Conforme a lo dispuesto en el art. 33, los contratos objeto de intervención de los Corredores de Comercio deben suscribirse en su presencia, previendo dicho precepto la utilización excepcional de la videoconferencia, excepción en la que no se puede incluir la circunstancia de tener varios despachos abiertos. Afirma el Tribunal Supremo que la sentencia de instancia se equivoca al calificar la infracción del actor como leve, pues la misma tiene la consideración de muy grave. Así, de los hechos probados, no puede presumirse ignorancia de la norma en quien tiene la formación y cargo del sancionado, ni falta de conocimiento de las posibilidades de presencia que permiten los nuevos medios de comunicación, sino todo lo contrario; además, estos medios se utilizan en beneficio de los consumidores y ciudadanos y no en beneficio o comodidad de los funcionarios que han de servirles. Por otro lado, no puede considerarse una circunstancia atenuante el hecho de que el actor cesase en la utilización de la falta de presencia en las actuaciones cuando se le requirió para ello o se iniciaron actuaciones disciplinarias. En consecuencia, la conducta del recurrente está perfectamente tipificada en el art. 163.5 del Reglamento Colegial, habiéndose observado el principio de proporcionalidad.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 15 de octubre de 2007
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 6441/2002
Ponente Excmo. Sr. JOSE DIAZ DELGADO
En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil siete.
Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación número 6441/2002, que pende ante ella de resolución, interpuesto, de una parte, por el Procurador Don José Luís Martín Jarureguibeitia, en nombre de Don David, contra la sentencia de 02 de septiembre de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior del País Vasco, contra la Resolución de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía y Hacienda, de fecha 7 de julio de 1.999, que impone al recurrente por la comisión de la infracción muy grave prevista en el art. 163.5, por la intervención de operaciones sin observar las formas y reglas de presencia, unidad de acto y comprobación de capacidad, aseguramiento de identidad, deber de asesoramiento, así como por un grave incumplimiento de las obligaciones establecidas en el art. 33 del Decreto 853/1.959, de 27 de mayo por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio, de su Consejo General y regulando el ejercicio del cargo de Corredor Colegiado de Comercio, una sanción de traslado con cambio de residencia por tres años, prevista en el art. 167 del mismo cuerpo normativo; de otra parte, por el Abogado del Estado, contra la misma sentencia, solicitando se mantenga íntegramente la sanción impuesta en su día.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia de fecha 2 de septiembre de 2002, en el recurso contencioso-administrativo número 2225/1999, cuya parte dispositiva dice lo siguiente:”FALLO: Que estimamos parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo número 2.225 de 1.999, interpuesto por el procurador de los tribunales D. GERMAN APALATEGUI CARASA en nombre y representación de DON David, contra la resolución de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía y Hacienda, de fecha 7 de julio de 1.999, que impone al recurrente por la comisión de una infracción muy grave la sanción de traslado con cambio de residencia por tres años, que en esta parte anulamos, por estar ante una infracción leve a sancionar con apercibimiento. Sin costas”.
SEGUNDO.- Por el Procurador Don José Luís Martín Jarureguibeitia, en nombre de Don David, en fecha 22 de octubre de 2002, se formaliza el escrito de interposición del recurso de casación, en el que sostiene, al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, los motivos siguientes:
1. Vulneración de lo dispuesto en el artículo 12.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 62.1.b) y 63 de éstas, y en relación con el artículo 12.3 del Estatuto de Autonomía del País Vasco.
2. Infracción de lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículos 27.1 y 123 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con los artículos 95 y 106 del Código de Comercio.
3. Infracción del artículo 33 del Reglamento de Corredores, en relación con el artículo 3.1 del Código Civil.
4. Infracción del artículo 25.1 de la Constitución Española y del artículo 129 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de la jurisprudencia de aplicación, y en concreto, de las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1998 y 22 de marzo de 1997.
