decidir la validez de las mismas. Comenzaré por el análisis del primer tema enunciado.

Se ha discutido mucho sobre la validez de las reservas, práctica común a los sistemas internacionales de protección de derechos, sin embargo, hoy día no cabe ninguna duda sobre la validez de las reservas que los Estados pueden hacer a ciertos artículos de los mismos, si bien no de forma indiscriminada o general y con sujeción a una serie de requisitos tanto de fondo como formales, aunque la determinación de si una reserva es o no compatible con un Tratado corresponde, no a los órganos nacionales sino a los internacionales tal y como expondré a continuación.

En definitiva, las reservas constituyen una excepción sujeta a una serie de exigencias tanto formales como de fondo, que conllevan la inaplicación de ciertos artículos de un Tratado por razones plenamente justificadas cuya declaración de compatibilidad corresponde, en última instancia, a organismos internacionales.

En íntima conexión con lo anterior, se plantea el órgano a que corresponde dilucidar la compatibilidad de las reservas efectuadas con los Tratados suscritos por los diversos Estados.

Por lo que se refiere al Convenio Europeo de Derechos Humanos, se barajó la posibilidad de regular las reservas de un modo distinto a lo establecido en otros tratados, sin embargo, en la actualidad, el órgano competente para controlar la adecuación de las reservas al Tratado de Roma es de una parte la Comisión Europea de Derechos Humanos y de otra el TEDH pero no los Tribunales nacionales. En efecto, la Comisión en diversas resoluciones ha considerado que era a ella a quien correspondía controlar las reservas. Baste recordar algunas demandas presentadas contra Austria, por ejemplo, fundadas en la violación del art. 1 del Primer Protocolo Adicional a la Convención.

En estos casos, la Comisión Europea manifestó su competencia en materia de control de las reservas. En su Decisión de 10 de mayo de 1979 afirmó su competencia con un razonamiento jurídico que en síntesis es el siguiente:

““ que ello no puede excluir la competencia de la comisión para pronunciarse sobre la conformidad de una reserva o la declaración interpretativa concreta de la convención”“.

En definitiva, la Comisión estima que el mismo sistema de la Convención le confiere la competencia de examinar si en un caso concreto una reserva o una declaración interpretativa ha sido formulada o no de acuerdo con la Convención. Por extensión, cabe afirmar que también será competente la Comisión para determinar si el Estado reservista ha infringido o no, de existir, su obligación de actualizar una concreta reserva.

Por su parte el TEDH también se ha pronunciado en el mismo sentido en los llamados Casos Belilos(STEDH 29 de abril de 1988, EDJ 1988/10470) y Weber (STEDH 22 de mayo de 1990, EDJ 1990/12363). En el primer supuesto, el TEDH señala que la validez de una reserva o, en su caso, de una declaración interpretativa es de su competencia. Así, en el caso Weber, dice textualmente que

“corresponde al Tribunal comprobar si la reserva a examinar responde a las condiciones del art. 64”.

En definitiva, en el ámbito europeo de conformidad con el art. 64 del Tratado, habrá de ser la comisión, o en su caso, el TEDH quienes determinen la compatibilidad entre la reserva efectuada y el Tratado, así como, añado, las consecuencias jurídicas de la falta de actualización de una reserva efectuada anteriormente.

Afirmada, pues, la competencia de la CEDH y del TEDH para conocer de la compatibilidad de la reserva tanto la inicial como la actualizada, y por tanto, negada la posibilidad de que sea este Tribunal quien entre a conocer de dicha compatibilidad procede examinar a continuación el verdadero tema de fondo que este recurso plantea, que no es otro tal como dijimos, que el de determinar si la reserva hecha por España a los arts. 5 y 6 del CEDH que tenía por objeto el régimen disciplinario de las FFAA - en un principio regulado en el Código de Justicia Militar-, estaba o no en vigor en el momento en que se produjo el arresto del recurrente, y ello porque en el tiempo en que dicho arresto tuvo lugar, el Estado Español no había notificado al Consejo de Europa que dicho Código de Justicia Militar había sido modificado en cuanto al régimen disciplinario de las FFAA por la Ley Orgánica 8/98 de 2 de diciembre, no habiéndose producido tal información hasta el 23 de mayo de 2.007, fecha en la que el Reino de España mantuvo su reserva en los términos publicados en el Boletín Oficial del Estado de fecha 7 de noviembre de ese año. Esto es, España, conforme al art. 64 del Convenio, se reservaba la aplicación de los arts. 5 y 6 en la medida en que resultaran incompatibles con la LO 8/98 de 2 de diciembre, capítulos II y III del Título III y Capítulos I, II, III, IV y V del Título IV que entró en vigor el 3 de febrero de 1.999.

Partiendo de que no existe duda sobre la coincidencia material entre la reserva inicial y la nueva Ley Disciplinaria de las FFAA 8/98 de 2 de diciembre, la cuestión tal como dijimos, es de otro orden. Se trata de determinar si la reserva a la que hemos hecho referencia carecía de validez en el momento de los hechos en razón a que el Estado Español en ese momento no había informado sobre la sustitución de la LO 12/85 por la LO 8/98.

Así delimitado el objeto del recurso, su resolución está en íntima relación con la cuestión de si las reservas una vez efectuadas deben ser o no actualizadas e igualmente, la forma en que dicha actualización debe ser llevada a efecto.

