DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE EL ANTEPROYECTO DE LEY DE MEDIDAS DE IMPULSO DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN
ANTECEDENTES
Primero.- El Gobierno aprobó en noviembre de 2005 el denominado “Plan 2006- 2010 para el desarrollo de la Sociedad de la Información y de Convergencia con Europa y entre Comunidades Autónomas y
Ciudades Autónomas”, conocido como “Plan Avanza”, con el objetivo de eliminar las barreras existentes para la expansión y uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones y para garantizar los derechos de los ciudadanos en la nueva sociedad de la información. El anteproyecto de Ley de medidas de impulso de la sociedad de la información, elaborado por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio se enmarca en el conjunto de medidas a que dicho Plan Avanza ha dado lugar. Segundo.- El anteproyecto introduce una serie de innovaciones normativas en materia de facturación electrónica y de refuerzo de los derechos de los usuarios y acomete las modificaciones necesarias en el ordenamiento jurídico para promover el impulso de la sociedad de la información.
A.- Líneas generales del anteproyecto
El anteproyecto de Ley se compone de exposición de motivos, ocho artículos divididos en dos capítulos (dedicados, respectivamente, a nuevas medidas de impulso de la sociedad de la información y a modificar leyes en vigor), ocho disposiciones adicionales y tres disposiciones finales, la primera de las cuales contiene los títulos competenciales en virtud de los cuales se dictan los diferentes preceptos de la norma proyectada, la segunda una habilitación al Gobierno para el desarrollo de la ley y la tercera contiene la cláusula de entrada en vigor, el día siguiente al de su publicación en el BOE, salvo para la exigibilidad de las nuevas obligaciones de información sobre seguridad contenidas en el nuevo artículo 12 bis de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, y las medidas establecidas para luchar contra las actividades vulneradoras de los derechos de propiedad intelectual del artículo 17 bis, que se difiere en tres meses, así como para la nueva obligación de interlocución telemática de determinadas grandes empresas (artículos 2 y 6) para las que se prevé una entrada en vigor diferida hasta los doce meses de la publicación de la ley.
El capítulo I (artículos 1, 2 y 3) introduce nuevos preceptos dirigidos a impulsar la utilización de la factura electrónica, y a fomentar el uso de los medios electrónicos en todas las fases de los procesos de contratación (artículo 1), a garantizar una interlocución electrónica de los usuarios y consumidores con las empresas que presten servicios de especial relevancia económica (artículo 2) y a establecer un marco jurídico básico en el que habrán de desenvolverse las ofertas públicas de contratación entre empresas que empleen medios electrónicos (artículo 3).
En materia de facturación electrónica se establece la obligatoriedad del uso de la factura electrónica en el marco de la contratación con el sector público estatal en los términos regulados en el proyecto y en los que se precisen en el proyecto de Ley de contratos del sector público. Se define el concepto legal de factura electrónica y se prevén actuaciones de profundización del uso de medios electrónicos en los procesos de contratación.
En el artículo 2 se impone a las empresas de determinados sectores (suministro de electricidad, agua y gas, telecomunicaciones, entidades financieras, aseguradoras, grandes superficies, transportes y agencias de viaje) la obligación de facilitar un medio de interlocución telemática a los usuarios de sus servicios que cuenten con certificados reconocidos de firma electrónica, con la finalidad de asegurar -dice la memoria que acompaña al proyecto- que los ciudadanos contarán con un canal de comunicación electrónica con las empresas cuyos servicios tienen una mayor trascendencia en el desarrollo cotidiano de sus vidas.
El artículo 3 del anteproyecto regula las subastas electrónicas entre empresarios para evitar -dice también la memoria- las suspicacias de las empresas a la hora de participar en estos nuevos métodos de compra y eliminar cualquier tipo de práctica o competencia desleal.
El capítulo II del anteproyecto (artículos 4 a 8, ambos inclusive) engloba las modificaciones legislativas que se han estimado necesarias para promover el impulso de la sociedad de la información y de las comunicaciones electrónicas. Afectan principalmente a la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (artículo 4) y a la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica (artículo 5), si bien se incluyen también modificaciones de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista (artículo 6), de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (artículo 7) y de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones (artículo 8).
La disposición adicional primera establece que las Administraciones públicas promoverán el empleo de herramientas electrónicas para facilitar la transparencia y la participación ciudadana en la adopción de decisiones públicas.
La disposición adicional segunda prevé la utilización de caracteres de las lenguas oficiales españolas en los dominios “.es”.
Se prevé en la disposición adicional tercera la extensión geográfica de los servicios de banda ancha, con el fin de conseguir, antes del 31 de diciembre de 2007, una cobertura total de la población.
En la disposición adicional cuarta se ordena al Gobierno que elabore en seis meses un plan para la mejora de los niveles de seguridad y confianza en Internet.
Mediante la disposición adicional quinta se otorgan nuevos poderes a la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información en materia de requerimientos de información para fines estadísticos y de análisis, atribuyéndole la facultad de recabar información y otorgándole la potestad de sancionar a quienes no atiendan sus requerimientos.
A continuación, el anteproyecto añade importantes modificaciones en materia de servicios de difusión de radio y televisión:
La disposición adicional sexta, por un lado, establece de forma expresa que la prestación del servicio de televisión o radio en cualquiera de sus modalidades (cable, ondas terrestres, satélite o difusión en movilidad) requiere la previa obtención de título habilitante. Por otro, procede a imputar a los titulares de la responsabilidad editorial directa del contenido de los canales de radio y televisión, siendo subsidiaria la responsabilidad cuando sus actividades son de mera difusión de canales de titularidad de terceros.
Los servicios de radio digital por satélite y de televisión digital en movilidad son regulados en la disposición adicional séptima, que establece normas para las “nuevas modalidades de radio y televisión que van surgiendo como consecuencia de la innovación tecnológica y que están suscitando un indudable interés comercial en muchas empresas”, en expresión de la memoria justificativa. En concreto, regulan los servicios de radio digital por satélite y de televisión digital en movilidad terrestre o por satélite bajo el prisma de un mercado abierto de libre competencia. Para su prestación se requiere la previa obtención de una autorización administrativa, cuyo otorgamiento no está limitado en número.
En otro orden de cosas, la disposición adicional octava establece la obligación de que en la elaboración de los proyectos de obras de construcción de carreteras o de infraestructuras ferroviarias se realicen canalizaciones para desplegar redes de comunicaciones electrónicas.
B.- Memorias justificativa y económica
Acompañan al proyecto las preceptivas memorias justificativa y económica. La primera de ellas es sustancialmente parecida a la exposición de motivos de la ley, por lo que no es necesario reseñar su contenido más allá de lo ya expuesto. La memoria económica indica que “las medidas contenidas en el presente anteproyecto de ley carecen de impacto directo en los presupuestos de gastos o ingresos de la Administración General del Estado, excepto la relativa a la introducción de los servicios de radio digital por satélite y de televisión digital en movilidad establecida en la disposición adicional séptima”. Las medidas de fomento de la factura electrónica se financiarán a cargo de los programas previstos a tal efecto en el marco del Plan Avanza. Las medidas de impulso a la extensión de la banda ancha se financiarán también a cargo de las partidas ya previstas en el marco del desarrollo y ejecución del Plan Avanza. La extensión de las obligaciones en materia de accesibilidad a las páginas de Internet públicas o financiadas públicamente, “tampoco debe constituir un mayor gasto público ya que se prevé un período de adaptación suficiente, hasta el 31 de diciembre de 2008, y la mayoría de las páginas de Internet afectadas deben cumplir ya en la actualidad al menos el nivel mínimo de accesibilidad de acuerdo con el texto vigente de la citada disposición adicional. Asimismo, se matiza la citada obligación previendo que será exigible siempre que su cumplimiento sea técnica y económicamente viable. Por tanto, la mejora parcial de los niveles de accesibilidad debería poder ser cubierta sin dificultades con los medios existentes dentro del período de adaptación establecido”. Las demás modificaciones legislativas deberían poder cubrirse también sin necesidad de incremento del gasto público.