5. Infracción del artículo 130.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de la jurisprudencia sobre los mismos, en tanto sostiene que la infracción no es imputable al recurrente y se infringe el principio de culpabilidad.
6. Infracción del artículo 24.2 de la Constitución y 137 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y Jurisprudencia de Aplicación.
TERCERO.- El Abogado del Estado, por escrito de fecha 15 de noviembre de 2002, formaliza recurso contencioso-administrativo contra la citada sentencia, en el que alega como motivo la infracción por la misma de los artículos 163.5,165 y 167 del Decreto 1251/1997, de 24 de julio, todo ello, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
CUARTO.- Por escrito de 27 de abril de 2004, el Procurador Don José Luís Martín Jarureguibeitia, en nombre de Don David, formaliza oposición contra el recurso interpuesto por el Abogado del Estado, solicitando se desestime íntegramente.
QUINTO.- Por escrito de 7 de enero de 2004, el Abogado del Estado formaliza su oposición al recurso interpuesto por el Procurador Don José Luís Martín Jarureguibeitia, en nombre de Don David, contra la citada sentencia, solicitando se declare no haber lugar al mismo.
SEXTO.- Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 03 de octubre de 2007, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Comenzando el análisis de los recursos de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 2 de septiembre de 2002, recaída en el recurso contencioso- administrativo número 2225/1999, por el planteado por el Procurador Don José Luís Martín Jarureguibeitia, en nombre de Don David, el primer motivo que se alega por éste es el de la posible vulneración de lo dispuesto en el artículo 12.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 62.1.b) y 63 de éstas, y en relación con el artículo 12.3 del Estatuto de Autonomía del País Vasco.
Sostiene la recurrente la incompetencia del Estado para impugnar la sanción recurrida, ya que, al no tratarse de competencias normativas, que según la actora si corresponden al Estado, sino de ejecución, y al corresponder el nombramiento de Corredor para una plaza en el País Vasco a la Comunidad Autónoma, según dispone el artículo 12.3 del Estatuto de Autonomía, citando las STC de 22 de julio de 1.983, de 29 de noviembre de 1.983 y 20 de julio de 1.984, por lo que las competencias de inspección vigilancia y sanción, también corresponden a la Administración Vasca, por tanto son simples competencias de ejecución de la normativa aplicable, simples funciones de policía, fundadas según dicha parte en la más simple de las facultades de autoorganización o autogobierno, citando también la STC de 4 de mayo de 1.982, y el artículo 20 del Estatuto de Autonomía. Por ello, afirma que la atribución de competencias para imponer sanciones a Corredores de Comercio al Ministro de Economía y Hacienda, establecida por el apartado 4 de la Disposición Adicional Octava de la Ley 3/1.994, de 14 de abril, ha de entenderse como correlativa a sus competencias con respecto al acceso a la condición de Corredor.
El artículo 12.3 de Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, Estatuto de Autonomía para el País Vasco, establece que corresponde a la Comunidad Autónoma del País Vasco la ejecución de la legislación del Estado en las materias siguientes: Nombramiento de Registradores de la Propiedad, Agentes de Cambio y Bolsa y Corredores de Comercio, e intervención en la fijación de las demarcaciones correspondientes en su caso.
Como sostiene la sentencia recurrida acertadamente, la norma limita la intervención de la Comunidad Autónoma exclusivamente al nombramiento a los Corredores de Comercio sin que ello pueda hacerse extensivo o implique asumir competencias sancionadoras, que la Ley no contempla. Esto se desprende del carácter exhaustivo de las competencias completadas en el Estatuto, pues es evidente que si se hubieran querido traspasar las competencias de ejecución en general, no era necesario concretar tan sólo estas dos, siendo además interesante resaltar que sobre la fijación de las demarcaciones ni siquiera se le atribuye la competencia completa, sino tan solo su intervención.
