Declara la Sala que ni la disposición general impugnada, ni el acuerdo del Consejo de Ministros infringen los apartados cuarto y quinto de la disposición transitoria segunda de la Ley 41/1995 puesto que, por un lado, esta misma Ley establece la preferencia de la asignación de frecuencias a los canales de ámbito nacional y, por otro lado, la llevada a cabo en el Real Decreto impugnado, al adicionar un nuevo canal analógico al Plan técnico nacional de televisión privada, no hace estéril la “garantía temporal de emisión” de que pudieran gozar, en su caso, las recurrentes. La nueva atribución de frecuencias responde a la incorporación del nuevo canal nacional permitido por la Ley 10/2005 y no se ha hecho en perjuicio de la entidades recurrentes ni en beneficio de sus competidores, simplemente se ha dispuesto que una parte del espectro radioeléctrico de titularidad pública, la más adecuada a las necesidades de un nuevo canal nacional preferente, quede afectada en los términos del Real Decreto y sea atribuida mediante concurso a quien tenga más méritos para ello.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 12 de abril de 2007
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 74/2005
Ponente Excmo. Sr. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil siete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 74/2005 interpuesto por “VOCENTO, S.A.” (antes “Grupo Correo Prensa Española, S.A.”), “SOCIEDAD GESTORA DE TELEVISIÓN ONDA 6, S.A.”, “CANAL CULTURAL BADAJOZ, S.L.”, “TELEDONOSTI, S.L.”, “CANAL IDEAL TV, S.L.” y “COMUNICASET, S.A.”, representadas por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, contra el Real Decreto número 946/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba la incorporación de un nuevo canal analógico de televisión en el Plan Técnico de Televisión Privada aprobado por el Real Decreto 1362/1988, de 11 de noviembre, y el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de julio de 2005, que aprueba el pliego de bases administrativas particulares y de prescripciones técnicas que ha de regir el concurso para la adjudicación de una concesión que permita prestar el servicio público de televisión; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, y “GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, S.A.”, representada por el Procurador D. Javier Zabala Falcó.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- “Vocento, S.A.” (antes “Grupo Correo Prensa Española, S.A.”), “Sociedad Gestora de Televisión Onda 6, S.A.”, “Canal Cultural Badajoz, S.L.”, “Teledonosti, S.L.”, “Canal Ideal TV, S.L.” y “Comunicaset, S.A.” interpusieron ante esta Sala, con fecha 9 de agosto de 2005, el recurso contencioso-administrativo número 74/2005 contra el Real Decreto número 946/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba la incorporación de un nuevo canal analógico de televisión en el Plan Técnico de Televisión Privada aprobado por el Real Decreto 1362/1988, de 11 de noviembre, y contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de julio de 2005 que aprueba el pliego de bases administrativas particulares y de prescripciones técnicas que ha de regir el concurso para la adjudicación de una concesión que permita prestar el servicio público de televisión.
Segundo.- En su escrito de demanda, de 13 de enero de 2006, alegaron los hechos y fundamentos de Derecho que consideraron oportunos y suplicaron se dictase sentencia que “deje sin efecto el artículo 4 y el anexo del Real Decreto 946/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba la incorporación de un nuevo canal analógico de televisión en el Plan Técnico de Televisión Privada, en la parte que afecta a Madrid Noroeste, Madrid Suroeste, Badajoz, Barcelona, Granada y San Sebastián y el acuerdo del Consejo de Ministros de la misma fecha que aprueba el pliego de bases administrativas y de prescripciones técnicas que ha regido el concurso para permitir la explotación, con arreglo a la base 1, del referido canal, en la medida en que afecta a los canales y frecuencias utilizados por mis mandantes”. Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.
Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 21 de febrero de 2006, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia “por la que se desestime la demanda, confirmando íntegramente el Real Decreto recurrido”. Por otrosí solicitó igualmente el recibimiento a prueba.
Cuarto.- Por providencia de 3 de abril de 2006 se tuvo por personada y parte a “Gestora de Inversiones Audiovisuales La Sexta, S.A.” “sin retrotraer las actuaciones del estado en que se encuentren”.