La introducción en España de los servicios de radio digital por satélite y de televisión digital en movilidad, terrestre y por satélite no supondrá incremento del gasto público sino “incremento de los ingresos presupuestarios como consecuencia de la liquidación y pago de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico”. Los servicios de radio digital por satélite y de televisión digital en movilidad por satélite no darán lugar a incremento de los ingresos presupuestarios ya que la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, establece que no estarán sujetos al pago de la tasa de los enlaces descendentes de radiodifusión por satélite, tanto sonora como de televisión.
Para el servicio de televisión digital terrestre en movilidad, está prevista la planificación de un múltiple digital con cobertura estatal que ocupa un canal radioeléctrico en la banda de frecuencias UHF. “Por tanto, la reserva y utilización de frecuencias o canal radioeléctrico para la prestación del servicio de televisión digital terrestre en movilidad sí incrementará los ingresos presupuestarios como consecuencia de la liquidación y pago de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico”. Se calcula dicha tasa en 64.115,9 euros.
El resto de medidas establecidas en las disposiciones adicionales primera (fomento del uso de herramientas electrónicas para facilitar la participación ciudadana), segunda (utilización de caracteres de las lenguas oficiales en el “.es”), cuarta (plan de mejora de los niveles de seguridad y confianza en Internet), quinta (requerimientos de información para fines estadísticos), sexta (servicios de difusión de radio y televisión) y octava (instrucciones técnicas para la elaboración de proyectos de obras de construcción de carreteras y de infraestructuras ferroviarias) carecen de impacto directo en los presupuestos de gastos o ingresos de la Administración General del Estado.
En cuanto a “las medidas dirigidas al sector privado, que constituyen la mayor parte del anteproyecto, se espera que tanto las nuevas medidas sobre interlocución telemática de determinadas grandes empresas y la regulación de mínimos de las ofertas de contratación pública entre empresas, como la eliminación de obligaciones innecesarias o excesivas tanto en la vigente Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, como en la actual Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, conlleven un mayor impulso al sector de los servicios de la sociedad de la información que redunde en contribuir al fomento del proceso de modernización de la economía”.
Tercero.- Por lo que se refiere a la tramitación del expediente, el remitido al Consejo de Estado está integrado por los siguientes documentos:
* Primer texto y solicitud de informe por parte de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información. * Solicitud de informe a la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia a los efectos de lo dispuesto en el 24.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. * Segundo texto, remitido para informe por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información. * Informe de la Dirección General de Política Comercial. * Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia. * Informe preliminar de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. * Tercer texto, remitido por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, para su inclusión en el índice de asuntos a tratar por la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios. * Segundo informe de la Dirección General de Política Comercial. * Cuarto texto, repartido a efectos de su examen por la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios. * Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. * Toma en consideración del anteproyecto por el Consejo de Ministros a la que se adjunta la quinta versión del texto, que es el sometido a informe del Consejo de Ministros. * Texto del borrador de anteproyecto de Ley de impulso de la sociedad de la información sometido a información pública a través de la página de lnternet del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. * Alegaciones recibidas en el trámite de información pública y consulta a las asociaciones del sector, realizado entre el 7 y el 28 de septiembre de 2006. Han intervenido las siguientes entidades: ASIMELEC, COlT, AUI, FESABID, AETlC, SGAE, FAP/PROMUSICAE, UNESPA, Consorcio Digital, Autocontrol, AEB, D. Llorenc Huguet Rotger, ASTlC, CERMI, Dña. Gabriela Ruiz Begué, Telefónica, ANEl, AEDOC DlGlTAL, Dña. María Arias Pou y la Asociación de Internautas. * Informe del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información. * Informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. * Notificación a la Unión Europea en el marco del procedimiento establecido en la Directiva 98/34/CE. * Síntesis y valoración de las alegaciones recibidas en el trámite de audiencia, y del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información.
El Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, y a los efectos de lo dispuesto en el artículo 22.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en su reunión del día 17 de noviembre de 2006 tomó en consideración el anteproyecto de Ley de medidas de impulso de la sociedad de la información.
La compleja tramitación del texto ha dado lugar a que el mismo haya ido variando a medida que se iban sucediendo las alegaciones y nuevas propuestas tanto de los sectores consultados como de los órganos informantes. En general, todos los órganos y entidades interesadas consultadas se muestran favorables al anteproyecto. Dos de los preceptos del texto sometido finalmente a consulta de este Consejo de Estado, el nuevo artículo 17 bis de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, y la regulación de la radio digital por satélite y la televisión digital en movilidad de la disposición adicional séptima han sido introducidos tan tardíamente en el proceso que no han sido informados ni por los sectores principalmente afectados ni por el Consejo Asesor de las Telecomunicaciones.
Cuarto.- En tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para consulta, siendo posteriormente remitidos, el 23 de febrero, los informes del Consejo General del Poder Judicial y de la Agencia Española de Protección de Datos. En el primero de los informes, favorable al texto propuesto, hay dos votos particulares por entender que el artículo 5 debería ser ley orgánica. Ambos informes recomiendan varias modificaciones de mejora del texto, recomendaciones que serán examinadas en este dictamen en las consideraciones sobre el articulado del texto sometido a consulta.
CONSIDERACIONES
I. El presente anteproyecto se enmarca dentro de las medidas del Plan 2006-10 para el desarrollo de la Sociedad de la Información y de convergencia con Europa y entre Comunidades Autónomas y Ciudades Autónomas (Plan Avanza), aprobado por el Consejo de Ministros el 4 de noviembre de 2005 como consecuencia de la iniciativa e-Europe y la nueva estrategia de Lisboa, donde se establecen medidas dirigidas a eliminar las barreras existentes a la expansión y uso de las TIC y a garantizar los derechos de los ciudadanos en la nueva Sociedad de la Información.
Al tratarse de un anteproyecto de Ley que tiene parcialmente por objeto modificar las normas nacionales de transposición de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior (“Directiva sobre el comercio electrónico”), y de la Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1999, por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica, informa el anteproyecto sometido a consulta el Pleno del Consejo de Estado en virtud de lo establecido en el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril: “El Consejo de Estado en Pleno deberá ser consultado en los siguientes asuntos: 2. Anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo”.
II. En la tramitación de este expediente relativo al anteproyecto de Ley de medidas de impulso de la sociedad de la información que ahora se informa no solo se han atendido las exigencias de procedimiento establecidas en el artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, sino que, como puede deducirse del contenido del expediente, ha sido esmerada dicha tramitación. El elevado número de borradores que se han manejado trae causa, según puede apreciarse, de una elaboración trabajada, sin que haya faltado una exhaustiva audiencia, otorgada por diversas vías, a los sectores afectados e incluso a ciudadanos que, por medio de los servicios telemáticos del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, han podido acceder al proyecto y hacer sus propias observaciones. El anteproyecto se ha iniciado en el Ministerio competente, y está acompañado por una memoria justificativa, por los estudios e informes que avalan la oportunidad del mismo, y por la preceptiva memoria económica. Ha sido informado por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, que ha intervenido activamente en su elaboración. El proyecto ha sido notificado a la Comisión Europea. Se han recibido los informes preceptivos del CATSI (Comité Asesor de las Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información) y del CERMI (Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad). Como ya se ha indicado, los informes del Consejo General del Poder Judicial y de la Agencia Española de Protección de Datos que se habían recabado por el órgano proponente no se habían recibido en el momento de la remisión del expediente al Consejo de Estado, habiendo sido, sin embargo, incorporados ambos al expediente posteriormente.