La cita de las sentencias del Tribunal Constitucional que hace la representación de la actora en su recurso es inadecuada, pues la sentencia de 4 de mayo de 1982 se refiere a los conflictos de competencia acumulados promovidos, uno, en relación al RD 39/1981 sobre Registro de Convenios Colectivos de Trabajo, y el segundo respecto al RD 1040/1981, 22 de mayo, sobre Registro y Depósito de Convenios Colectivos de Trabajo. La Sala declara que la titularidad de la competencia controvertida corresponde al Estado, en lo que se refiere a la reglamentación del Registro de Convenios Colectivos en el ámbito del País Vasco, sin que las competencias cuestionadas tengan nada que ver con las que ahora se discuten. La sentencia de dicho Tribunal de 22 de julio de 1983, que el recurrente se limita a citar, sin especificar en que medida puede incidir en el presente recurso, se refiere a una cuestión distinta, en relación el alcance que en materia de nombramiento de Notarios ha de darse a lo dispuesto en el Estatuto de Cataluña, y además en su fundamento jurídico tercero sienta que “(...) el propio Estatuto en el art. 23 se cuida de distinguir los nombramientos de los concursos y de las oposiciones. A ello habrá de añadirse que, como al principio de esta exposición señalamos, el único precepto del RD 23 mayo 1982 que ha sido impugnado en el conflicto es el art. 22. El art. 34, no impugnado, dice que el título de Notario se expide al ingresar en el Cuerpo, por el Ministro de Justicia, en nombre del Jefe del Estado, y que habilita para ejercer la función notarial en cualquiera de las notarías demarcadas en el territorio español, “para las que el titular reciba el adecuado nombramiento”; es decir, que lejos de amparar la tesis del recurrente de que, atribuida a una Comunidad Autónoma la competencia de nombramientos, se le atribuyen todas las competencias de ejecución de la normativa sobre estos funcionarios, incluida la disciplinaria, interpreta restrictivamente el concepto de nombramiento, deslindándolo del proceso de selección que sería de competencia estatal. En cuanto a la de 29 de noviembre de 1983, hemos de suponer que la cita se refiere a la dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la que afirma igualmente que se reitera en su doctrina en el sentido de resolver la controversia, en cuanto al orden competencial, atribuyendo a la CA la competencia para el nombramiento de Notarios, entendido como el acto de designación para la ocupación y desempeño de un concreto cargo y plaza y, en consecuencia, atribuyendo por exclusión al Estado la titularidad de la competencia para conocer de las restantes fases del proceso de provisión de Notarías, incluyendo la convocatoria de concursos y oposiciones. En cuanto a la sentencia que cita de 20 de julio de 2004, existen dos de la misma fecha del Tribunal Constitucional, en relación con convocatorias de Registros y Notarías en el País Vasco, donde mantiene la misma doctrina, declarando que la titularidad de la competencia controvertida corresponde al Estado. Según el TC, el nombramiento ha de interpretarse como un acto de designación para la ocupación y desempeño de una plaza concreta de Notario, tanto en relación con las oposiciones de ingreso en el Notariado, como en relación a la provisión de vacantes en los diversos turnos.
En consecuencia, nada avala la tesis de la recurrente, que sostiene que, incluso, la atribución de las competencias para imponer sanciones a corredores de Comercio, de separación del servicio y suspensión de funciones, al Ministerio de Economía y Hacienda, establecida por el apartado 4 de la Disposición Adicional Octava de la Ley 3/1984, de 14 de abril, han de tenderse como correlativas a sus competencias con respecto al acceso a la condición de Corredores, correspondiente el resto de las atribuciones, incluyendo la corrección disciplinaria a la Comunidad Autónoma del País Vasco.
Por ello, recordando, como hace la sentencia recurrida que el expediente sancionador se incoa de conformidad con lo dispuesto en el art. 171 del Decreto 853/1.959, de 27 de mayo, en su vigente redacción dada por el Real Decreto 1.251/97, de 24 de julio, y que la sanción se impone por el órgano competente previsto en el art. 172 del mismo Decreto, el Director General del Tesoro y Política Financiera, ha de desestimarse el motivo de casación.
