TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 29 de enero de 2008
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 66/2007
Ponente Excmo. Sr. OCTAVIO JUAN HERRERO PINA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil ocho.
Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso contencioso-administrativo 66/07, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de D. Emilio, contra el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944. Siendo parte demandada la Administración General del Estado que actúa representada por el Abogado del Estado y el Consejo General del Notariado, representado por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Emilio, se interpone recurso contencioso administrativo, mediante demanda, contra el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, en lo que se refiere a sus artículos 24, 25 42 (excepto los párrafos 1º y 2º) y 249.2, solicitando que se declare nulo de pleno derecho el artículo primero de dicho Real Decreto 45/2007, en cuanto modifica y da nueva redacción a dichos preceptos.
SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso y anunciada su interposición se personó en el proceso el Consejo General del Notariado, y se dio traslado al Abogado del Estado para contestación a la demanda, en la que viene a rechazar los motivos de nulidad invocados en la demanda, solicitando la desestimación del recurso.
Dado traslado a los mismos efectos al Consejo General del Notariado, se opone igualmente a cada una de las impugnaciones efectuadas y solicita la desestimación íntegra del recurso interpuesto.
TERCERO.- No habiéndose ordenado otros trámites, quedaron las actuaciones conclusas y pendientes de votación y fallo, a cuyo efecto se fijó el día 23 de enero de 2008, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurrente, en defensa de sus pretensiones de nulidad de los referidos preceptos del Real Decreto 45/2007, comienza invocando la reserva de Ley establecida en el art. 103.3 de la Constitución respecto del Estatuto de los funcionarios públicos, su alcance según la sentencia del Tribunal Constitucional 99/1987 y el hecho de que la preconstitucionalidad del Reglamento de 1944 no justifica que una vez promulgada la Constitución puedan introducirse por vía reglamentaria modificaciones o innovaciones en una materia cuya regulación debe hacerse por Ley.
En concreto considera nulos de pleno derecho, en la redacción dada por el artículo primero del Real Decreto 45/2007, los siguientes artículos del Reglamento Notarial:
El artículo 24, que infringe el art. 14 de la Ley del Notariado y conculca la garantía constitucional de reserva de ley, en cuanto añade y solapa a la fianza exigida como toda y única garantía para el ejercicio del cargo de notario por el art. 14 de la Ley del Notariado, la exigencia de contratación obligatoria de un seguro de responsabilidad civil, teniendo por objeto garantizar lo mismo, por lo que el Reglamento se excede en su labor de desarrollo al imponer otra garantía distinta, que atendiendo a la cuantía de la fianza, insuficiente al efecto, viene a dejar esta como figura decorativa, añadiendo un sistema diferente de forma obligatoria. Por otra parte, en cuanto la contratación del seguro constituye un requisito para el ejercicio de la función notarial (que es lo que la Ley hace respecto de la fianza), al añadir ese nuevo requisito se conculca la reserva de Ley establecida en el art. 103.3 de la Constitución, que comprende la normación relativa a la adquisición de la condición de funcionario y a los derechos, deberes y responsabilidades de los mismos.
El artículo 25, que infringe el art. 14 de la Ley del Notariado en cuanto desarrolla el art. 24 concretando las características del seguro de responsabilidad civil.
El artículo 42, excepto los párrafos 1º y 2º, que conculca la garantía de reserva de ley, en cuanto establece prohibiciones y limitaciones relativas al establecimiento de los despachos u oficinas notariales (párrafos 3º,4º y 7º) y a la actuación de más de un notario en el mismo local (párrafos 5º y 7º) sin que la Ley disponga nada al respecto, entendiendo que tales prohibiciones y limitaciones afectan al carácter profesional del notario y, como tales, según el art. 36 de la Constitución, han de establecerse en norma de rango legal. Si se tratase de limitaciones y prohibiciones en razón de la función pública, sería el art. 103.3 de la Constitución el que llamaría a la ley a establecer unas mínimas determinaciones que la potestad reglamentaria podría completar.
El artículo 249.2, que infringe el artículo 112.1 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, en cuanto este último precepto establece que los documentos susceptibles de calificación e inscripción en los Registros de la Propiedad... podrán ser presentados por vía telemática y con firma electrónica avanzada del notario autorizante o responsable del protocolo y el impugnado art. 249.2 sustituye esa posibilidad por una obligación, “deberán presentarse telemáticamente”, por lo que el Reglamento al imponer esa obligación infringe la ley incurriendo en vicio de nulidad.
Frente a ello, el Abogado del Estado se refiere al alcance de la reserva legal según la doctrina del Tribunal Constitucional, que no excluye la participación normativa del Reglamento, señalando el protagonismo del Reglamento Notarial, cuyo papel complementario y de desarrollo va más allá de la Ley Notarial.