Sin embargo, pese a esta tramitación esmerada, se ha producido al final de la misma un hecho de relevancia. Como ya se ha señalado en el apartado tercero de los antecedentes, dos importantes preceptos del anteproyecto no han sido informados por órganos a los que competería emitir opinión respecto a la regulación proyectada (regulación de dos nuevos medios, la radio digital por satélite y la de la televisión digital en movilidad) o no han sido objeto de consulta a organizaciones y asociaciones directamente afectadas por el anteproyecto en materias de relativa conflictividad social (el nuevo artículo 17 bis de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, que regula contenidos en vez de remitirlos a acuerdos sociales mediante códigos de conducta).
Es cierto que, tratándose de un anteproyecto de Ley que obviamente será discutido por las Cortes Generales, la futura ley no estará viciada por ello de nulidad. Sin embargo, estima este Consejo de Estado que el informe del anteproyecto por los órganos llamados por el ordenamiento a pronunciarse sobre disposiciones de carácter general reguladoras de la materia correspondiente, y el debate por los interlocutores sociales en materias sobre las que la legislación incentiva acuerdos sociales, son un elemento necesario para poderse formar una correcta opinión del alcance e impacto de las medidas propuestas.
Dada la esmerada tramitación del anteproyecto hasta las fases finales y siendo claro que no puede interpretarse que los informes y audiencias previas deban reproducirse cada vez que se introducen matizaciones a preceptos o cambios en los mismos o si se introducen nuevos preceptos relacionados con los anteriormente propuestos en previos borradores, habría sido deseable, sin embargo, que extremos tan novedosos como los indicados (procedimiento de notificación del nuevo artículo 17 bis y regulación de dos nuevos medios) hubieran sido sometidos como mínimo a informe adicional, respectivamente, de las asociaciones de prestadores de servicios y de las asociaciones de usuarios de Internet y del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones.
La prolongada tramitación explica también el hecho de que en el anteproyecto exista cierto grado de heterogeneidad en cuanto a las materias reguladas ya que, a medida que los borradores han ido evolucionando, también han ido incrustándose en ellos, hasta el proyecto final, disposiciones adicionales, en materia de radio y TV u otras análogas. Ello no obstante, a diferencia de lo que ha ocurrido con otros anteproyectos de ley en los que la inclusión de materias totalmente alejadas del núcleo de la regulación proyectada podía considerarse discutible, la totalidad de las cuestiones que se regulan en el actual anteproyecto están relacionadas con la sociedad de la información, aunque sea lejanamente, por lo que la heterogeneidad referida no impide la tramitación conjunta de toda la materia objeto del mismo, sin perjuicio de lo que más adelante se apunta en este dictamen acerca de la conveniencia de promulgar una ley general de medios audiovisuales. Ello no obsta para que este Consejo de Estado estime que la seguridad jurídica estaría mejor servida si se evitasen estas leyes “ómnibus” que contienen un grado tan heterogéneo de normas que obedecen a técnica legislativa y finalidades muy diversas desde la perspectiva formal: impulsar con medidas ex novo la sociedad de la información (artículos 1 a 3), reformar leyes dispares (del suelo, de telecomunicaciones, de firma electrónica, de comercio minorista) y regular medios audiovisuales totalmente nuevos (radio digital por satélite y televisión digital en movilidad). Quizá hubiera sido conveniente separar en varios el actual anteproyecto de Ley.
Siguiendo con las consideraciones relativas a la tramitación del expediente, debe señalarse, como ya antes ha hecho el Consejo de Estado en otras ocasiones, y como singularmente se hizo notar en la memoria elevada al Gobierno el año 2002, que la memoria económica podría ser más elaborada. En primer lugar, no da información acerca de cómo es posible que si en el ejercicio 2007, tal y como prevé la disposición adicional tercera, se pretende impulsar la extensión de la banda ancha hasta que alcance la cobertura de toda la población, esto será sin coste presupuestario. Pero sobre todo, lo que es más importante, no se evalúa el impacto que tendrá la norma sobre el equilibrio económico de las concesiones ya otorgadas, sobre las cuentas de pérdidas y ganancias de los operadores sujetos a autorización o, en general, sobre la microeconomía empresarial, a la que, sin duda, afectará favorablemente. En suma, y como ya se dijo por el Consejo de Estado en Pleno en la referida memoria, “la memoria económica, cuando existe, se limita a señalar si el anteproyecto producirá o no “aumento de gasto público”, sin tener en cuenta los demás impactos económicos que, además del presupuestario, toda nueva norma está naturalmente llamada a producir; impactos estos respecto de los que se puede intuir, casi sin temor a equivocación, que serán positivos para España y su economía, pero que requieren ponderación de sus beneficios también para el reparto de cargas o imposición de otras nuevas”. Recuerda de nuevo ahora el Consejo de Estado, por tanto, que “es importante dar cumplimiento sustancial y no meramente formulario a estos trámites, siendo especialmente exigentes en la preparación de las grandes leyes, cuasicodificadoras o de regulación de amplios sectores sociales o económicos”.
Entrando ya en el contenido de la materia regulada, desde el punto de vista general, el anteproyecto centra, salvo excepciones, el impulso de la sociedad de la información en el sector privado, siendo pocas las veces que establece o recomienda conductas a las Administraciones públicas. Es perfectamente consciente el Consejo de Estado del enorme esfuerzo, humano y presupuestario, que organismos y funcionarios vienen realizando desde hace años para implantar las ventajas de la sociedad de la información en las Administraciones públicas. Sin embargo, ello no obsta para que el anteproyecto pudiera haber optado por una profundización en el impulso de la sociedad de la información en el sector público, por ejemplo, incluyendo a las empresas públicas en el ámbito del artículo 3 sobre ofertas de contratación entre empresas, a los servicios públicos administrativos que se prestan “en masa” a los ciudadanos del sistema de tramitación telemática de quejas, incidencias, sugerencias y reclamaciones (a lo que podría añadirse el seguimiento telemático de tramitación de expedientes administrativos, tales como las peticiones de permisos o licencias) a que se refiere el artículo 2, o fijando un nivel más alto para la aplicación a las Administraciones públicas de los estándares de accesibilidad en el artículo 4 apartado quince. Es probable que esta circunstancia sea debida a que está actualmente en tramitación en las Cortes Generales la Ley para el acceso electrónico de los ciudadanos a las Administraciones públicas, ley, pues, específica para el ámbito de las Administraciones públicas, pero entonces, sería conveniente que esta circunstancia se hiciese notar en el expediente y constase expresamente en la exposición de motivos.
En cualquier caso, el impulso que se pretende dar a la sociedad de la información en los términos y en el ámbito al que se refiere el presente anteproyecto de Ley es suficientemente loable por sí mismo como para entender conveniente su futura tramitación por las Cortes Generales.
III. Hechas estas observaciones generales, se formulan a continuación las consideraciones concretas sobre el articulado, debiendo antes señalarse que en la exposición de motivos deberían citarse ambas directivas afectadas (ahora solo se menciona una), lo que también debe reflejarse en una disposición final, atendiendo a las Directrices de técnica normativa. Debe corregirse en el penúltimo párrafo el uso de la expresión “facilidades” (sin duda un anglicismo -proviene de “facilities”- que no debe usarse) y, en el primer párrafo del apartado II, resulta redundante utilizar “sendos” y “respectivamente”.
III.A.- Observaciones al artículo 1
El artículo 1, en su apartado 1, establece que la facturación electrónica será obligatoria en el marco de la contratación con el sector público estatal “en los términos que se establezcan en la Ley de contratos del sector público y en su normativa de desarrollo”. En el resto de los casos, apartado 2 (uso de la factura electrónica entre los diversos agentes del mercado, en particular entre las pequeñas y medianas empresas y las microempresas), se realizan habilitaciones de actuaciones de los Ministerios de Industria, Turismo y Comercio, y de Economía y Hacienda para el fomento de su uso y se incorporan obligaciones tales como la de elaboración de un plan para la generalización de dicho uso, con delimitación de parte de su contenido, legitimando además, como es necesario, en norma con rango de ley, la existencia de futuras ayudas económicas y habilitando la potestad reglamentaria para la aprobación de un formato estandarizado.