SEGUNDO.- En el segundo motivo de casación alega la representación de Don David Infracción de lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículos 27.1 y 123 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con los artículos 95 y 106 del Código de Comercio. Sostiene el recurrente que la sentencia debió haber llegado a la conclusión de la ilegalidad del artículo 33 del Reglamento de Corredores de Comercio, en la redacción que le dio el Real Decreto 1251/1997, por oponerse a lo previsto en los preceptos antes citados.
Sobre este punto, la sentencia en el fundamento jurídico tercero sostiene que el art. 33 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1.251/1.997, de 24 de julio, establece que “los contratos objeto de intervención deberán suscribirse en presencia de corredor de comercio”, y en su exposición de motivos, indica que “Así, como novedad significativa, el nuevo art. 33 del reglamento exige ahora, como regla general, la presencia personal del corredor en el momento del otorgamiento del documento objeto de intervención.”; regulación que no se enfrenta a lo dispuesto en el Código de Comercio, pues señala como una de las obligaciones de los Agentes Colegidos “Asegurarse de la identidad y capacidad legal para contratar de las personas en cuyos negocios intervengan, y, en su caso, de la legitimidad de las firmas de los contratantes.” -art. 95.1 -, labor en la que se entiende implícita la inmediación del colegiado.
Mantiene el recurrente que el artículo 95.1 del Código de Comercio no exige la presencia de los agentes colegiados, y que el artículo 1 del Reglamento de Corredores dispone que “Los Corredores Colegiados de Comercio son los Agentes mediadores que, con arreglo a los preceptos del Código de Comercio y demás disposiciones vigentes, dan fe con el carácter de Notarios, y cuando para ello fueren solicitados, de los actos y contratos mercantiles cuya intervención sea propia de su oficio”. Conviene destacar que en su escrito de formalización la recurrente subraya la frase “con arreglo a los preceptos del Código de Comercio”, olvidándose de subrayar la que sigue “y demás disposiciones vigentes”. Y este es el núcleo esencial de la discusión, una cosa es que del contenido del artículo 95.1 se pueda deducir que la presencia del Corredor es necesaria y esta incluida implícitamente en el precepto, desde el momento en que interviene en las operaciones y se tiene que asegurar de la identidad y de la capacidad legal de quienes intervienen (especialmente en este caso parece necesaria la inmediación) y de la legitimidad de las firmas de los contratantes en su caso, y otra bien distinta que la previsión reglamentaria expresa de que se observe el principio de inmediación vulnere o sea incompatible con tal precepto, y evidentemente no lo es, sino que la inmediatez en las operaciones en que el Corredor interviene es perfectamente ajustada a la ley y al resto del ordenamiento jurídico, incluyendo naturalmente la garantía de los consumidores y usuarios, de los ciudadanos y profesionales que intervienen en dichas operaciones, de las que dan fe, y que en última instancia justifica su profesión.
Todo ello, pese a que el recurrente apodicticamente sustente que el Reglamento no puede sino desarrollar la ley, excluida la posibilidad de Reglamentos independientes, sin contradecirla, ni contrariarla y por ende, sin que pueda limitar más allá de esta la actividad de los particulares. Sin entrar en si nos encontramos con un reglamento ejecutivo o independiente y con la posibilidad de estos en nuestro ordenamiento jurídico, los Corredores de Comercio no son particulares, y por otro lado estamos ante un reglamento organizativo de estos funcionarios, por lo que las referencias a los antecedentes legislativos que hace la recurrente, de la exigencia expresa o no de la presencia del Corredor de Comercio en las operaciones en que interviene, en modo alguno impide la posibilidad de que, en tanto funcionarios sometidos a un régimen estatutario, naturaleza que el propio recurrente admite para su profesión, aun considerando que tiene aspectos peculiares, el ejercicio de su profesión sea regulado por un Reglamento organizativo de la misma. Reglamento que no contradice el Código de Comercio, como antes hemos dicho.