Quinto.- Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 10 de marzo de 2006, “Vocento, S.A.”, “Sociedad Gestora de Televisión Onda 6, S.A.”, “Canal Cultural Badajoz, S.L.”, “Teledonosti, S.L.”, “Canal Ideal TV, S.L.” y “Comunicaset, S.A.” presentaron escrito de conclusiones y suplicaron “sentencia estimando en todos sus extremos el suplico de la demanda formulada por mis representados”.
Sexto.- El Abogado del Estado suplicó en su escrito de conclusiones sentencia de conformidad con lo solicitado en su escrito de contestación a la demanda.
Séptimo.- “Gestora de Inversiones Audiovisuales La Sexta, S.A.” suplicó en su escrito de conclusiones “sentencia desestimando en todos sus extremos el suplico de la demanda formulada de contrario”.
Octavo.- Nombrado Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, por providencia de 6 de marzo de 2007 se suspendió el señalamiento efectuado para el día de la fecha y se señaló para su Votación y Fallo el día 27 de marzo siguiente, en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Las sociedades que han interpuesto el presente recurso impugnan simultáneamente el Real Decreto número 946/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba la incorporación de un nuevo canal analógico de televisión en el Plan técnico nacional de televisión privada, y el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de julio de 2005, que aprueba las bases rectoras del concurso mediante el cual se adjudicaría la concesión de aquél.
Desde un principio conviene precisar:
A) Que no se discute en el litigio la pertinencia o la legalidad del nuevo canal analógico de televisión con cobertura nacional, añadido a los tres ya existentes. Una vez que la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo, modificó la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, suprimiendo el límite de tres concesiones administrativas para la prestación de servicios de televisión terrestre con cobertura nacional, se admite que el Consejo de Ministros estaba facultado para incorporar al Plan técnico nacional de la televisión privada el nuevo canal analógico.
B) Que la impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros no se basa en motivos autónomos referidos a su contenido o a la ilegalidad de cualquiera de sus bases. Se recurre dicho Acuerdo -al igual que el propio Real Decreto- tan sólo en la medida en que la concesión del nuevo canal analógico permite a su adjudicatario la utilización de determinadas frecuencias que el Real Decreto le ha asignado.
Segundo.- La demanda comienza exponiendo la “situación jurídica en la que se encuentran” las sociedades recurrentes respecto de las emisoras a las que se refiere y subraya de modo singular, las “habilitaciones concretas otorgadas por las Administraciones autonómicas catalana y andaluza a Comunicaset S.A. y a Canal Ideal T.V. S.L.”
Las demandantes venían explotando en sus ámbitos territoriales respectivos (Madrid Noroeste, Madrid Suroeste, Badajoz, Barcelona, Granada y San Sebastián) televisiones locales con determinados canales que quedan afectos, según el Anexo del Real Decreto impugnado, a las estaciones emisoras o reemisoras en él reservadas para el nuevo canal analógico de cobertura nacional. Afirman que cuentan con habilitación otorgada por la Administración de la Comunidad Autónoma respectiva (en dos casos) o bien emiten al amparo de la Disposición transitoria primera de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres.
Las dos “habilitaciones” singulares antes referidas derivan, en concreto, de:
A) La resolución de 11 de diciembre de 2003, de la Dirección General de Medios Audiovisuales de la Generalidad de Cataluña, mediante la cual se autoriza a “Comunicaset, S.A.” para el ejercicio de la actividad de difusión de televisión local por ondas terrestres en Barcelona utilizando el canal 57 de UHF (documento número nueve adjunto al escrito de interposición del recurso).
B) La resolución de 2 de febrero de 2005, de la Dirección General de Comunicación Social de la Junta de Andalucía, mediante la cual se inscribe a “Canal Ideal TV, S.L.” en el censo previsto en el artículo 9.2 del Decreto 365/2003, de 30 de diciembre (esto es, el censo en el que se hacen constar los datos relativos a los titulares de las autorizaciones concedidas, así como los parámetros técnicos de emisión), autorizando, en consecuencia, su actividad de difusión de televisión local en Granada con la utilización del canal 42 de UHF (documento número diez adjunto al escrito de interposición del recurso).
A partir de estas premisas consideran que tanto la disposición general como el acuerdo del Consejo de Ministros infringen “las normas a cuyo amparo se otorgaron y el artículo 20.1.a) y d) de la Constitución” (fundamento jurídico segundo de la demanda). Alegan asimismo que el Real Decreto y el acuerdo infringen “los apartados cuarto y quinto de la disposición transitoria segunda de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres” (fundamento jurídico tercero) así como los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (fundamento jurídico cuarto) y suponen una discriminación injustificada (fundamento jurídico quinto).