Por todo ello, estima este Consejo de Estado oportuno su contenido aunque la efectividad de cuanto se regula en este artículo 1 quede diferida a actuaciones posteriores, sin perjuicio de que, al no estar todavía aprobado, ni ser ley, el proyecto de Ley de contratos del sector público, podría aprobarse el texto diciendo simplemente “en la Ley reguladora de la contratación en el sector público...”.
Por lo demás, respecto de la naturaleza de legislación estatal básica del artículo 149.1.18ª de este artículo 1, debe estarse a lo que se señala más adelante acerca de la disposición final primera, apartado 1.
Este mismo artículo 1, en su apartado 2, señala, como se ha dicho, que el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio impulsará el empleo de la factura electrónica entre los diversos “agentes del mercado”, en particular, entre las pequeñas y medianas empresas y en las microempresas; para ello se elaborará un plan cuya aprobación cumple tanto al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio como al Ministerio de Economía y Hacienda, por su competencia en materia de contabilidad y tributaria y, por tanto, de facturación. Precisamente desde este punto de vista, sería quizá más correcto hablar de “empresarios y profesionales”, o de sociedades, que de “agentes del mercado”, terminología económica sin reflejo en la legislación fiscal y contable, que es la directamente relacionada con la facturación. El concepto de microempresa no se especifica en el anteproyecto, ni existe en las leyes españolas, pero parece claro que se está aludiendo al concepto comunitario europeo y, en concreto, posiblemente, a la definición que de microempresas, pequeñas y medianas empresas hace la Recomendación C(2003)1422 de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, que se aplica, en sustitución de la 96/280/CE, desde el 1 de enero de 2005 en general para estas materias en el ámbito europeo. Si ello es así, convendría introducir en la ley una definición de las tres categorías de empresas que, para evitar disfunciones si cambia la legislación europea -como lo ha hecho recientemente en solo tres años-, remitiera expresamente a la citada Recomendación y a sus futuros cambios (a modo como hizo, por ejemplo, salvadas las distancias ya que se trata de un texto reglamentario y no de una ley, el artículo 2.2 del Real Decreto 1579/2006, de 22 de diciembre, conforme a lo indicado por este Consejo en su Dictamen 2357/2006).
Finalmente, debería añadirse un apartado 6 a este artículo 1, indicando, como ha señalado la Agencia Española de Protección de Datos en su informe, que el tratamiento y conservación de los datos necesarios para la facturación electrónica debe someterse a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, y sus normas de desarrollo.
III.B.- Observaciones al artículo 2
El artículo 2, apartado 2, podría contar con algún sistema más automático de determinación de qué empresas son las que tienen “especial trascendencia económica” de manera que dicha determinación no dependiera directamente del texto de esta ley y sus futuras modificaciones sino de la categorización de las empresas en función de su volumen de facturación que hace la legislación fiscal con carácter general. Por ello se sugiere que se asimile su ámbito a los umbrales establecidos para empresas en función de su dimensión en la aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido ya que resulta más práctico, y de parecido resultado, acoger criterios ya establecidos normativamente y conocidos en el mercado, debido a la generalizada implantación de este impuesto, en vez de crear estándares ad hoc para esta ley. Así, dado que la cifra de volumen de operaciones a efectos de determinar cuáles son las empresas “de especial trascendencia económica” en el párrafo inicial del apartado 2 coincide con la que según el Reglamento del IVA (Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, artículo 71.3.1º) determina la obligación de liquidación mensual [6.010.121,04 euros], podría establecerse una coordinación automática entre ambos grupos normativos si en vez de poner esa cifra expresamente en esta ley (lo que obligaría al cambio de la misma cada vez que se quisiera actualizar esa cifra) se remitiera a la aplicación de la misma a las empresas que por su volumen de negocio están obligadas a realizar liquidaciones mensuales conforme a la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, y su legislación de desarrollo. De esta manera la ley se actualizaría casi automáticamente cada vez que se cambie la cifra del Reglamento del IVA y ambos conceptos de empresa de especial trascendencia económica irían parejos.
En lo que se refiere a los trámites que se deben facilitar convendría, en el apartado 1.d), someter expresamente todos los derechos mencionados en este subapartado a lo dispuesto en la normativa reguladora de protección de datos de carácter personal tal y como indica el informe de la Agencia Española de Protección de Datos.
Por lo demás, el apartado 2.h) debería decir apartado 1, no primero, para mayor precisión de la remisión, ya que los distintos apartados del artículo no están numerados con ordinales. Esto vale también para el apartado 3.
Finalmente, también para este artículo debe estarse a lo señalado más adelante respecto del carácter de legislación estatal básica a efectos del artículo 149.1.18ª de la Constitución que le atribuye la disposición final primera del anteproyecto.
III.C.- Observaciones al artículo 3
El título del artículo 3, así como la frase inicial del apartado siguiente [el 3, por error, ya que debería ser el 2] y el apartado 2 [que debería ser el 3], todos ellos, deberían hacer expresamente referencia a la “contratación electrónica” entre empresas o a la “contratación por medios electrónicos” o algo similar, ya que su objeto no es la regulación de la contratación entre empresas sin más.
Con este añadido habría plena concordancia con lo dicho en el apartado 1, y, además, no quedaría duda alguna acerca del ámbito de este artículo de la ley, en consonancia con la finalidad general de la misma, evitando problemas de interpretación acerca de hasta donde llega su eficacia respecto de la regulación de la oferta y la aceptación en la teoría general de los contratos derivada del Código Civil y del Código de Comercio, y no haciendo necesario introducir terminología más precisa que, aunque es usual en el mercado y está mencionada en la exposición de motivos (subastas entre empresarios “B2B”, “business to business”), podría generar que el ámbito de la ley fuera a su vez modificado por las simples variaciones que en esta terminología pudiera introducir su uso en el mercado.
Respecto, más en concreto, al apartado 1, si bien la frase final “que la contratación final se adjudique a la propuesta más ventajosa”, si bien en su acepción vulgar tiene sentido, debe tenerse en cuenta que estas mismas palabras son usuales en la contratación de las Administraciones públicas donde constituyen un concepto jurídico indeterminado que ha dado lugar al control de su discrecionalidad por los tribunales. Esta limitación de la discrecionalidad no tendría sentido en el contexto (contratación privada) en que se sitúan ahora, en este anteproyecto, dado que la autonomía de la voluntad debe tener un ámbito mucho mayor que en la contratación pública. Por ello, sería conveniente sustituir el término “propuesta más ventajosa” por otra que permita mayor margen de discrecionalidad y que, a ser posible, no utilice la misma expresión que la que se utiliza en la contratación pública.
En el apartado 3 del artículo 3 [en realidad 2, porque, como ya se ha señalado, la numeración de los apartados de este artículo está cambiada entre el 2 y el 3], en el subapartado b), convendría añadir, siguiendo la sugerencia de la Agencia Española de Protección de Datos, que los participantes en la contratación sólo podrán utilizar la información a la que se refiere este apartado para conocer su clasificación, sin que puedan proceder a su tratamiento para otra finalidad distinta. Parece adecuado que el artículo 3, apartado 2 [en realidad 3], cuando señala que “el Gobierno promoverá las iniciativas de autorregulación del sector privado en materia de mejores prácticas de ofertas públicas de contratación entre empresas”, añada que sólo se promoverán cuando “se fundament[en] en los principios establecidos en los apartados anteriores de este articulo”, ya que si bien la autorregulación no es ámbito en el que el Gobierno, regulador por excelencia, se deba inmiscuir, sin embargo es totalmente lógico que el fomento de la misma (que, conlleva, si está bien realizada, la ausencia de regulación más imperativa y detallada) sólo tenga lugar si se sujeta a principios básicos como los son los establecidos en el apartado 1. Ello es lo usual en múltiples sectores.