Por todo ello, procede desestimar este motivo de casación.
TERCERO.- Como motivo tercero alega la recurrente la supuesta infracción del artículo 33 del Reglamento de Corredores, en relación con el artículo 3.1 del Código Civil. Para fundamentar esta alegación únicamente añade el recurrente, a lo ya alegado en relación con el anterior motivo, que la realidad social de nuestro tiempo hace que deba interpretarse el artículo 33 como nulo por no ser necesaria la presencia personal o física, debiendo aceptarse la presencia telemática o mediante medios electrónicos audiovisuales, interpretando que la exigencia de la presencia no es física, sino que puede ser virtual. A nuestro juicio la interpretación literal del artículo 33 no deja lugar a dudas. Dispone este precepto del Reglamento antes citado que “los contratos objeto de intervención deberán suscribirse en presencia de corredor de comercio. No obstante en los que realicen representantes de entidades financieras, en lo que atañe exclusivamente a los otorgamientos por dichas entidades, bastará con que el corredor de comercio, si no concurre personalmente, se asegure, “previamente a la intervención de la identidad, capacidad y legitimidad de las firmas de tales representantes, dejando constancia en la póliza de estas circunstancias”. En efecto, no solo se desprende la exigencia personal del corredor en la frase primera del precepto “subscribirse en su presencia”, sino que cuando se establece la excepción, se prevé la posibilidad, para el caso de otorgamientos de pólizas en las entidades bancarias, que no concurra “personalmente”.
Otra cosa es que el legislador, para evitar males mayores, como desplazamientos innecesarios de ciudadanos privados de libertad a juicio, o de personas incapacitadas, etc., prevea la utilización excepcional de la videoconferencia como sistema, pero desde luego, ni parece justificada la causa que obliga a esta circunstancia, tener varios despachos abiertos, ni está normativamente prevista la excepción. En consecuencia, y siendo en beneficio de los consumidores y en garantía de su seguridad jurídica, no se explica porque la interpretación del precepto conforme a la realidad social podría llegar a distinta conclusión de la que llega la resolución impugnada y la sentencia recurrida. Por dicho razonamiento ha de desestimarse este motivo de casación.
CUARTO.- Como cuarto motivo de casación alega la recurrente la supuesta infracción del artículo 25.1 de la Constitución Española y del artículo 129 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de la jurisprudencia de aplicación, y en concreto, de las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1998 y 22 de marzo de 1997. La sentencia rechaza la vulneración de los principios de tipicidad y culpabilidad, remitiéndose a los antecedentes y fundamentos anteriores. En cualquier caso, alegado el motivo con base en lo dispuesto en el artículo 88.1.d), lo decisivo es analizar si se han infringido por la sentencia y por la resolución impugnada estos principios.
A estos efectos el propio recurrente recuerda que la Disposición Adicional Octava de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de Entidades de Crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria, además de extender a los Corredores el régimen disciplinario aplicable a los funcionarios civiles de la Administración del Estado, considera faltas graves o muy graves, según su importancia, naturaleza o trascendencia, entre otras la siguiente: “d. La intervención de operaciones sin observar las formas y reglas esenciales establecidas legal o reglamentariamente para la prestación de la fe pública por los corredores de comercio”.
Sostiene el recurrente que la ley habilita al Reglamento, de tal forma que el artículo 163.5 del Reglamento de Corredores de Comercio dispone que “la intervención de operaciones sin observar las formas y reglas sobre presencia, unidad de acto y comprobación de capacidad, aseguramiento de identidad, deber de asesoramiento, así como un grave incumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 33 “, y concreta dicha habilitación, remitiéndose a su vez al artículo 33 antes citado, en cuanto regula la obligación de presencia.