En relación con las concretas impugnaciones señala: que el requisito de la exigencia de seguro de responsabilidad civil no es una novedad, pues se creó por Orden de 24 de abril de 1948, modificado por Orden de 16 de noviembre de 1982, indicando las razones de su creación, insuficiencia de la fianza, inexistencia de responsabilidad patrimonial e imposibilidad de que el daño causado no se resarciera, y la configuración tras la citada Orden de 1982 por un seguro de responsabilidad civil de todos los Notarios, autorizándose al efecto a la Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España. Razona que no nos hallamos ante la regulación del acceso a la función pública sino de su ejercicio, la constitución de la fianza no es un requisito para ser notario sino para tomar posesión del oficio, para el ejercicio de la función, por lo que no opera la reserva de ley prevista en el art. 103.3 relativa al acceso a la función pública. Se refiere al dictamen del Consejo de Estado entendiendo que es la Ley de Colegios Profesionales la que da cobertura a este requisito.
En lo que atañe a las limitaciones establecidas en el art. 42 para el establecimiento de los despachos y oficinas notariales, señala el Abogado del Estado que únicamente se ha modificado el inciso final del párrafo cuarto, por lo que no cabe formular impugnación directa en cuanto al resto del precepto. Entiende que la doble función ejercida por el notario, no permite, sin embargo, establecer en lo que se refiere a la organización del despacho una diferente forma de ejercicio para cada concreta actuación, y es el carácter unitario del ejercicio de la función notarial y la organización del despacho lo que el Reglamento tiene en cuenta al establecer el régimen de establecimiento. Añadiendo que aun en el caso de razonar conforme a lo expuesto por el recurrente, el régimen establecido tendría apoyo en el art. 5 i) de la Ley 2/74, de Colegios Profesionales.
Finalmente en cuanto a la alegada ilegalidad del art. 249.2, razona el Abogado del Estado la inexistencia de contradicción entre dicho precepto y el art. 112 de la Ley 24/2001.
Por su parte el Consejo General del Notariado, con invocación de la doctrina del Tribunal Constitucional, señala que la reserva de ley establecida en el art. 103.3 de la Constitución no excluye que el reglamento pueda colaborar en la regulación del estatuto funcionarial, argumenta sobre el específico alcance del Reglamento Notarial y del estatuto del notario, funcionario público atípico en el sentido de que ejerce la función pública atribuida de modo profesional y tras otras precisiones se opone a las concretas impugnaciones señalando:
En cuanto a los arts. 24 y 25 del Reglamento Notarial, tras reiterar el origen, fundamento y regulación del seguro de responsabilidad civil exigido a los notarios en términos semejantes al Abogado del Estado, alega que es inexacto que el mismo surja en el RN según la versión dada por el Real Decreto 45/2007 y que tal obligación sea contraria al art. 14 de la LN, precisando que esta Ley preveía un sistema de garantías de solvencia económica del notario que es lo relevante, siendo la fianza en la LN y fianza y seguro de responsabilidad civil desde 1948, limitándose el Real Decreto impugnado a elevar de rango lo dispuesto en la Orden de 1982. Mantiene que no se establece como requisito para la adquisición de la condición de funcionario, que es materia reservada a Ley, sino de ejercicio de la función. Haciendo referencia igualmente a la cobertura legal de la Ley de Colegios Profesionales para establecer tal exigencia, según el dictamen del Consejo de Estado.
Respecto de la impugnación del artículo 42, señala que no supone innovación salvo en el inciso final del párrafo cuarto, que el despacho del notario, según el art. 69 del Reglamento, es una oficina pública, con las consecuencias que de ello derivan y que el régimen establecido en el precepto impugnado tiene por finalidad asegurar el respeto al principio de libre elección de Notario por el público, con lo cual decaen los argumentos del recurrente. Aun en el caso de admitir su razonamiento las controvertidas limitaciones tienen pleno encaje en el art. 5.i) de la Ley 2/1974.
Finalmente rechaza la impugnación del art. 249.2 del Reglamento, considerando que carece absolutamente de sentido, pues no impone nada al notario y su exégesis debe ponerse en relación con el art. 196 del RN, que reitera la dicción de la Ley 24/2001, invocando al efecto, como el Abogado del Estado, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de junio de 2007, que reproduce.
SEGUNDO.- Se plantea en este proceso el control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria, reconocida al Gobierno por el artículo 97 de la Constitución, a través de la cual el ejecutivo participa en la conformación del ordenamiento jurídico, desarrollando y complementando las previsiones de la Ley y atendiendo, en su caso, a las exigencias de organización de la Administración.
Tal actividad reglamentaria está subordinada a la Ley en sentido material (arts. 97 CE, 51 Ley 30/92 y 23 Ley 50/97 ), en cuanto no podrán regularse reglamentariamente materias objeto de reserva de ley, ni infringir normas con dicho rango, y sin perjuicio de la función de desarrollo o colaboración con respecto a la Ley, los reglamentos no pueden abordar determinadas materias, como las que indica el citado artículo 23 de la Ley 50/97, de 27 de noviembre, del Gobierno (tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así como tributos, cánones u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público).
Desde el punto de vista formal el ejercicio de la potestad reglamentaria ha de sujetarse al procedimiento de elaboración legalmente establecido (arts. 24 y 25 Ley 50/97 ), con respeto al principio de jerarquía normativa y de inderogabilidad singular de los reglamentos, así como la publicidad necesaria para su efectividad (art. 9.3 CE ), según establece el art. 52 de la Ley 30/92.