Sin embargo, el principal problema que plantea este artículo 3, dada la redacción del apartado 3 [que debería ser el 2] es el que se deriva de que la regulación de la oferta de contratación electrónica entre empresas está hecha no enumerando obligaciones y derechos de las mismas sino enumerando “principios”. Efectivamente, tanto en este apartado como en el siguiente se califican las detalladas obligaciones que se enumeran en varios subapartados, a) a e) de “principios mínimos” o simplemente de “principios”.
Tiene sentido decir que la autorregulación se fundamentará en principios (último apartado), pero no queda claro si lo que se pretende con el apartado 2 [erróneamente 3, según el proyecto] es establecer principios de aplicación efectiva, que, por tanto, generen la nulidad de leyes o pactos en contra (ex artículo 6.3 del Código Civil), o si se está ante principios informadores cuya eficacia no consiste en prevalecer sobre la regulación de la oferta y la aceptación de los contratos del Código Civil o sobre el Derecho de las obligaciones mercantiles, o ni siquiera sobre la autonomía de la voluntad, sino en tener carácter informador, interpretativo de leyes o pactos (o supletorio de los mismos) sin perjuicio de su valor vinculante para limitar la potestad del Gobierno de incentivar la autorregulación a aquella que los respete. Este efecto parece que debería ser el más correcto, pero en cualquier caso debe aclararse si se pretende que estos principios mínimos tengan plena fuerza jurídica y que no sean disponibles por pacto, o si se pretende que tengan solo fuerza informadora o interpretativa de leyes y contratos y supletoria en defecto de ley, de pacto o de ambos. III. D.- Observaciones al artículo 4
1.- El artículo 4, apartado dos, que da nueva redacción al artículo 8.1 de la de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante LSSI), cuando habla de “... en materia de procesos judiciales” quedaría mejor si dijese “... sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación procesal y de cooperación judicial”. Por lo demás, el procedimiento regulado en el artículo 8.2 de la citada LSSI se ajusta en principio a lo establecido en la Directiva 2000/31/CE, si bien, dado que la misma exige expresamente que en caso de adopción de medidas restrictivas urgentes se notifiquen las mismas “a la mayor brevedad”, no queda muy claro por qué se fija el plazo en quince días en el anteproyecto. Sería mejor un párrafo más o menos similar al siguiente: “... al Comité Mixto del Espacio Económico Europeo con la mayor brevedad y, en cualquier caso, como máximo, en el plazo de quince días...”.
2.- El apartado cinco del artículo 4 del anteproyecto modifica el artículo 11 de la LSSI y contiene una cautela en el párrafo segundo del apartado 3 de dicho artículo 11, sobre la que no procede hacer observación ya que tiene un elevado paralelismo con lo previsto en la legislación (el mismo artículo) actualmente vigente. Se añade ahora en el anteproyecto sometido a consulta, con la nueva redacción del artículo 11, que “en particular, la autorización del secuestro de páginas de lnternet o de su restricción cuando ésta afecte a los derechos y libertades de expresión e información y demás amparados en los términos establecidos en el artículo 20 de la Constitución sólo podrá ser decidida por los órganos jurisdiccionales competentes”. Esta medida, que será la más frecuente cuando no la única realmente aplicable, garantiza la adecuada tutela a los derechos fundamentales en juego.
Por lo demás, estima este Consejo de Estado, como ha señalado en dictámenes anteriores, que el artículo 11, pese a su contenido, no necesita tener naturaleza de ley orgánica, ni la tiene actualmente el todavía vigente artículo 11 de la LSSI (el artículo propuesto difiere en que menciona expresamente el secuestro, pero se trata de una mera concreción de supuestos de hecho contemplados en la frase inmediatamente anterior y cuyo contenido coincide prácticamente con la versión vigente del artículo 11). No es propiamente, aunque sí que le afecta, un artículo de desarrollo del derecho fundamental de la libertad de expresión.
3.- En el apartado seis del artículo 4 que introduce el nuevo artículo 12 bis de la LSSI, apartado 2, se podría añadir el término “portal” si bien esta palabra aún no está en el diccionario de la Real Academia Española, porque el proveedor puede tener muchas “páginas” o “sitios” en Internet.
4.- En el apartado ocho del artículo 4 se introduce en la LSSI un nuevo artículo, el 17 bis. La intención de este nuevo artículo 17 bis es clara: proteger los derechos de los titulares de propiedad intelectual respecto de las distribuciones presuntamente no autorizadas de sus ediciones, no ya desde portales, sino incluso desde ordenadores de particulares (programas “P2P”).
Para conseguir esta finalidad sin modificar la Ley de Propiedad Intelectual, el anteproyecto regula mecanismos de información a los titulares de derechos de propiedad intelectual por parte de los prestadores de servicios, llegando, por ejemplo, incluso obligar a las entidades de gestión a identificar a cualquier titular de un ordenador (todos quienes están conectados a una red tienen una dirección IP) que tenga 10 o más ficheros (normalmente serán canciones o películas) en ficheros de acceso público, para que demuestre que el contenido no está puesto a disposición de modo ilícito [lo cual a veces puede ser no intencionado al tratarse de mecanismos que pueden ponerse en funcionamiento casi automáticamente al cargarse algunos programas de software].
El Consejo de Estado comparte esta preocupación, e incluso puede dar por bueno este sistema de notificación telemática casi indiscriminada, pero no puede compartir por entero la filosofía jurídica que subyace a este artículo tal y como está, no tanto redactado, sino concebido y, en especial, tal y como ha sido tramitado el anteproyecto respecto de este contenido concreto del mismo.
Como ya se ha señalado en los antecedentes (tercero) y en las consideraciones de este dictamen (apartado II) relativas a la tramitación, este artículo 17 bis ha estado ausente del texto hasta muy avanzada la tramitación del mismo por lo que ciudadanos y organizaciones cuyos intereses pueden ser contrarios al reforzamiento que de los mecanismos para combatir ilícitos se establecen en este artículo 17 bis no han podido opinar acerca de su oportunidad o de posibles medidas alternativas menos restrictivas de la libertad de uso de Internet. Al parecer ha sido introducido a solicitud de la Sociedad General de Autores y Editores para cubrir un “vacío legal” existente, según ella, en la LSSI. De hecho, este sistema regulado por el nuevo artículo 17 bis introduce el mecanismo denominado, en el sector, “de notificación y retirada” (o NTD) que la Directiva 2000/31/CE no contempla, aunque tampoco su espíritu es contrario a su introducción por los Estados miembros (de hecho existe alguna variante del mismo en Francia, Finlandia e Islandia). Por lo demás, tampoco consta en el expediente que este artículo haya sido notificado, al menos todavía, a la Comisión Europea, de acuerdo con lo dispuesto en la Directiva 98/34/CE.
La Directiva 2000/31/CE, aunque no proscribe este sistema, es claro que tiende a fomentar otro bien distinto: el de los códigos de conducta (razonamiento 40 y artículo 16), mediante acuerdos voluntarios entre todas las partes implicadas. Es más, su artículo 17.2 señala que “los Estados miembros (...) fomentarán la participación de asociaciones u organizaciones que representen a los consumidores en la redacción y aplicación de los códigos de conducta que afecten a sus intereses”, códigos que “se elaborarán de conformidad con lo dispuesto en la letra a) del apartado 1” que, a su vez, impone el fomento de la participación de estas asociaciones en la elaboración de los códigos de conducta.
Entiende este Consejo de Estado que el relativo fracaso de estos sistemas previstos en la Directiva en el año 2000, y el que no hayan rendido los frutos esperados, llevan a intentar poner en marcha otras alternativas de regulación que, como dice la exposición de motivos, establezcan “un procedimiento de colaboración entre prestadores de servicios de intermediación de la sociedad de la información y titulares de derechos de propiedad intelectual para luchar contra las actividades vulneradoras de los derechos de propiedad intelectual”. Pero discrepa este Consejo de la afirmación que contiene dicha exposición de motivos, inmediatamente a continuación del anterior, en el sentido de que “de este modo se establece un marco que puede enriquecerse mediante autorregulación entre las partes implicadas (...) para hacer frente a este tipo de actividades ilícitas”.