Pues bien, nos encontramos con hechos que son perfectamente incardinables el supuesto previsto en el apartado 1 letra d) de la Disposición Adicional Octava de la Ley 3/1994, de 14 de abril antes citada, aun cuando se hubiera prescindido de toda remisión a otras leyes o reglamentos. En cualquier caso nos encontraríamos con una norma en blanco, como ocurre en muchos otros supuestos sancionadores, incluso penales. En consecuencia no existe vulneración del principio de legalidad, puesto que la naturaleza de esta norma se lo presta, y tampoco del principio de tipicidad, pues estas normas son perfectamente claras, y utilizando las palabras de la sentencia de este Tribunal que cita de 28 de octubre de 1998, permiten predecir, con suficiente grado de certeza, las conductas que constituyen infracción, el tipo y el grado de sanción, y además son perfectamente incardinables en el supuesto previsto en esta Ley 3/1994. En este sentido, la propia sentencia de este Tribunal, citada por la recurrente, de 22 de marzo de 1997, no niega la posibilidad jurídica de remisión a la norma reglamentaria en la tipificación de las infracciones, sino que tal remisión sea genérica. En efecto, lo decisivo es que la infracción que se imputa al recurrente pueda ser incardinada en el supuesto legal, lo que ocurre perfectamente como ya se ha dicho, pues los hechos que la sentencia considera probados, y que según reiterada jurisprudencia no pueden revisarse en casación, constituyen la intervención de operaciones sin observar las formas y reglas esenciales establecidas legal o reglamentariamente para la prestación de la fe pública por los corredores de comercio.
En este sentido cabe referirse al apartado 3 del artículo 129 de la Ley 30/1992, cuando permite que las disposiciones reglamentarias de desarrollo puedan introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de infracciones o sanciones establecidas legalmente, que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la ley contempla, contribuyan a la mas correcta identificación de las conductas o a la mas precisa determinación de las sanciones correspondientes. Pues bien, esta circunstancia de concreción de la Ley 3/1994 se da en el supuesto previsto y aplicado al recurrente por el acto en su día recurrido.
En cuanto a la clasificación de las infracciones que el recurrente sostiene que no hace la Disposición Adicional Octava de la Ley 3/1994 y si el Reglamento, ha de recordarse la aplicación directa de la legislación de funcionarios en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 de dicha Disposición Adicional Octava y de la propia Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas en cuanto sea aplicable. Procede en consecuencia, desestimar el presente motivo de casación.
QUINTO.- Como quinto motivo alega la recurrente que se produce la infracción del artículo 130.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común y de la jurisprudencia aplicable, en tanto sostiene que la infracción no es imputable al recurrente y se infringe el principio de culpabilidad. La recurrente alega numerosas sentencias de este Tribunal y del Constitucional acerca del requisito de la culpabilidad en la acción para que la sanción sea licita. Sin embargo, y asumiendo desde luego dichas sentencias, los supuestos que cita nada tienen que ver con los hechos que la sentencia declara probados, en los que si se da la concurrencia de culpa. Pues el recurrente era consciente de la norma impugnada, de su contenido y decidió eludirla al objeto de atender dos despachos distintos, sin que ello le fuera impuesto por norma o decisión superior alguna. En consecuencia, la acción le es plenamente imputable, aun cuando pretenda ampararse en una interpretación de la normativa que este Tribunal no comparte.
SEXTO.- Como sexto fundamento jurídico la recurrente alega infracción del artículo 24.2 de la Constitución y 137 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y jurisprudencia de aplicación.
Alega el recurrente el derecho a no confesarse culpable o declarar contra si mismo, entendiendo que la única prueba de cargo que la sentencia analiza en el fundamento jurídico cuarto se obtiene en base a sus propias manifestaciones de forma genérica y ambigua. Se dice en este fundamento de la sentencia lo siguiente:
“CUARTO.- Refiriéndose a los hechos de la resolución sancionadora y a la principal acusación del procedimiento disciplinario, la de no presenciar personal y físicamente las operaciones intervenidas -hecho probado segundo-, el recurrente entiende que su formulación peca de excesivamente genérica e indeterminada, pues no especifica en qué operaciones, en cuantas, o en que fecha intervino sin estar presente, y cuestiona el contenido al respecto de la primera y segunda información reservada del expediente, así como de sus declaraciones, y la ausencia de diligencia probatoria con negativa a practicar las interesadas.