Las delimitaciones sustantivas y formales de la potestad reglamentaria determinan el ámbito del control judicial de su ejercicio, atribuido por el art. 106 de la Constitución, en relación con el art. 26 de la Ley 50/97 y el art. 1 de la Ley 29/98 a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general en atención a las referidas previsiones de la Constitución y el resto del ordenamiento, que incluye los principios generales del Derecho (interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad,...), y que conforman las referidas exigencias sustantivas y formales a las que ha de sujetarse, cumplidas las cuales, queda a salvo y ha respetarse la determinación del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita y que no puede sustituirse por las valoraciones subjetivas de la parte o del propio Tribunal que controla la legalidad de la actuación, como resulta expresamente del artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que aun en el supuesto de anulación de un precepto de una disposición general no permite determinar la forma en que ha de quedar redactado el mismo.
Este alcance del control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria se recoge en la sentencia de 28 de junio de 2004, según la cual: “además de la titularidad o competencia de la potestad reglamentaria, tradicionalmente se consideran exigencias y límites formales del reglamento, cuyo incumplimiento puede fundamentar la pretensión impugnatoria: la observancia de la jerarquía normativa, tanto respecto a la Constitución y a la Ley (arts. 9.3, 97 y 103 CE), como interna respecto de los propios Reglamentos, según resulta del artículo 23 de la Ley del Gobierno; la inderogabilidad singular de los reglamentos (art. 52.2 de la Ley 30/1992; LRJ y PAC, en adelante); y el procedimiento de elaboración de reglamentos, previsto en el artículo 105 CE y regulado en el artículo 24 de la Ley 50/97. Y se entiende que son exigencias y límites materiales, que afectan al contenido de la norma reglamentaria, la reserva de ley, material y formal, y el respeto a los principios generales del Derecho. Pues, como establece el artículo 103 CE, la Administración está sometida a la Ley y al Derecho; un Derecho que no se reduce al expresado en la Ley sino que comprende dichos Principios en su doble función legitimadora y de integración del ordenamiento jurídico, como principios técnicos y objetivos que expresan las ideas básicas de la comunidad y que inspiran dicho ordenamiento.
En nuestra más reciente jurisprudencia se ha acogido también, de manera concreta, como límite de la potestad reglamentaria la interdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3 CE. Principio que supone la necesidad de que el contenido de la norma no sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la “naturaleza de las cosas” o la esencia de las instituciones.
Ahora bien, respetadas tales exigencias, el Gobierno, titular de la potestad reglamentaria (art. 97 CE y 23 de la Ley del Gobierno, Ley 50/1997, de 27 de noviembre ), puede utilizar las diversas opciones legítimas que permite la discrecionalidad que es inherente a dicha potestad. O, dicho en otros términos, nuestro control jurisdiccional, en el extremo que se analiza, se extiende a la constatación de la existencia de la necesaria coherencia entre la regulación reglamentaria y la realidad sobre la que se proyecta, pero no alcanza a valorar, como no sea desde el parámetro del Derecho, los distintos intereses que subyacen en el conflicto que aquélla trata de ordenar, careciendo este Tribunal de un poder de sustitución con respecto a la ponderación efectuada por el Gobierno. Y ni siquiera procede declarar la invalidez de la norma por razón de la preferencia que de aquellos intereses refleje la disposición reglamentaria, como no suponga una infracción del ordenamiento jurídico, aunque sea entendido en el sentido institucional con que es concebido tradicionalmente en el ámbito de esta jurisdicción (arts. 83 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, y 70 y 71 de la Ley de 1998 ), y que se corresponde con el sentido del citado artículo 9 de la Constitución (Cfr. SSTS 26 de febrero y 17 de mayo de 1999, 13 de noviembre, 29 de mayo y 9 de julio de 2001, entre otras).”
En este caso se alude, como fundamento sustancial de la impugnación, a la infracción de la reserva de ley en la regulación del estatuto de los funcionarios públicos, establecida en el art. 103.3 de la Constitución, y así se destaca como razonamiento general, sin embargo, la misma doctrina constitucional invocada por el recurrente, señala que ello no excluye la colaboración de la norma reglamentaria en la regulación de la materia, siempre que se trate de desarrollar y completar las previsiones legales y que no responda a una remisión general e incondicionada que suponga la deslegalización de la regulación. A lo que ha de añadirse la delimitación del ámbito del estatuto de los funcionarios públicos al que se contrae la reserva de ley y que se entiende referido a los elementos determinantes del mismo.