El Convenio de Roma no dice nada respecto a la obligación por parte de los Estados de actualizar sus reservas, sin embargo, la praxis y el propio TEDH (Caso Dacosta Silva, STEDH 2 de noviembre de 2.006- EDJ 2006/277898-) así lo exigen y ello por razones de seguridad jurídica, en palabras del propio TEDH, ya que pudiera darse el caso de que la nueva ley modificadora del régimen jurídico anterior objeto de reserva fuese más allá de los términos de la reserva en su día realizada, resultando así incompatible con el Convenio, de ahí que el TEDH, entienda que las reservas deben actualizarse cuando se produce un cambio legislativo. En tal sentido algunos autores hablan de actualización de reservas y otros de adaptación, pero cualquiera que sea la denominación utilizada, el hecho cierto es que es absolutamente necesario que el reservante notifique el cambio legislativo operado al depositario del Tratado produciéndose así de esta manera una adaptación de la reserva, la que subsiste en todo su contenido o ámbito material pero cuya base legal interna se ha modificado.

Una adaptación como la descrita se produjo por España al ratificar la Convención de Roma. Entonces, nuestro país formuló tres reservas; la referente a los arts. 5 y 6 excluía la aplicación de esas normas al personal militar español. En 1985 se modifica la legislación militar al adoptarse la LO 12/85 de 27 de noviembre, de Régimen Disciplinario de las FFAA, el 24 de septiembre de 1.986 el Ministerio de Asuntos Exteriores adopta una resolución en la que se pone manifiesto este hecho, sin embargo, al modificarse el Régimen Disciplinario de las FFAA por mor y efecto de LO 8/98, este cambio legislativo no se comunicó hasta el 23 de mayo de 2.007 de suerte que ha existido un lapso de tiempo en el que España no había actualizado al reserva referida respecto a los arts. 5 y 6 del Convenio lo que plantea, por tanto, si esta omisión en este lapso temporal determina la invalidez de la reserva con carácter temporal.

Es cierto que el TEDH en la Sentencia Belilos y posteriormente en el caso Weber ha considerado que el no acompañar a la reserva la breve exposición de la o las normas internas exigidas por el art. 64.2 constituye una cuestión de fondo y no un mero trámite, lo que a su vez nos plantea dos cuestiones colaterales pero conectadas entre sí:

a) Si hay un plazo en el Convenio para llevar a efecto la actualización de las reservas.

b) Las consecuencias jurídicas, no de la falta de comunicación del cambio legislativo, sino de un retraso en el mismo. En definitiva, si una comunicación tardía puede dar lugar a la invalidez de la reserva durante el tiempo en que tuvo lugar dicha omisión

Así centrada las cuestiones a analizar comenzaremos por la primera de ellas.

El Tratado no establece ningún plazo para la actualización de las reservas, entre otras razones, porque no las regula, de manera que es lógico deducir que los Estados tienen un margen de actuación en este sentido, lo que no excluye la posibilidad de que en cada caso se considere que el Estado reservante ha ido más allá de un margen de actuación razonable a la hora de comunicar el cambio legislativo operado.

En segundo lugar que, en mi opinión, no puede hacerse una traslación mimética de la doctrina del TEDH en el caso Belilos, en donde se sancionaba con la invalidez de la reserva el no acompañamiento a la misma de una breve exposición de las normas internas, porque las exigencias formales son más intensas en el caso de la reserva que es por definición el acto clave en esta materia que en el de la mera actualización.

A tenor de lo expuesto, habremos por tanto de abordar si una notificación del cambio legislativo operado en el ámbito disciplinario de las FFAA realizada tiempo después de la adopción de una nueva ley conlleva la invalidez de la reserva durante el tiempo en que se produjo la omisión de la comunicación.

Habrá de ser desde la perspectiva de los Principios Generales del Derecho, en particular, el de la buena fe y el de proporcionalidad, desde cuya óptica examinemos si una nofiticación realizada por el Estado Español determina la invalidez de la reserva inicialmente hecha. Pues bien, en razón a tales principios, y a que la comunicación tuvo lugar, aunque varios años después, considero que sería absolutamente contrario a los principios de buena fe y proporcionalidad considerar invalida una reserva expresamente hecha por España por el mero hecho de haber realizado la comunicación del cambio legislativo tiempo después de la aprobación de la LO 8/98, cuando a mayor abundamiento y a estos solos efectos la modificación de la Ley Disciplinaria de las FFAA en materia de arrestos no ha modificado en lo esencial el régimen jurídico objeto de la reserva, lo que no prejuzga que el TEDH o la Comisión puedan entender que dicho omisión posteriormente subsanada tiene entidad suficiente para invalidar la reserva durante el tiempo en que no se efectuó pues, en definitiva, tal como hemos señalado, es al TEDH al que corresponde esta apreciación.

A todas estas razones hay que añadir una más, como es que si esta Sala hubiera considerado inválida la reserva, resultaría que el TEDH no hubiera podido conocer de esta materia, dada la naturaleza del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la imposibilidad de España de impugnar ante el mismo una decisión de esta naturaleza, irrogándonos por esta vía una competencia que no nos es propia, impidiendo al TEDH conocer sobre dicha cuestión.

Por todas estas razones, considero, en sintonía con el criterio mayoritario de esta Sala, que la reserva hecha por el Estado Español a los arts. 5 y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, tratándose de las FFAA, está plenamente en vigor y por tanto el recurso, como así se ha hecho debe ser desestimado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ángel Calderón Cerezo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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