El hecho probado segundo de la resolución impugnada es el que sigue: “Que D. David intervino en operaciones sin estar presente físicamente (antecedente de hecho decimoquinto), siendo sustituido por un empleado (antecedente de hecho decimoquinto, pregunta quinta), a quien se le encomendaban tanto tareas de asesoramiento (antecedente de hecho decimoquinto, pregunta decimotercera y antecedente de hecho décimo). Como de comprobación de la identidad de los otorgantes”. Para la formulación de tal hecho probado son tenidos en cuenta los antecedentes de hecho recogidos en la Información Reservada llevada a cabo por el Corredor de Comercio y Presidente del Colegio de Vitoria, D. Ismael, que son completados con la inspección personal realizada en los despachos profesionales abiertos por el sancionado, por el Corredor de Comercio adscrito al Colegio Oficial de Santander, D. Jose Carlos, de la que se extraen, entre otras, las siguientes conclusiones “I) Don. David tiene abiertos, con horarios simultáneos, dos despachos profesionales (uno en Basauri y otro en Portugalete) en los que se atiende a los clientes y se intervienen operaciones. Obviamente, Don. David no puede estar físicamente presente en dos despachos. Cuando Don. David se encuentra en uno de los despachos permite que tengan lugar otorgamientos en el otro bajo un sistema de control (vídeo-conferencia), y en presencia de un empleado suyo. II) Don. David tiene establecido un sistema informático de vídeo-conferencia entre los dos despachos mediante el cual puede seguir aquellos otorgamientos que tengan lugar en presencia, únicamente de su empleado. El sistema es interactivo de forma que permite mantener conversaciones. Así Don. David se puede comunicar con el empleado y los otorgantes cuando está en el otro despacho.”. También participa en la confección del hecho probado segundo las declaraciones del propio interesado a lo largo del expediente que reconoce que el sistema de vídeo-conferencia que tiene instalado en sus despachos le permite ser sustituido en presencia física por un empleado, y que el asesoramiento no extraordinario o importante lo realizan sus empleados. Finalmente, las pruebas inadmitidas por el Instructor del expediente disciplinario no estaban encaminadas a desvirtuar el hecho probado que el recurrente ahora discute.
Lo anterior nos sitúa ante un hecho efectivamente probado”.
Pues bien, la actora confunde el derecho a no declararse culpable, cosa que podía haber hecho en vía administrativa, con la valoración de los hechos confesados voluntariamente durante el procedimiento administrativo, y máxime, si como consta y reconoce el recurrente, a éste se le advirtió de su derecho a no declarar. Y es por esa propia confesión por la que los hechos se declaran probados correctamente, y que por lo mismo no se exige concreción de la fecha en que las infracciones se han producido y no se vulneran los preceptos que se dicen infringidos por la sentencia en este motivo de casación, que debe ser desestimado. Todo ello, sin perjuicio de que esta Sala no puede revisar la valoración de la prueba hecha por la sentencia de instancia, según reiterada jurisprudencia.