Este planteamiento se refleja en la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2002, de 14 de febrero, que con referencia a la 99/1987, de 11 de junio, expresa con claridad la situación, señalando que: “De conformidad con la doctrina constitucional recogida en la citada Sentencia, el estatuto de los funcionarios públicos, en virtud de la reserva de Ley ex art. 103.3, queda sustraído a la normación reglamentaria, “mas no en el sentido de que las disposiciones del Gobierno no puedan, cuando así lo requiera la Ley, colaborar con ésta para complementar o particularizar, en aspectos instrumentales y con la debida sujeción, la ordenación legal de la materia reservada, pues esta colaboración que, en términos de política legislativa habrá de resultar pertinente en muchos casos, no será contradictoria con el dictado de la Constitución cuando la remisión al reglamento lo sea, estrictamente, para desarrollar y complementar una previa determinación legislativa”. Esto es, “en esta materia habrá de ser sólo la Ley la fuente introductora de las normas reclamadas por la Constitución, con la consecuencia de que la potestad reglamentaria no podrá desplegar aquí innovando o sustituyendo a la disciplina legislativa, no siéndole tampoco posible al legislador disponer de la reserva misma a través de remisiones incondicionadas o carentes de límites”. De modo que, como el Tribunal Constitucional tiene declarado en relación a otros ámbitos materiales reservados por la Constitución a la regulación por Ley, no es imposible en esta materia una intervención auxiliar o complementaria del reglamento, siempre que, como ya se señalara en la STC 83/1984, de 24 de julio, “esas remisiones sean tales que restrinjan efectivamente, el ejercicio de esa potestad (reglamentaria) a un complemento de la regulación legal, que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley, de modo que no se llegue a una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esa facultad al titular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la reglamentación ha de perseguir” [STC 99/1987, de 11 de junio, FJ 3 a)].
En cuanto al alcance del enunciado constitucional “estatuto de los funcionarios públicos”, el Tribunal Constitucional ha declarado que se trata de una expresión cuyos contornos no pueden definirse en abstracto y a priori, pero en la que ha de entenderse comprendida, en principio, la normación relativa a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario, a las condiciones de promoción de la carrera administrativa y a las situaciones que en ésta puedan darse, a los derechos y deberes y responsabilidades de los funcionarios y a su régimen disciplinario, así como a la creación e integración, en su caso, de cuerpos y escalas funcionariales y al modo de provisión de puestos de trabajo al servicio de las Administraciones públicas, pues habiendo optado la Constitución por un régimen estatutario, con carácter general, para los servidores públicos (arts. 103.3 y 149.1.18 ) habrá de ser la Ley la que determine en qué casos y con qué condiciones puedan reconocerse otras posibles vías de acceso al servicio de la Administración pública. De manera que “las normas que disciplinen estos ámbitos serán, en el concepto constitucional, ordenadoras del Estatuto de los funcionarios públicos” y dicha normación, en virtud de la reserva constitucional del art. 103.3 CE, “habrá de ser dispuesta por el legislador en términos tales que, de conformidad con lo antes observado, sea reconocible en la Ley misma una determinación material suficiente de los ámbitos incluidos en el estatuto funcionarial, descartándose, de este modo, todo apoderamiento explícito o implícito a la potestad reglamentaria para sustituir a la norma de Ley en la labor que la Constitución le encomienda” [STC 99/1987, de 11 de junio, FJ 3 c); doctrina que reitera la STC 235/2000, de 5 de octubre, FJ 5].”
Por otra parte, el propio Tribunal Constitucional ha señalado (por todas STC 50/2003, de 17 de marzo ) “que no es posible exigir la reserva de Ley de manera retroactiva para anular o considerar nulas disposiciones reglamentarias reguladoras de materias y de situaciones respecto de las cuales tal reserva no existía, de acuerdo con el derecho preconstitucional,” y en congruencia con ello ha considerado una excepción al principio de reserva de ley el supuesto de las normas reglamentarias postconstitucinales, cuando se limitan a reiterar o reproducir normas o previsiones reglamentarias preconstitucionales, que no supongan innovación del régimen jurídico y siempre que por la utilización continuada de esa vía no se llegue a desvirtuar la reserva de ley.
Es significativa al respecto la STC 16/2004, de 23 de febrero, dictada en el ámbito del derecho sancionador donde el principio de legalidad es sustancial, según la cual, “este Tribunal ha admitido una segunda excepción a la aplicación del principio de reserva de Ley en materia sancionatoria: la relativa a los reglamentos postconstitucionales que se limitasen a reproducir reglamentos preconstitucionales, “sin innovar el sistema de infracciones y sanciones” establecido antes de la Constitución. No es lícito, a partir de la Constitución, tipificar nuevas infracciones ni introducir nuevas sanciones o alterar el cuadro de las existentes por una norma reglamentaria cuyo contenido no esté suficientemente predeterminado o delimitado por otra de rango legal; pero este Tribunal ha considerado como supuesto diferente y en consecuencia, acorde con la Constitución (STC 42/1987, de 7 de abril, FJ 4 ), “...el supuesto en que la norma reglamentaria postconstitucional se limita, sin innovar el sistema de infracciones y sanciones en vigor, a aplicar ese sistema preestablecido al objeto particularizado de su propia regulación material.”
Así se recoge por esta Sala en sentencia de 5 de noviembre de 2001, en relación con la reserva de ley establecida en el art. 36 de la Constitución, para el ejercicio de las profesiones tituladas, que con referencia a las sentencias del Tribunal Constitucional 83/1.984, de 24 de julio y 122/1989, de 6 de julio, señala que:
“1º. La reserva de ley en la regulación del ejercicio de las profesiones tituladas, no alcanza a las normas preconstitucionales.