Tercero.- Las cuestiones clave sobre las que, en realidad, se centra el debate procesal son tres. La primera atañe a la situación jurídica de las emisoras que no contaban con una habilitación singular. La segunda, a las emisoras que contaban con dicha habilitación dictada al amparo de determinadas normas autonómicas cuya incidencia en el litigio hemos de analizar. La tercera cuestión, relacionada con la precedente, se refiere a la capacidad normativa del Estado para regular el espectro radioeléctrico y a los problemas de “coordinación” con las Comunidades Autónomas. Resueltas dichas cuestiones estaremos en disposición de examinar el resto de argumentos de la demanda.
Cuarto.- Con la excepción de las emisoras que utilizaban el canal 57 en Barcelona y el canal 42 en Granada, ninguna de las demás a las que se refiere la demanda ostentaba un título administrativo habilitante que les permitiera, en concreto, utilizar una frecuencia determinada. Su situación jurídica, en la medida en que estuviese amparada por la disposición transitoria primera de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres, no les garantizaba en absoluto el uso de las frecuencias que ahora, mediante el Real Decreto impugnado, se incorporan al nuevo canal analógico de cobertura nacional.
En efecto, las sociedades que explotan las emisoras de Badajoz, San Sebastián y Madrid, afectadas por la nueva disposición, carecen de título concesional específico para disponer, en concreto, de la frecuencia radioeléctrica que vienen utilizando en sus emisiones televisivas con tecnología analógica. Realizan dichas emisiones no en su calidad de “adjudicatarios de concesión” alguna sino de resultas de la peculiar situación normativa en que se encuentra este género de operadores, situación que se tradujo en un régimen transitorio que se ha perpetuado con los años.
Hemos mantenido en repetidas ocasiones (últimamente en la sentencia de 14 de diciembre de 2006, a propósito de un recurso similar interpuesto contra el Real Decreto número 439/2004, de 12 de abril, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de televisión digital local) que no pueden equipararse las situaciones jurídicas amparadas por autorizaciones administrativas vigentes mediante las cuales se asignan a los respectivos operadores frecuencias específicas, por un lado, con las derivadas de meras “auto-atribuciones” de frecuencias, por otro, estas últimas a su vez eventualmente amparadas, o no, en la habilitación general derivada de aplicar el régimen transitorio de la Ley 41/1995.
Como es bien sabido, las emisoras previas a la aprobación de la Ley 41/1995 gozan de un status provisional transitorio (o garantía de continuidad, por emplear los términos de las sentencias de esta Sala de 17 de marzo de 2003 y 4 de marzo de 2004 ) que legitima el mantenimiento de sus actividades de operadores de televisión local al menos hasta que se desarrollen las previsiones normativas que la propia Administración ha de cumplir, sin que ello implique la automática asignación de una frecuencia radioeléctrica específica. El uso, por la vía de los hechos, de las frecuencias que se han autoasignado queda, en todo caso, subordinado a las exigencias de la debida gestión del espacio o espectro público radioeléctrico.
Siendo ello así, establecido que el derecho (provisional) de las recurrentes a la difusión de sus emisiones de televisión local por ondas terrestres no lleva consigo la asignación de una frecuencia radioeléctrica determinada, mal pueden autoconsiderarse como “titulares” o “utilizadores exclusivas” de una parte del dominio público radioeléctrico, concretamente de la correspondiente a los canales objeto de debate, ni oponerse a su posterior inclusión en el Plan técnico nacional de televisión privada. Si el Gobierno decide -y ello no se discute en el litigio- incorporar al Plan un nuevo canal analógico de ámbito nacional y asignarlo mediante concurso, puede atribuir a este nuevo canal el segmento del espectro radioeléctrico que considere adecuado, sin que el derecho transitorio a emitir que tenían las recurrentes les faculte para oponerse con éxito a la nueva asignación de frecuencias pues, no comprendiendo aquel derecho el uso reservado de una de éstas en concreto, ha de ceder ante la regulación ordenada del tan repetido espectro público radioeléctrico.