En primer lugar, muy pocos Estados miembros han optado por este sistema y, al menos por el momento, la propia Unión Europea, mientras no se modifique la Directiva, [y cuestión distinta es la opinión que pueda tener la Comisión Europea acerca de la conveniencia de reforzar los derechos de propiedad intelectual] sigue entendiendo que el marco adecuado es el de los códigos de conducta. Por ello el haber sometido este artículo tan trascendente e innovador a un proceso de debate público habría sido especialmente útil y enriquecedor. Al tratarse de un proyecto de ley serán las Cortes Generales las que en último término decidirán acerca de la cuestión, pero el hecho de que no haya habido la suficiente audiencia en este extremo (en especial de las asociaciones de usuarios) acerca de las medidas que este artículo introduce, lleva a que el Consejo de Estado considere que no está del todo claro hasta qué punto es totalmente oportuno introducir esta opción que poco margen deja para posibles desarrollos de sus estrictos y precisos mandatos “de colaboración” mediante ulteriores códigos de conducta o acuerdos voluntarios entre las distintas partes interesadas. Dada la ausencia de opinión de los órganos que debieran haber informado el proyecto de los sectores afectados no existen suficientes elementos de juicio en el expediente de elaboración del anteproyecto para poder pronunciarse acerca de la oportunidad y conveniencia -no replantean problemas de validez jurídica del texto- de la regulación propuesta como contenido de este artículo 17 bis, artículo cuya redacción no deja claro cuál sea el alcance de la supuesta colaboración de los prestadores de servicios de intermediación con los titulares de derechos de propiedad intelectual, ni las consecuencias de la posible ausencia o falta de la posible colaboración. La regulación resulta en su conjunto jurídicamente algo artificial y queda a resultas de la actividad que quieran adoptar los citados intermediarios.
Con independencia de los problemas que plantea su contenido de fondo por su tardía introducción en el expediente, podría mejorarse la redacción propuesta para este artículo 17 bis aunque se mantenga la filosofía que lo inspira. Parte el mismo de la base de que existe una potencial infracción de los derechos de propiedad intelectual (“páginas web en las que se localice contenido presuntamente ilícito”) como título por el que se puede poner en funcionamiento sin coste alguno la actividad de otra empresa (el prestador de servicios) en beneficio del titular de la propiedad intelectual, sin más prueba que las afirmaciones de la entidad de gestión, lo que no es así. El costo económico de la implementación de estas medidas por los prestadores de servicios debería ser más equilibrado, estableciéndose obligaciones y responsabilidades recíprocas, que compensen los gastos en los casos en los que las alarmas se hayan puesto en marcha sin éxito. Podrían incluso preverse reintegros o beneficios que debe percibir el proveedor de servicios por prestar al titular de la propiedad intelectual estos servicios adicionales.
Por lo demás, el apartado 5, siempre de este artículo 17 bis, parece excesivo en cuanto que no deja resquicio a la posible prueba fehaciente en contrario, para casos excepcionales, de que sí se tiene el conocimiento efectivo de la ilicitud cuando el mismo pueda comprobarse por algún medio de prueba que vaya más allá de la mera transmisión de información y podría matizarse en este sentido.
En suma, estima el Consejo de Estado que este artículo 17 bis, tanto por su tramitación como por su contenido, debe dar lugar a un debate en profundidad en las Cortes Generales, no pudiendo darse por bueno el contenido que actualmente figura en el anteproyecto, aunque el mismo no plantee problemas graves de legalidad.
5.- La nueva redacción que el artículo 4, apartado nueve, da al artículo 20, apartado 1, de la LSSI, incorpora la abreviatura “publi” para indicar que lo que sigue al mensaje es publicidad. Siquiera sea por razones estéticas, debería eliminarse del proyecto incluso como idea. En castellano debería decirse publicidad. Si el término “publi” cunde, ha de ser, como mucho, porque se imponga su uso, pero no porque la legislación lo fomente. Si se acepta esta sugerencia habría que modificar la extensa frase que se refiere a este punto en el párrafo decimonoveno del apartado II de la exposición de motivos.
6.- El artículo 4, apartado once, que da nueva redacción al artículo 27 de la LSSI, podría simplificar su redacción de manera que se suprimiera la mención reiterada en los subapartados a), b) y d) de que la información se dé antes del inicio de la contratación, llevando este requisito al párrafo inicial (sustituyendo en éste dicho momento a la mención del momento anterior al “pedido” que figura en el mismo), redacción esta que se propone que solucionaría las objeciones que la Comisión Europea ha puesto al texto del anteproyecto en relación con el momento en el que debe suministrarse la información.
III.E.- Observaciones al artículo 5
Respecto de las modificaciones de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, la regulación (en su nuevo artículo 8.3 que hace el artículo 5, apartado dos, del anteproyecto) de la presentación en juicio de documentos en soporte digital firmados electrónicamente con firma reconocida debería reforzar en todo lo posible la autenticidad del documento, debido a sus características. Ello parece ser la finalidad del artículo 8.3, tercer párrafo, es decir, que quien impugne en juicio la autenticidad del documento firmado con firma reconocida, debe pagar, si finalmente no se acredita falsedad alguna, no solo las costas de la prueba, sino incluso alguna sanción por mala fe, siendo ello oportuno aunque el precepto podría ser más expreso al respecto.
III.F.- Observaciones al artículo 6
El artículo 6, cuando da nueva redacción al artículo 64 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, añadiendo una nueva infracción (letra i) debería sujetar, en el segundo párrafo, la sanción introducida por esta infracción (incumplimiento del artículo 2.1.d) de esta ley) a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, y remitir a los órganos sancionadores competentes según esta ley orgánica, conforme a lo indicado por la Agencia Española de Protección de Datos.
III.G.- Observaciones al artículo 7
El artículo 7, apartado uno, del anteproyecto modifica el artículo 47.13 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en el sentido de que la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones se constituirá en el momento y con los plazos que señale su estatuto. La cuestión es importante, pero, en cualquier caso, debe tenerse en cuenta que este apartado 13 del artículo 47 probablemente habrá sido ya modificado, con el mismo tenor que ahora se propone, por el apartado tres de la disposición final primera de la futura Ley de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, cuyo anteproyecto fue examinado por el Pleno de este Consejo de Estado en sesión de 22 de febrero de 2007 (Dictamen 32/2007). Deberían, pues, coordinarse ambos anteproyectos de ley para que la citada disposición sobre la Agencia sólo conste en uno de ellos. Esto mismo ocurre con la nueva redacción propuesta en los apartados seis y siete del artículo 7 del anteproyecto para el apartado l) del artículo 53 y para el apartado o) del artículo 54, ambos de la Ley 32/2003. En este orden de consideraciones debe recordarse, igualmente, que está actualmente en tramitación ante el Congreso de los Diputados otro proyecto de Ley de comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, que también fue en su día informado por este Consejo de Estado (Dictamen n.º 369/2006, de 18 de mayo) y que también exigiría coordinación con el presente habida cuenta de que los servicios financieros entran en el ámbito del anteproyecto sometido a consulta (artículo 2.2.b.1) y son por éste regulados en aspectos que se solapan parcialmente con el contenido del mencionado proyecto de ley.