2º. Las normas reglamentarias reguladoras de las profesiones tituladas previas a la Constitución pueden ser modificadas por otras normas reglamentarias postconstitucionales en el sentido de actualizar o completar lo en ellas dispuesto, pero nunca proceder a una modificación sustancial de las mismas.”
Ha de tenerse en cuenta al respecto el alcance del Reglamento Notarial, que según la propia exposición de motivos del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, y sin perjuicio de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, “se constituye en el estatuto funcionarial del notario, así como de su organización corporativa, sin olvidar, evidentemente, que en dicho Reglamento se regula el modo de prestación de la función pública notarial”, añadiendo que “la reforma no altera la estructura del vigente Reglamento Notarial sino que, acomodándose al mismo, procede a modificar todos aquellos artículos que, por las reformas expuestas y por el transcurso del tiempo han quedado obsoletos”, con lo que viene a justificar la reforma en las modificaciones legales que recoge en el párrafo anterior de la exposición de motivos, que le sirven de amparo y cobertura, y la necesaria actualización de previsiones ya contempladas con anterioridad en el mismo.
TERCERO.- Desde estas consideraciones y entrando a examinar las concretas impugnaciones, se refiere la parte recurrente, en primer lugar al art. 24 del Reglamento en la redacción dada por el art. 1º del Real Decreto 45/2007, según el cual, “El notario electo deberá obligatoriamente acreditar la contratación de un seguro de responsabilidad civil a que se refiere el artículo siguiente y constituir la fianza, en cumplimiento de lo preceptuado por el art. 14 de la Ley Orgánica del Notariado, presentando en la Dirección General de los Registros y del Notariado los documentos justificativos de todo ello. Dicha obligación deberá cumplirse dentro del plazo de treinta días naturales, contados desde la publicación del nombramiento para una Notaría determinada en virtud de concurso ordinario en el Boletín Oficial del Estado o, en su caso, en el Boletín o Diario oficial de la Comunidad Autónoma correspondiente.
La Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 establecía en su art. 14, como garantía para el ejercicio de su cargo, la exigencia de que el notario constituya una fianza que produjera una renta anual según las condiciones de cada localidad o que acreditara que disfruta de tal renta en fincas propias, rústicas o urbanas. El Reglamento Notarial, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, contempla en el art. 23 la exigencia de constituir fianza, en las cantidades que señala, antes de obtener el título y dentro del plazo de 30 días naturales desde la publicación del nombramiento. No obstante, por Orden de 24 de abril de 1948, se autoriza a la Junta de Decanos de los Colegios Notariales, como órgano corporativo y representativo del Notariado, para organizar el servicio de pago a los interesados de las indemnizaciones debidas por los notarios, en virtud de las responsabilidades civiles en que incurran en el ejercicio de su cargo, lo que se justifica en el preámbulo de la Orden al considerar “concepto fundamental de la organización del Notariado el de la responsabilidad del fedatario en el ejercicio de su cargo como imprescindible garantía de los complejos y delicados intereses que les confían los particulares”, señalando que afecta a esa responsabilidad se encuentra la fianza exigida por la Ley del Notariado y que el Reglamento del Notariado permite a los particulares obtener el resarcimiento de los perjuicios que le haya irrogado la actuación notarial sin necesidad de acudir a los Tribunales y “con esa finalidad y la de dar una mayor rapidez al pago de las indemnizaciones, se estima conveniente” la autorización en cuestión. El Decreto de 2 de febrero de 1951, relativo a la Junta de Decanos, recoge entre sus atribuciones la de administrar el servicio de responsabilidad civil de los Notarios conforme a la citada Orden de 24 de abril de 1948. Por su parte, por Orden de 16 de noviembre de 1982 se autoriza a la Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España para proceder a sustituir el sistema establecido en la Orden de 1948, por otro seguro de responsabilidad civil de todos los Notarios, con adecuación a la legislación en materia de seguros privados vigente en cada momento.
Se desprende de todo ello que el art. 1º del Real Decreto 45/2005, al dar nueva redacción al art. 24 del Reglamento Notarial, no innova el ordenamiento jurídico introduciendo la contratación por el notario de un seguro de responsabilidad civil, limitándose a recoger y ordenar las previsiones reglamentarias ya existentes al respecto, las cuales, por otra parte, se produjeron con la finalidad de completar y mejorar el sistema de responsabilidad del fedatario en el ejercicio de su cargo respecto de la fianza establecida en la Ley del Notariado y como desarrollo de lo que, según indicaba el preámbulo de la Orden de 24 de abril de 1948, constituye el concepto fundamental de responsabilidad del notario en el ejercicio de su cargo.
Se trata, por lo tanto, de una norma reglamentaria postconstitucional, que se viene a recoger las previsiones reglamentarias anteriores sin alteración significativa del régimen jurídico ni innovación del ordenamiento, que cabe incluir a la excepción del principio de reserva de ley en los términos antes expuestos.