SEPTIMO.- Analizados y rechazados los motivos de casación y en consecuencia el recurso interpuesto por Don David, queda por analizar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, que en base a lo dispuesto en el artículo 88.1.d) considera infringidos por la sentencia los artículos 163.5, 165 y 167 del Decreto 1251/1997, de 24 de julio. La sentencia rebaja considerablemente la calificación de la infracción, de falta grave a falta leve, invocando el principio de proporcionalidad y el art. 165 del Reglamento de Corredores en el que se describe como falta leve “El incumplimiento de los deberes y obligaciones del corredor, siempre que no deban ser calificados como falta muy grave o grave”. Y ello, en base a la falta de conocimiento de las posibilidades de presencia que permiten los nuevos medios de comunicación, la actitud del Corredor sancionado que utiliza la presencia virtual entendiendo que proporciona la presencia requerida en el Reglamento con cumplimiento de sus obligaciones profesionales, cesando su empleo cuando ello se pone en duda, sin que conste que se haya producido perjuicio a ningún cliente, circunstancias que según la sentencia recurrida, debieron ser valoradas a la hora de resolver el expediente disciplinario, resultando con su concurrencia no ajustada al principio de proporcionalidad la sanción finalmente impuesta al recurrente de traslado con cambio de residencia por tres años. Así valorada, sostiene la sentencia que la verdadera entidad o gravedad de los hechos, constituye una infracción leve -art. 165 del Real Decreto 1.251/1.997, de 24 de julio - y debe ser corregida con apercibimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 167.5 de la norma citada.
No podemos aceptar esta levedad en la infracción que la sentencia estima, pues, de los hechos probados, y como ya se ha razonado antes, no puede presumirse ignorancia de la norma, en quien tiene tal formación y cargo, ni falta de conocimiento de las posibilidades de presencia que permiten los nuevos medios de comunicación, sino todo lo contrario, teniendo en cuenta además que cuando estos medios se utilizan en otros sectores se hace en beneficio de los consumidores y ciudadanos y no en beneficio o comodidad de los funcionarios que han de servirles, ni puede considerarse una circunstancia atenuante el hecho de cesar en la utilización de esta falta de presencia en sus actuaciones cuando se le requiere para ello o se inician actuaciones disciplinarias. En consecuencia, no puede aplicarse un precepto, que por su propia letra sanciona el incumplimiento de los deberes y obligaciones del corredor, “siempre que no deban ser calificados como falta muy grave o grave”, pues en este caso la conducta del recurrente esta perfectamente tipificada en la prevista en el artículo 163.5 del Reglamento Colegial como falta muy grave, y la sanción que se le impuso está entre las previstas para la falta muy grave y en principio se entiende que es más beneficiosa que las otras que se podrían imponer, teniendo en cuenta, que calificada por el acto impugnado la infracción como muy grave, de forma correcta, el principio de proporcionalidad ya fue observado, pues ni se le impuso la sanción mas grave, la de separación, y la impuesta, que no tiene por qué llevar consigo necesariamente perjuicio económico a tenor de lo dispuesto en el artículo 167.3 de dicho Reglamento, no podría ser inferior a tres años.
En consecuencia, se admite el recurso interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia antes citada, que debemos anular, dictando en su lugar otra, por la que se declare la conformidad a Derecho de la resolución administrativa recurrida.
OCTAVO.- Al ser desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don José Luís Martín Jarureguibeitia, en nombre y representación de DON David, procede imponer a este recurrente las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, hasta el límite de 1500 euros, en cuanto a los honorarios de la parte contraria.
De conformidad con los fundamentos anteriormente expuestos, se hace procedente anular la sentencia recurrida y desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue deducido en el proceso de instancia. Y en cuanto a costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer las de la instancia a ninguno de los litigantes.
FALLAMOS
1.- No ha lugar al recurso de casación número 6441/2002, interpuesto, por el Procurador Don José Luís Martín Jarureguibeitia, en nombre de Don David, contra la sentencia de 2 de septiembre de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior del País Vasco, contra la Resolución de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía y Hacienda, de fecha 7 de julio de 1.999, con expresa condena al mismo en las costas procesales hasta el limite máximo de 1500 euros por los honorarios de la parte contraria.
2.- Ha lugar al recurso de casación número 6441/2002, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 2 de septiembre de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior del País Vasco, contra la Resolución de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía y Hacienda, de fecha 7 de julio de 1.999, que se casa y se deja sin efecto.
3.- Ha lugar a desestimar el recurso contencioso-administrativo número 2225/1999, interpuesto por Don David, contra la Resolución de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía y Hacienda, de fecha 7 de julio de 1.999.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.