Quinto.- El caso de las dos recurrentes que contaban con las ya citadas habilitaciones específicas requiere un análisis más detenido.
Al desestimar la súplica que el Abogado del Estado interpuso en su día contra el auto de medidas cautelares por el que suspendimos, respecto de las dos emisoras citadas, el Real Decreto 946/2005 ya avanzamos que “[...] existen decisiones administrativas previas que expresaron la voluntad -y reconocieron el derecho- de autorizar la actividad televisiva de aquellos dos operadores mediante emisiones difundibles a través de un determinado canal que coincide, en concreto, con los reservados en el Anexo del Real Decreto objeto de recurso. El análisis en profundidad de los elementos de validez de dichos actos, incluidos los de las disposiciones generales de las que pueden eventualmente traer causa, no pertenece a esta fase del proceso (y sí supondría anticipar un pronunciamiento que no corresponde en este momento), bastando a los efectos que aquí interesan con resaltar que proceden de administraciones en principio competentes y que no constan que fueran impugnados por la Administración del Estado ni suspendidos por decisión jurisdiccional alguna.”
Añadíamos entonces que no podíamos “[...] prejuzgar si las disposiciones del Real Decreto impugnado tienen fuerza suficiente para anteponerse y prevalecer en todo caso sobre los citados títulos administrativos ya existentes”. Afirmaciones similares repetimos al rechazar la solicitud de revisión de la medida cautelar que en su día formulara el Abogado del Estado sobre la base de un informe emitido por la Dirección General de Comunicación Social de la Junta de Andalucía en relación con el Decreto 365/2003. Dijimos en el auto de 21 de septiembre de 2006 que “será, por el contrario, en el momento de dictar sentencia cuando procederá que resolvamos, con plenitud de jurisdicción, sobre las eventuales consecuencias que dichos actos pudieran tener para resolver la impugnación del Real Decreto 946/2005 [...]”.
En cuanto que los dos actos habilitantes traen causa de sendas disposiciones generales dictadas por las respectivas Comunidades Autónomas, debemos analizar ante todo el modo en que estas últimas abordaron la cuestión relativa a la adjudicación de frecuencias radioeléctricas a las televisiones locales por ellas reguladas. Se trata del Decreto 15/2003, de 8 enero, por el que se regula el régimen jurídico transitorio de las televisiones locales por ondas terrestres en Cataluña, y del Decreto 365/2003, de 30 diciembre, con la misma denominación, para Andalucía.
Es importante destacar, en todo caso, el carácter provisional o transitorio de ambas disposiciones, que se extiende, en buen lógica, a los actos administrativos dictados en su aplicación. Se trataba, con una y otra, no de configurar un marco normativo estable sino simplemente de regular de modo transitorio unas figuras jurídicas provisionales hasta tanto se desarrollasen las previsiones normativas de la Ley 41/1995. El carácter de transitoriedad de los dos reglamentos y de sus actos aplicativos impedirá, pues, que puedan ser esgrimidos como configuradores de situaciones jurídicas inalterables unilateralmente y revestidas de los caracteres propios de los derechos subjetivos consolidados.
A) Respecto del primero de los dos Decretos regionales, sus artículos 9, 10, 11 y 13, así como su Disposición adicional primera, fueron declarados nulos por la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31 de marzo de 2004 (recurso número 354/2003). Recurrida en casación por la Generalidad de Cataluña, en esta misma fecha desestimamos dicho recurso número 5706/2004 y confirmamos la declaración de nulidad efectuada en la sentencia de instancia. Esta última anuló precisamente los preceptos reglamentarios en cuya virtud la Administración autonómica podía conceder “autorizaciones administrativas generales de la actividad televisiva” a los operadores de televisiones locales por ondas terrestres en Cataluña y determinar, entre otros, los “parámetros técnicos” de las emisiones (artículos 9.1 y 11.3 del Decreto 15/2003 ). Las razones de la anulación y las que nos conducen a confirmarla en casación pueden ser leídas en nuestra sentencia coetánea resolutoria del recurso número 5706/2004.