Por otra parte, la fianza no se contempla en la Ley del Notariado y el Reglamento Notarial dentro de los requisitos de acceso a la condición de Notario y su nombramiento, sino que constituye una condición de ejercicio del cargo (art. 14 LN; art. 23 RN), una vez se ha accedido a dicha condición y obtenido el nombramiento, de manera que no afecta directamente a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario. A ello se equipara el aseguramiento de la responsabilidad civil en el art. 24, que unifica la exigencia de que la obligación de constituir la fianza y contratar el seguro de responsabilidad civil se cumpla dentro del plazo de treinta días naturales, contados desde la publicación del nombramiento para una Notaría determinada. Sin embargo, los efectos de ambas formas de garantía sobre el ejercicio de su cargo por el notario se regulan de forma distinta. Así, en cuanto al seguro de responsabilidad civil se limita a la previsión del art. 25, sobre su objeto y condiciones mínimas a fijar por la Dirección General de los Registros y Notariado, previa audiencia del Consejo General del Notariado, mientras que la fianza se regula en los arts. 26 a 34, en la que se refieren los efectos que la falta de prestación de la misma pueden suponer para la situación del notario, que pueden llevar a tenerlo por renunciante (art.29 ), e incluso la fijación del plazo para tomar posesión viene referido a la constitución de la fianza (art. 35 RN ) y no de la contratación de seguro de responsabilidad civil, de manera que, a diferencia de lo que ocurre con la fianza, en ninguno de los citados preceptos, incluido el impugnado art. 24, se anuda a la falta de contratación del seguro de responsabilidad civil consecuencias concretas, ni siquiera indirectas, sobre la adquisición o pérdida de la condición de notario. Por lo tanto, ha de entenderse que tales previsiones de los arts. 24 y 25 del Reglamento, según la redacción dada por el Real Decreto 45/2007, quedan incluidas en el ámbito de colaboración reglamentaria en la regulación de la materia, al no incidir sobre los aspectos determinantes del estatuto funcionarial, que según la doctrina del Tribunal Constitucional antes expuesta abarca la reserva de ley establecida en el art. 103.3 de la Constitución.
En consecuencia y por tales razones ha de desestimarse la impugnación que de dichos preceptos, arts. 24 y 25, se efectúa por el recurrente en la demanda.
CUARTO.- Se impugna, igualmente, la redacción dada al art. 42, excepto los párrafos primero y segundo, según el cual: “El Notario deberá residir en el lugar en que esté demarcada su Notaría.
Los Notarios deberán tener su despacho u oficina en el punto de su residencia, en condiciones adecuadas y decorosas para el ejercicio de su Ministerio, teniendo allí centralizada la documentación general y particular que se les confíe.
Se prohíbe a los Notarios tener más de un despacho u oficina en la población de residencia ni en otra de su distrito; no obstante, la Junta Directiva podrá autorizar algún despacho auxiliar en población distinta de aquella en que estuviere demarcada la Notaría, si lo aconsejan las necesidades del servicio.
No podrá haber más de un despacho notarial en un mismo edificio, salvo autorización de la Junta Directiva del Colegio, oídos los Notarios que con anterioridad tengan establecido su despacho en aquél. También se exigirá autorización de la Junta para que un Notario establezca su despacho u oficina en el mismo edificio en que haya tenido instalado su despacho otro Notario, a menos de haber transcurrido tres años o tratarse de población donde exista demarcada una sola Notaría.
Para que un mismo local actúe más de un Notario se requerirá, inexcusablemente, autorización de Junta Directiva, que solo podrá concederla si se dan las condiciones necesarias para asegurar el respeto al principio de libre elección de Notario por el público, atendidas las circunstancias de la población y el número de Notarios existentes en la misma. En todo caso, no podrá concederse esta autorización en los distritos que cuenten con menos de cinco plazas de notarios. En los distritos que cuenten con más de cinco plazas de notarios, el número de notarías abiertas no podrá ser inferior a los dos tercios de las plazas demarcadas.
Las autorizaciones que se concedan deberán expresar, como mínimo, las condiciones relativas a la utilización del local único y a la instalación de los respectivos despachos, así como a las consecuencias de su incumplimiento y las previsiones relativas al cese, por cualquier causa, de alguno de los Notarios autorizados. La autorización por si sola no afectará a los contratos de trabajo de cada Notario con sus empleados.
En ningún caso podrán las Juntas Directivas conceder autorización para que dos o más Notarios tengan su despacho, separadamente, en un mismo edificio o para poder actuar en un mismo local, cuando lo pretendan todos los Notarios de la población.
Las Juntas Directivas podrán modificar e incluso revocar las autorizaciones concedidas en los casos de alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al concederlas y en los de incumplimiento de las condiciones establecidas, así como dirimir, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 314 y 327 de este Reglamento, las cuestiones que se susciten entre los Notarios interesados.
Las decisiones de las Juntas Directivas concediendo, denegando, modificando o revocando las autorizaciones a que este artículo se refiere y resolviendo las dudas o las quejas que en esta materia se produzcan serán inmediatamente ejecutivas, sin perjuicio de que contra ellas puedan interponerse los recursos procedentes conforme al art. 334 de este Reglamento.”