El artículo 7, apartado tres, del anteproyecto, introduce un párrafo final en el apartado 5 en el artículo 48 de la mencionada Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, por el que se modifica la composición del Consejo del Mercado de las Telecomunicaciones. La modificación consiste en que se incorpora al referido Consejo, como consejero, la persona que designe el Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información según su discreción. A este efecto debe advertirse que el vigente apartado 5 del artículo 48 dice así: “Dicho Consejo estará compuesto por un Presidente, un Vicepresidente y siete consejeros, que serán nombrados por el Gobierno, mediante real decreto adoptado a propuesta conjunta de los Ministros de Ciencia y Tecnología y Economía, entre personas de reconocida competencia profesional relacionada con el sector de las telecomunicaciones y la regulación de los mercados, previa comparecencia ante la Comisión competente del Congreso de los Diputados, para informar sobre las personas a quienes pretende proponer”.
Por mucho que sea lógico que, sin merma de la independencia de criterio del Consejo, uno de los miembros del Consejo actúe de manera que se asegure la coordinación entre el Consejo y la Secretaría de Estado, no parece correcto que siendo todos los miembros nombrados por el Gobierno previo informe al Congreso de los Diputados pueda nombrar un Secretario de Estado otro consejero sin dar cuenta de ello al Parlamento. Ahora bien, tratándose de un anteproyecto de ley deberán obviamente ser las propias Cortes Generales las que enjuicien la oportunidad de esta propuesta del anteproyecto.
El artículo 7, apartado seis, que da nueva redacción al apartado l) del artículo 53 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, debería remitir la sanción por incumplimiento de los derechos establecidos en el artículo 38.3 para los abonados a los servicios de telecomunicaciones a lo previsto en el apartado z) del citado artículo 53, conforme a lo señalado en su informe por la Agencia Española de Protección de Datos. En este mismo sentido, el artículo 7, apartado siete, cuando da nueva redacción al apartado o) del artículo 54 de aquella misma Ley 32/2003, debería hacer lo mismo, remitiendo al apartado r) del artículo 54.
III.H.- Observaciones al artículo 8
El artículo 8 del anteproyecto modifica el artículo 8.a) de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, estableciendo un requisito más para que el suelo pueda ser urbano: contar con canalizaciones para los servicios de telecomunicaciones. La finalidad de esta disposición debe considerarse acertada y de hecho ya es así porque comienzan a demandarlo en el mercado los adquirentes de nuevas viviendas o locales. Siendo, pues, loable este precepto debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el precepto que se modifica tiene por función imponer la condición de suelo urbano al que reúne determinadas características físicas con independencia de lo que digan los planes por lo que hay suelo que en la actualidad tiene esa calificación que podría, sin embargo, perderla de modo sobrevenido si carece de esta canalización porque el anteproyecto no prevé norma de derecho transitorio. Resulta obvio, por su tenor, que la finalidad del artículo 8 es que en el futuro la urbanización del suelo urbanizable, para que pueda considerarse legalmente cumplida y por tanto que el suelo pueda ser considerado urbano, conlleve la obligación de incluir esos nuevos servicios, pero no la de revisar las calificaciones actualmente existentes de suelo. Por ello, lo que debería establecerse es una obligación de que en el futuro (a partir de determinada fecha, que puede ser la de entrada en vigor de la ley, pero con normas precisas sobre planes en tramitación) la legislación autonómica y todos los planes territoriales y urbanísticos sólo puedan configurar como suelo urbano el que señala el anteproyecto, aspecto este (calificaciones de suelo como urbano en los planes) que está regulado en el apartado b) del artículo 8 de la Ley 6/1998 y no en el a). Por ello, lo mejor sería, manteniendo su contenido, añadir una previsión transitoria que señale que lo dispuesto en este artículo no afectará a las calificaciones de suelo ya existentes ni a los planes que estén actualmente en tramitación, cualquiera que fuese la fase en que se encuentren.
Por lo demás, debe tenerse en cuenta que la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, probablemente, estará ya derogada cuando el presente anteproyecto o futuro proyecto se esté tramitando ante las Cortes Generales (así consta en el texto del proyecto de Ley del suelo en la versión más actual, la del Congreso de los Diputados remitida al Senado, publicada en el Boletín del Congreso de 11 de enero de 2007), por lo que, de nuevo será necesario coordinar el texto de anteproyecto con el texto de la ley actualmente en tramitación ante las Cortes Generales, especialmente si se tiene en cuenta que la estructura normativa y el contenido exacto del artículo de la futura Ley del suelo, que sería el equivalente al 8.a) de la Ley 6/1998, no es idéntica a la de éste.
III.I.- Observaciones a la disposición adicional segunda
Dado que la obligación de utilizar caracteres adicionales a los de la lengua inglesa en la asignación de dominios “.es” sólo en las últimas versiones del texto se han extendido de los caracteres del castellano a los de otras lenguas españolas, la exposición de motivos se queda corta al mencionar sólo la obligación de utilizar la “Ñ” ya que en otras lenguas españolas también hay caracteres propios que no existen en la lengua inglesa (la “Ç” catalana, por ejemplo), lo cual podría corregirse. Por lo demás, deberían establecerse los criterios que haya de utilizar la autoridad de asignación para tramitar los cambios que se produzcan, por este nuevo reconocimiento de caracteres, a nombres de dominio existentes bajo el código “.es” y regularse cómo hay que resolver los conflictos que puedan producirse por utilización de dominios con caracteres que resulten equivalentes a códigos previamente asignados.
III.J.- Observaciones a la disposición adicional cuarta
La disposición adicional cuarta debería incluir en el plan medidas contra los “programas espía”, entre otras cosas porque así lo ha recomendado la Comisión Europea en su Comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, COM(2006)688 final, de 15.11.2006, sobre la lucha contra el spam, los programas espía y los programas maliciosos.
III.K.- Observaciones a la disposición adicional quinta
Dada la próxima remisión a las Cortes Generales del proyecto de Ley de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, anteriormente referenciado, convendría añadir en esta disposición adicional quinta, para evitar problemas de interpretación de cuál sea la legislación aplicable, un apartado que remita expresamente a dicha ley para la regulación de la cesión de los datos por ella regulada.
Quizá podría evitarse el carácter excesivamente genérico de la expresión “información necesaria para el ejercicio de sus funciones” del final del primer párrafo del apartado 1 (que, por lo demás, se encargarán de concretar las circulares) si se añadiera, para que concordara con la rúbrica, “... de sus funciones, para fines estadísticos y de análisis”.
Además, tal y como señala el informe de la Agencia Española de Protección de Datos, debería añadirse un nuevo apartado (que sería el 10) a esta disposición adicional quinta que declarara aplicable la legislación de protección de datos de carácter personal a la información que se obtuviera en el ejercicio de las potestades y funciones establecidas en la misma, cuando dicha información contenga datos de esta naturaleza (de carácter personal).
III.L.- Observaciones a la disposición adicional sexta
La disposición adicional sexta del anteproyecto, relativa a los servicios de difusión de radio y televisión, abunda en un defecto que el Consejo de Estado ya señaló en el Dictamen n.º 1701/2005, de 10 de noviembre de 2005, relativo al proyecto de Ley General Audiovisual, cuando se dijo que “uno de los principales problemas usualmente denunciado en el grupo normativo que disciplina la radio y la televisión, como señala expresamente la exposición de motivos de la Ley 10/2005, de 14 de junio, es la dispersión normativa que se ha venido produciendo. Resulta así una exigencia, no sólo conceptual sino también de seguridad jurídica, dadas las discordancias que se producen en algunas de las normas, el ordenar en un solo texto legal el régimen de todo el sector audiovisual. A la atomización normativa acompaña cierta confusión entre lo técnico en materia de comunicaciones y lo sustantivo en materia de medios de comunicación pues, como se puede apreciar en la disposición derogatoria del anteproyecto de Ley que se somete a consulta, las normas técnicas sobre telecomunicaciones y las sustantivas sobre radio y televisión se mezclan sin claridad y con efectos desconcertantes, tratándose de normas que se influyen recíprocamente. De aquí que el Consejo de Estado valore como mérito cualificado del anteproyecto de Ley el serio intento de armonizar en un solo texto los aspectos principales del régimen jurídico de la radio y la televisión”.