A partir de esta premisa, no puede invocarse ya como impedimento válido para la nueva adjudicación de frecuencias llevada a cabo por el Real Decreto 946/2005 la resolución de 11 de diciembre de 2003, de la Dirección General de Medios Audiovisuales de la Generalidad de Cataluña. Siendo cierto que mediante ella se había autorizado a “Comunicaset, S.A.” el ejercicio de la actividad de difusión de televisión local por ondas terrestres en Barcelona utilizando concretamente el canal 57 de UHF, también lo es que dicha autorización se amparaba en los preceptos de un Decreto autonómico que han sido anulados.
Si, en virtud de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Jurisdiccional, aquella resolución singular de 11 de diciembre de 2003 debiera entenderse firme y no afectada en su eficacia por la ulterior anulación del reglamento en cuya aplicación se dictó, ello tampoco supondría que fuese un obstáculo insuperable para la nueva adjudicación de frecuencias resultante de los cambios introducidos en el Plan técnico nacional de televisión privada. Según expondremos acto seguido, las competencias estatales para la ordenación del espectro radioeléctrico prevalecen en todo caso sobre los títulos administrativos provisionales o transitorios ya existentes cuando éstos se refieren a televisiones locales y aquellas competencias se ejercen respecto de televisiones de ámbito nacional.
B) En cuanto al Decreto andaluz 365/2003, de 30 diciembre, por el que se regula el régimen jurídico transitorio de las televisiones locales por ondas terrestres en Andalucía, su Disposición adicional tercera deja a salvo de modo expreso las competencias del Estado respecto de los “parámetros técnicos de emisión” de dichas televisiones. La norma reglamentaria andaluza subordina, pues, sus propias previsiones normativas en esta materia a las del Estado, cuyas facultades considera prevalentes en los términos establecidos por la “legislación vigente en materia de telecomunicaciones”.
Quiérese decir, pues, que cualquiera que sea el sentido que hubiera de darse a otros preceptos de la norma reglamentaria andaluza (sobre el carácter -meramente declarativo o constitutivo- de cuyos actos de aplicación ha girado parte del debate procesal, a raíz del informe que la Directora General de Comunicación Social de la Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía emitió el 4 de mayo de 2006 en “contestación a las cuestiones planteadas [por la Administración del Estado] solicitando ratificación o no de determinadas afirmaciones acerca del Decreto 365/2003 de la Junta de Andalucía, por el que se regula de manera transitoria el régimen jurídico de las televisiones locales por ondas terrestres”), lo decisivo será determinar hasta qué punto el ejercicio de las competencias estatales, en este caso, prevalece sobre los actos singulares dictados por la Administración autonómica andaluza sobre la base del referido Decreto 365/2003 (hoy derogado por el Decreto 1/2006, de 10 de enero ).
Sexto.- Anticipábamos en el fundamento jurídico precedente que las competencias estatales para la ordenación del espectro radioeléctrico prevalecen en todo caso sobre los títulos administrativos provisionales o transitorios ya existentes cuando éstos se refieren a televisiones locales y aquellas competencias se ejercen respecto de televisiones de ámbito nacional, conclusión que se obtiene del análisis de la norma legal reguladora de dichas televisiones locales, esto es, de la tan citada Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres.
En efecto, el criterio general que rige la materia (artículo 10 de la Ley 41/1995 ) es que corresponde a la Administración General del Estado tanto la reserva provisional de frecuencias como, una vez finalizado el proceso concesional por parte de las Comunidades Autónoma, la asignación definitiva de frecuencias a favor de quien hubiera obtenido la concesión local del servicio. Dispone, además, el artículo 19 de la Ley 41/1995 que la asignación de frecuencias en cada localidad se efectuará en función de las disponibilidades del espectro radioeléctrico, debiendo quedar garantizada, en todo caso, la cobertura en aquella localidad de los distintos canales de la televisión estatal, de la televisión autonómica y de los canales de la televisión privada de ámbito nacional.
Quiérese decir, pues, que estos últimos canales tienen carácter preferente sobre los meramente locales, de modo que la asignación de frecuencias a favor de un nuevo canal de la televisión privada de ámbito nacional (como es el caso de autos) debe anteponerse a la asignación de frecuencias a favor de las televisiones locales por ondas terrestres. La preferencia se despliega en un doble sentido: podrá afectar incluso a las atribuciones de frecuencias ya efectuadas, pues la nueva distribución resultante de incorporar un canal nacional implicará, en buena parte de los casos, una reasignación de aquéllas; y, a fortiori, implicará que las frecuencias asignadas de modo meramente provisional o transitorio, en espera de la culminación del proceso concesional ya referido, podrán verse alteradas en función de los cambios impuestos por decisiones legislativas (como la Ley 10/2005 ) que supongan una ampliación de los canales, nacionales o autonómicos, preferentes.