Lo primero que se advierte en este caso, como ponen de manifiesto las partes recurridas, es que el precepto no supone más modificación respecto de la redacción anterior que el último inciso del párrafo quinto, según el cual, “en todo caso, no podrá concederse esta autorización en los distritos que cuenten con menos de cinco plazas de notarios. En los distritos que cuenten con más de cinco plazas de notarios, el número de notarías abiertas no podrá ser inferior a los dos tercios de las plazas demarcadas”, ya que el resto del precepto mantiene la redacción dada por el Real Decreto 1209/1984, de 8 de junio, la que trae causa, en lo esencial, de la redacción establecida por Real Decreto 2310/1967, de 22 de julio. Ello supone que la norma ahora impugnada no introduce modificaciones determinantes en el régimen jurídico de los despachos notariales, recogiendo las previsiones del Real Decreto preconstitucional 2310/1967, que en tal aspecto quedarían, en cualquier caso, fuera de la exigencia de reserva de ley, y reproduciendo en su totalidad lo dispuesto en el Real Decreto 1209/1984, salvo el inciso indicado, que no supone sino concretas precisiones que no alteran el régimen jurídico establecido.
En todo caso, no puede compartirse el planteamiento del recurrente, que entiende que el principio de libre elección de notario por el público, en que se funda el precepto, está relacionado únicamente con la faceta de profesional del Derecho que tiene el notario y, por tanto, su regulación está sujeta a la reserva de ley establecida por el art. 36 de la Constitución respecto de profesiones colegiadas, pues, como se desprende del art. 69 del propio Reglamento Notarial, el estudio del notario tiene la categoría y consideración de “oficina pública”, que debe reunir las condiciones adecuadas para la debida prestación de la función pública notarial, con lo que claramente se hace referencia al lugar en el que el notario desarrolla su función pública y es en razón de la misma que se regulan las condiciones de su establecimiento, en garantía del buen funcionamiento del servicio, como se desprende sin dificultad del último inciso del párrafo tercero del precepto impugnado, que establece como criterio las necesidades del servicio, así como el respeto al principio de libre elección de notario por el público (art. 3 RN ), al que se refiere expresamente el párrafo quinto, que atañe al régimen de prestación de la función pública notarial, atendiendo a las circunstancias de la población y el número de notarios existentes en la misma, según expresión del precepto y no exclusivamente al aspecto profesional del notario, que no resulta determinante del régimen establecido para la instalación de la Oficina notarial.
El precepto, por lo tanto, viene a precisar el régimen de establecimiento de las oficinas notariales en las que se presta la fe pública notarial y más concretamente su localización en el distrito o edificios y locales de una población, atendiendo al buen funcionamiento del servicio, y como tales constituyen normas de organización del mismo, que no inciden en la regulación del estatuto funcionarial en ninguno de los aspectos que según la doctrina del Tribunal Constitucional, antes citada, quedan sujetos a la reserva de ley establecida en el art. 103.3 de la Constitución, como son la adquisición y pérdida de la condición de funcionario, a las condiciones de promoción de la carrera administrativa y a las situaciones que en ésta puedan darse, los derechos y deberes y responsabilidades de los funcionarios y su régimen disciplinario, así como la creación e integración, en su caso, de cuerpos y escalas funcionariales y el modo de provisión de puestos de trabajo al servicio de las Administraciones públicas.
Cabe añadir que tampoco desde la perspectiva del recurrente, regulación de profesiones colegiadas, que por las razones expuestas no se comparte, podría prosperar su planteamiento, ya que la reserva legal del art. 36 de la Constitución, como señalan las sentencias de 4 de febrero y 2 de julio de 2004, entre otras, no impide que sean admisibles remisiones a normas reglamentarias para la regulación de aspectos concretos y accesorios de dichas profesiones que no afecten a su consideración como actividad libre o sujeta a controles administrativos y “la decisión constitucional de reservar a la ley en sentido estricto, a la ley formal emanada del poder legislativo, como resulta de las sentencias del Tribunal Constitucional números 83/1984, 42/1986, 93/1992 y 111/1993, se refiere a los siguientes extremos:
1º) La existencia misma de una profesión titulada, es decir, de una profesión cuya posibilidad de ejercicio quede jurídicamente subordinada a la posesión de títulos concretos.
2º) Los requisitos y títulos necesarios para su ejercicio.
3º) Su contenido, o conjunto formal de las actividades que la integran;
Aspectos que, además de las peculiaridades propias de la función notarial, no resultan afectados por las previsiones reglamentarias relativas a un aspecto tan concreto de la organización del servicio como es la localización de la oficina pública notarial.
Por todo ello también esta impugnación debe ser desestimada.
QUINTO.- Finalmente se cuestiona por el recurrente la legalidad de la redacción del art. 249.2, por entender que infringe el art. 112.1 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre.
El impugnado artículo 249.2 establece que: “Tratándose de copias autorizadas que contengan actos susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad o en el Registro Mercantil, de conformidad con el art. 112 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, a salvo de que el interesado manifieste lo contrario deberán presentarse telemáticamente.