En contra de lo que afirman los recurrentes, no padece con ello la seguridad jurídica ni “la confianza que los ciudadanos pueden tener en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes”. Cuando los afectados saben que sus títulos habilitantes para usar el dominio público radioeléctrico tienen un carácter meramente provisional y transitorio, sujetos además a las exigencias de la distribución del espectro resultantes de un proceso complejo normativo, y conocen asimismo -o deben conocer- que la asignación de frecuencias corresponde a la Administración del Estado sobre la base de las prioridades legalmente establecidas, mal pueden invocar aquellos principios para oponerse a la ordenación del dominio público que resulta de la incorporación de un nuevo canal nacional preferente.
Por lo demás, pudiendo ser deseable que en la asignación o redistribución de frecuencias la Administración General del Estado -única competente al efecto- tenga en cuenta, con carácter meramente informativo, las actuaciones previas de otras Administraciones cuando trate de elaborar los planes nacionales, también lo es que no hay ninguna obligación legal de que aquélla se “coordine” con éstas, según interesan los recurrentes, si por “coordinación” se entiende, como parecen sugerir los escritos procesales correspondientes, que ha de respetar las situaciones provisionales derivadas de aquellas actuaciones previas.
Séptimo.- Cosa distinta es que la configuración que el Real Decreto impugnado contiene respecto de alguna o algunas de las características técnicas determinadas en el Anexo para las estaciones emisoras o reemisoras asignadas al nuevo canal incurriera, por sí misma, en defectos o vicios que determinaran la nulidad de aquéllas.
Para llegar a esta conclusión hubiera sido precisa la demostración en el proceso de tales vicios o defectos, lo que no se ha logrado. Afirman los recurrentes que antes de “la elaboración del Real Decreto no se ha hecho un análisis de las frecuencias hasta ahora explotadas”, lo que no se compadece con la documentación aportada a los autos. En el “Informe sobre la solicitud de información del Tribunal Supremo, en relación con el recurso contencioso-administrativo número 1/74/2005 “, remitido a esta Sala por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio el 19 de diciembre de 2005 para completar el expediente administrativo, se describe el proceso de configuración de las “propuestas técnicas de las frecuencias que se planifican para el nuevo canal analógico”, tal como quedarán más tarde recogidas en el Anexo del Real Decreto 946/2005.
El citado Anexo, como ya hemos dicho, contiene (entre otras magnitudes técnicas de las estaciones emisoras o reemisoras necesarias para la cobertura de las localidades indicadas) el canal asignado a cada una tras la utilización de una “herramienta informática denominada Radiocom [...] en la que está almacenada la información de todas las estaciones radioeléctricas que disponen de concesión demanial de frecuencia, así como las que no están operativas pero están planificadas para dar cumplimiento a lo establecido en los correspondientes Planes Técnicos, como por ejemplo las estaciones planificadas para las diferentes demarcaciones de la televisión digital local. Asimismo el sistema dispone de la información de todas las estaciones de otros países, que han sido comunicadas de acuerdo con los procedimientos de coordinación internacional establecidos.”
Afirma la Administración del Estado (y no hay prueba que haya desvirtuado estas afirmaciones) que el Anexo publicado en el Real Decreto 946/2005 “[...] es el resultado de un intenso y complejo trabajo de planificación radioeléctrica debido a la congestión de esta banda de frecuencias y a la dificultad de encontrar canales libres que no provoquen interferencias y que puedan disponer de la adecuada protección contra interferencias procedentes de otras estaciones. Los canales finalmente publicados y sus características técnicas fueron identificados tras el análisis de una gran cantidad de canales, seleccionándose aquellos que reunían las condiciones indicadas.”
Es posible, sin embargo, que en el punto de partida del trabajo previo no se haya contemplado la existencia de ciertos canales singulares bien asignados a ciertas emisoras locales por las autoridades autonómicas (en los términos ya expresados) o bien simplemente utilizados de facto por varias de aquéllas, con o sin el amparo del régimen transitorio de la Ley 41/1995. Tal circunstancia, sin embargo, no determinaría la nulidad de la nueva asignación de frecuencias ante, por un lado, la preferencia del nuevo canal nacional sobre los locales y, por otro lado, la posibilidad de que la “garantía temporal de emisión” se ejerza -por quien tenga las condiciones legales exigibles- respecto de alguno de los canales “libres” que tanto las recurrentes como la Administración del Estado reconocen que aún existen.
En efecto, la nueva redistribución de frecuencias no impide, en los términos de la Disposición final segunda del Real Decreto impugnado, que se lleven a cabo ulteriores ajustes o adaptaciones técnicas necesarias para resolver los problemas de incompatibilidad radioeléctrica derivados de la puesta en servicio de las estaciones emisoras. El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio pudo durante la fase cautelar de este proceso, en uso de dicha habilitación, satisfacer los objetivos del Real Decreto propiciando transitoriamente la emisión, en Barcelona y en Granada, del operador nacional adjudicatario del concurso a través de otros canales distintos de los especificados en el anexo (esto es, de aquellos cuya suspensión cautelar acordamos).
Se pone de relieve, de este modo, no sólo la existencia de canales libres -esto es, no asignados a los operadores de alcance nacional y autonómico- sino la posibilidad de que los operadores de televisión local amparados bien en las disposiciones transitorias primera y segunda de la Ley 41/1995 o bien, más específicamente, en títulos ya otorgados o reconocidos por las Comunidades Autónomas, puedan continuar sus emisiones utilizando aquéllos hasta que se culmine el proceso de implantación definitiva de la televisión local por ondas terrestres. Que, a partir de esta sentencia, no puedan seguir emitiendo en los canales singulares que actualmente disfrutan no implica que no puedan hacerlo en cualquier otro de los aún disponibles.
No resultan suprimidos, pues, los eventuales derechos que pudieran derivar para las sociedades actoras de las modificaciones que tanto la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, como la Ley 10/2005, de 14 de junio, introdujeron en la disposición transitoria segunda de la Ley 41/1995 (a resultas de las cuales podrían en todo caso seguir emitiendo en analógico durante dos años más si resultan adjudicatarias de concesiones para la prestación del servicio de televisión digital local, o durante seis meses más en caso de no ser adjudicatarias, a contar desde la resolución de los oportunos concursos).
Octavo.- De lo que hasta ahora queda dicho puede inferirse el rechazo a los argumentos de la demanda. La disposición general impugnada, así como el acuerdo del Consejo de Ministros que convoca el concurso para la adjudicación del nuevo canal, no infringen las normas a cuyo amparo se otorgaron las autorizaciones administrativas singulares a las que ya hemos hecho referencia, normas reglamentarias que o bien son nulas o bien reconocen de modo expreso la prevalencia de las decisiones estatales en la materia.
Tampoco infringen los apartados cuarto y quinto de la Disposición transitoria segunda de la Ley 41/1995 pues, por un lado, insistimos, esta misma Ley establece la preferencia de la asignación de frecuencias a los canales de ámbito nacional y, por otro lado, la llevada a cabo en el Real Decreto impugnado, al adicionar un nuevo canal analógico al Plan técnico nacional de televisión privada, no hace estéril la “garantía temporal de emisión” de que pudieran gozar, en su caso, las recurrentes. En nuestra sentencia 14 diciembre de 2006 dictada en el recurso contencioso-administrativo número 86/2004, interpuesto contra el Real Decreto 439/2004, de 12 de abril, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de televisión digital local, nos hemos pronunciado sobre la interpretación de aquella norma transitoria de la Ley 41/1995 (en su redacción modificada) examinando sus implicaciones para las sociedades que venían emitiendo con anterioridad.
Decíamos entonces que la afección al nuevo Plan de determinados canales utilizados hasta entonces por sociedades emisoras al amparo de la situación normativa previa al Real Decreto 439/2004 no vulneraba el régimen transitorio de la Ley 41/1995. Si bien es cierto que dichas emisoras podían seguir emitiendo con tecnología analógica, en la hipótesis de que fueran adjudicatarias del concurso, hasta enero de 2006 (plazo ampliado después, por la Ley 10/2005 hasta enero de 2008) y, para el caso de no serlo, durante ocho meses más desde la resolución de éste, tales previsiones no quedaban desvirtuadas por el hecho de que el citado Real Decreto incluyese uno o varios canales en el nuevo Plan técnico nacional de televisión digital local. Esas mismas consideraciones, a las que nos remitimos en extenso, son aplicables mutatis mutandis al Plan técnico nacional de televisión privada objeto de modificación por el Real Decreto 946/2005.