En consecuencia, el notario deberá expedir y remitir la copia autorizada electrónica en el plazo más breve posible y, en todo caso, en el mismo día de autorización de la matriz o, en su defecto, en el día hábil siguiente. Se exceptúa el supuesto de imposibilidad técnica del que deberá quedar constancia en la copia que se expida en soporte papel de la causa o causas que justifican esa imposibilidad, en cuyo caso podrá presentarse mediante telefax en los términos previstos en el apartado siguiente. El notario deberá hacer constar en la matriz mediante diligencia la fecha y hora del acuse de recibo digital del Registro correspondiente, sin perjuicio de hacer constar tales extremos, en su caso, en el Libro Indicador.
El notario será responsable de los daños y perjuicios que se cause al interesado como consecuencia del retraso en la expedición de copia electrónica y su presentación telemática, excepto en los supuestos de imposibilidad técnica”.
Por su parte el artículo 112.1 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, establece que: “Salvo indicación en contrario de los interesados, los documentos susceptibles de calificación e inscripción en los Registros de la Propiedad, Mercantiles o de Bienes Muebles podrán ser presentados en éstos por vía telemática y con firma electrónica avanzada del notario autorizante o responsable del protocolo, siempre que cumplan los requisitos expresados en esta norma, dejando constancia de ello en la matriz o, en su caso, en el libro indicador.”
Entiende el recurrente que la obligatoriedad impuesta al notario por el Reglamento, frente a la posibilidad que establece el art. 112.1 de la Ley 24/2001, supone una vulneración de este último precepto que determina la nulidad del impugnado.
Se plantea por lo tanto una discrepancia en la interpretación de los indicados preceptos, que las partes resuelven en sentido contrario. A tal efecto y como señalan las recurridas ha de efectuarse una interpretación sistemática de tales preceptos, en relación con el art. 196 del propio Reglamento Notarial.
Efectivamente, en este último se recoge la previsión del art. 112.1 de la Ley 24/2001, disponiendo que: “Salvo indicación expresa en contrario de los interesados, los documentos susceptibles de inscripción en los Registros de la Propiedad, Mercantiles o de Bienes muebles podrán ser presentados en éstos por vía telemática y con firma electrónica reconocida del notario autorizante, interviniente o responsable del protocolo. El notario deberá inexcusablemente remitir tal documento a través del Sistema de Información central del Consejo General del Notariado debidamente conectado con el Sistema de Información corporativo del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España.
El notario deberá dejar constancia de ello en la matriz así como, en su caso, de la correspondiente comunicación del registro destinatario.
Esta regla será de aplicación respecto de los documentos susceptibles de inscripción en otros Registros Públicos con efectos jurídicos cuando sus Sistemas de Información estén debidamente conectados con el del Consejo General del Notariado”.
El art. 112.1 de la Ley 24/2001 viene a establecer, en el marco de la incorporación a los nuevos sistemas y técnicas de comunicación, la posibilidad de presentación telemática de los documentos susceptibles de inscripción en los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, posibilidad que se deja a la consideración del interesado, de acuerdo con el principio de inscripción voluntaria que se refleja en el art. 6 de la Ley Hipotecaria, en la medida que el mismo puede efectuar indicación en contra de esa previsión legal, pero en ausencia de la misma, desaparecido el único condicionante, ha de cumplirse la previsión legal que establece la presentación telemática de tales documentos, sin que otorgue al notario facultades para decidir al respecto. Es la ley la que incorpora esa posibilidad de presentación de documentos en el Registro, con la sola exclusión por la manifestación de voluntad contraria de los interesados y no del notario, que a falta de tal manifestación no tiene facultad de decidir, debiendo dar cumplimiento a la previsión legal.
Resulta congruente con ello la regulación del art. 196 del Reglamento al plasmar dicha previsión de la Ley 24/2001, y determinar el Sistema a través del cual deberá el notario inexcusablemente remitir el documento correspondiente.
Y es en estas circunstancias que el art. 249.2, bajo el epígrafe “Las Copias”, de la Sección quinta, Capítulo II, Título IV del Reglamento Notarial, al establecer el plazo en el que deberán ser libradas las copias, reitera la presentación en los casos del art. 112 de la Ley 24/2001 telemáticamente, debiendo expedir y remitir la copia autorizada electrónica en el plazo más breve posible y, en todo caso, en el mismo día de autorización de la matriz o, en su defecto, en el día hábil siguiente, de tal manera que, como indican las partes recurridas, el precepto no añade obligación al notario que no estuviera establecida anteriormente en el propio Reglamento (art. 196 ), que encuentra amparo en el art. 112.1 de la Ley 24/2001, entendido en el sentido que se ha expuesto.
En consecuencia, también la impugnación de este art. 249.2 debe ser desestimada.
SEXTO.- Por todo ello procede desestimar el presente recurso, sin que haya lugar a hacer una expresa imposición de las costas, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.
FALLAMOS
PRIMERO.- Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso- administrativo nº 66/07, interpuesto por la representación procesal de D. Emilio, contra el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944.
SEGUNDO.- No hacemos una expresa condena en las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