En esta misma medida, las apelaciones a los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos quedan privadas de fundamento, como sucede igualmente con las relativas a la supuesta “discriminación injustificada” que las demandantes imputan al Real Decreto y al acuerdo del Consejo de Ministros impugnados. Respecto de la seguridad jurídica ya hemos hecho las afirmaciones pertinentes en el fundamento jurídico sexto y respecto de la imputación de arbitrariedad, no descansa en prueba alguna.
En efecto, el titular de la potestad reglamentaria estaba habilitado, por virtud de la Ley 10/2005, a hacer las adaptaciones necesarias en el Plan técnico nacional de televisión privada para propiciar el despliegue del nuevo canal analógico de cobertura nacional, una vez suprimido el límite anterior previsto en el artículo 4 de la Ley 10/1988, de Televisión Privada. Como es obvio, ello suponía una redistribución del espectro radioeléctrico que se llevó a cabo tras los estudios y análisis a los que también hemos hecho referencia, en los que se ponen de relieve las dificultades derivadas del limitado número de frecuencias disponibles. El hecho de que se haya asignado al nuevo canal nacional -de carácter preferente- alguna o algunas de las frecuencias de emisión que venían siendo utilizadas por las entidades de televisión local recurrentes -en los términos ya analizados- no implica arbitrariedad alguna cuando su objetivo es precisamente garantizar la debida cobertura del nuevo canal nacional, derivado de la aplicación de la citada Ley 10/2005.
Tampoco apreciamos que la modificación operada en el Plan técnico nacional de televisión privada por el Real Decreto 946/2005 suponga que las recurrentes hayan sido discriminadas. La nueva atribución de frecuencias responde, insistimos, a la incorporación del nuevo canal nacional permitido por la Ley 10/2005 y no se ha hecho en perjuicio de aquéllas ni en beneficio de sus competidores: simplemente se ha dispuesto que una parte del espectro radioeléctrico de titularidad pública, la más adecuada a las necesidades de un nuevo canal nacional preferente, quede afectada en los términos de aquel Real Decreto y sea atribuida mediante concurso a quien tenga más méritos para ello.
Por último, la apelación al artículo 20 de la Constitución no puede prosperar como motivo impugnatorio en este caso. Dicho precepto no garantiza a ningún operador la asignación de una frecuencia radioeléctrica específica, que es de lo que en realidad trata el presente recurso. Ni la libertad de información ni el resto de derechos protegidos por el artículo 20 de la Constitución se vulneran por el hecho de que un Real Decreto, en desarrollo de una Ley que suprime los límites cuantitativos preexistentes a las televisiones privadas -y, de manera derivada, extiende el ejercicio de la libertad informativa en sus modalidades televisivas-, apruebe la incorporación de un nuevo canal televisivo de ámbito nacional, que se concederá por concurso, y le asigne para su despliegue determinadas frecuencias radioeléctricas de naturaleza pública.
Noveno.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas al no concurrir temeridad o mala fe.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
FALLAMOS
No ha lugar al recurso contencioso-administrativo número 74/2005, interpuesto por “Vocento, S.A.” (antes “Grupo Correo Prensa Española, S.A.”), “Sociedad Gestora de Televisión Onda 6, S.A.”, “Canal Cultural Badajoz, S.L.”, “Teledonosti, S.L.”, “Canal Ideal TV, S.L.” y “Comunicaset, S.A.” contra el Real Decreto 946/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba la incorporación de un nuevo canal analógico de televisión en el Plan Técnico de Televisión Privada aprobado por el Real Decreto 1362/1988, de 11 de noviembre, y el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de julio de 2005, que aprueba el pliego de bases administrativas particulares y de prescripciones técnicas que ha de regir el concurso para la adjudicación de una concesión que permita prestar el servicio público de televisión. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Fernando Ledesma.- Óscar González.- Manuel Campos.- Eduardo Espín.- José Manuel Bandrés.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.