El anteproyecto de Ley ahora sometido a consulta dicta normas generales en materia de radio y TV -para toda forma de prestación de servicios de radio y TV- sin atender a la referida dispersión normativa y acrecentándola.
El Consejo de Estado cree que la solución correcta para la ordenación sistemática del sector audiovisual es la aprobación, como en su día se propuso, y de ahí el referido dictamen, de una ley general audiovisual, lo que se reitera ahora dado que las disposiciones de alcance general que se contienen en la disposición adicional que se está comentando deberían en realidad ser parte de esa hipotética ley general, máxime cuando la figura de editor, difusor de canales, y otras, cuyas responsabilidades se regulan en la disposición adicional sexta ahora comentada, no están definidos en la ley, mientras que sí lo estaban en el citado proyecto de Ley General Audiovisual.
Respecto al contenido concreto de la disposición adicional sexta, la especificación de las dos modalidades de la responsabilidad editorial (directa y subsidiaria) que regula el párrafo segundo del apartado 1 parece más bien una modificación del régimen de la disposición adicional quinta de la Ley 25/1994, de 12 de julio [el citado párrafo se equivoca en el número de la ley, ya que dice 25/1995, lo que debe corregirse] por la que se incorporó la Directiva 89/552/CEE, que una ordenación que la complemente. Desde el punto de vista de la oportunidad podría ser más conveniente la responsabilidad solidaria, salvo cuando los contenidos de canales de terceros que son difundidos a través del canal del que el prestador del servicio es titular haya venido obligado a ceder al tercero su canal, para la difusión de aquellos contenidos editados por terceros, sea por una disposición de carácter general sea por un acto administrativo (por ejemplo, por imponerlo así la aplicación del derecho de la competencia), supuestos estos últimos donde sí tiene pleno sentido la subsidiariedad.
III.M.- Observaciones a la disposición adicional séptima
Respecto de la disposición adicional séptima debe advertirse que los servicios de radio digital por satélite y de TV digital en movilidad son en esencia distintos y no necesariamente deberían regularse en una única disposición, aunque la posibilidad de uso de infraestructuras comunes (apartado 5) explica la propuesta sometida a consulta. De nuevo, debe recordarse que, al haber sido introducida esta disposición adicional muy a última hora en la tramitación, no ha sido informada por el Consejo Asesor de las Telecomunicaciones.
Si se mantiene, pues, esta regulación conjunta, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el ordenamiento jurídico no ha definido qué es la televisión digital en movilidad, problemática cuestión que ya fue objeto de consideraciones diversas en el Dictamen n.º 1701/2005, antes mencionado.
Con independencia de ello, el apartado 3 de la disposición adicional séptima prevé, en su tercer y último párrafo, un supuesto que no parece técnicamente posible para la radio digital emitida por satélite (que un satélite enfoque sólo al territorio de una Comunidad Autónoma).
Finalmente, el apartado 5, también de la disposición adicional séptima, en la práctica convierte en antenas de los concesionarios de radio digital a todos los que tengan autorización administrativa para televisión digital en movilidad pero no establece el derecho inverso. Un titular de servicio de radio digital terrestre tiene que poner su infraestructura al servicio de los titulares del servicio de televisión digital pero no tiene derecho a constituirse, él mismo, en titular de dicho servicio de televisión en movilidad (dada la discrecionalidad con que obviamente debe regirse el otorgamiento de las autorizaciones regulado en el primer párrafo del apartado 3, no permite entender que la autorización es reglada). En suma, no parece que tengan preferencia alguna pese a ser propietario de la concesión que sirve de infraestructura a ambos medios y pese a que no parece que haya problemas de limitación del espectro por falta de capacidad física, cuestión esta que podría meditarse.
Lo señalado en los párrafos anteriores debe entenderse siempre a partir de que tampoco hay objeción jurídica ni de oportunidad a lo que la disposición adicional dice (sino más bien a lo que, por su brevedad, no dice, teniéndose que proceder a completar por vía de interpretación cuando sería mejor que el régimen jurídico de estos medios estuviera más detallado en una ley).
Es más, si se compara el parco contenido de las disposiciones adicionales sexta y séptima con el de la regulación de un medio algo equivalente como es la Ley 10/2005, de 14 de junio, de medidas urgentes para el impulso de la televisión digital terrestre, de liberalización de la televisión por cable y de fomento del pluralismo, se vería que la regulación de múltiples aspectos de estos medios suele estar en la ley misma sin que haya remisiones tan amplias a la potestad reglamentaria como las que contiene el anteproyecto sometido a consulta.
III.N.- Observaciones a la disposición adicional octava
La disposición adicional octava, relativa a las instrucciones técnicas para la elaboración de proyectos de obras de construcción de carreteras o infraestructuras ferroviarias, no dice nada de la propiedad de las infraestructuras de este tipo ya instaladas, pero, sobre todo, no dice nada de qué derechos ostentará el concesionario sobre las redes, o exactamente cómo hay que proceder para poner esas redes al servicio de los operadores. El artículo, parece, pretende decir demasiadas cosas en muy poco espacio, y resultaría conveniente, no sólo llevar la regulación a su sede propia, que es el grupo normativo relativo a carreteras o infraestructuras ferroviarias (como se hace, por ejemplo, respecto de las infraestructuras urbanísticas), sino hacer una regulación completa de los numerosos problemas que se pueden plantear. Podría solventarse este problema con la inclusión expresa, en esta disposición adicional, de una habilitación conjunta a los Ministerios de Industria, Turismo y Comercio y de Fomento para el desarrollo ulterior de estas disposiciones.
III.Ñ.- Observaciones a la disposición final primera
En cuanto a la disposición final primera del anteproyecto, relativa al fundamento constitucional de la ley, la Generalidad Valenciana ha señalado que “no existe a lo largo de la Constitución española ninguna materia que se denomine como Sociedad de la Información, atribuyéndose el Estado la competencia sobre la misma, a partir de la acumulación de otras competencias exclusivas sobre otras materias”. En efecto, la Constitución, que, aun datando de 1978, a estos efectos ya es antigua, no podía prever los avances de la llamada “sociedad de la información” y en particular de Internet. Esto hace que los títulos competenciales que en cada caso se hayan de alegar no sean tan específicos como serían si la Constitución se redactara de nuevo hoy, lo que viene ocurriendo en otras materias donde la sociedad española en sí misma, o como consecuencia obvia de su contexto supranacional y global, ha avanzado vertiginosamente en los últimos treinta años (véase, por ejemplo, el reciente Dictamen n.º 2135/2006 de este Consejo de Estado sobre el anteproyecto de Ley de Bienestar Animal). Por ello, resulta claro a este Consejo que los títulos competenciales que se hacen valer en la disposición final primera han sido correctamente invocados y citados, sin perjuicio de que convendría tener en cuenta lo siguiente:
. En primer lugar el uso casi rutinario de la frase “sin perjuicio de las competencias de las Comunidades Autónomas” (en todos los apartados menos el 4) es redundante y corre peligro de convertirse en una especie de simple “coletilla” de estilo en la legislación del Estado, por lo que podría suprimirse.
. En el apartado 1 se atribuye carácter de legislación básica del artículo 149.1.18ª, entre otros artículos, a todo el contenido de los artículos 1 y 2. Respecto del artículo 1, debe recordarse que el apartado 1 del artículo 1, en su primera frase, parece querer limitar la obligatoriedad de la facturación electrónica en la legislación de contratos de las Administraciones públicas a “la contratación con el sector público estatal”. Si ello es realmente lo que se quiere, habría que excepcionar ese apartado 1 del carácter de legislación estatal básica a efectos del artículo 149.1.18ª de la Constitución. Si, por el contrario, lo que se pretende es que en el futuro la Ley de contratos la imponga a todas las Administraciones públicas, entonces la disposición final primera del anteproyecto es correcta, pero debería corregirse el apartado 1 del artículo 1.
. Respecto del artículo 2 debería precisarse en la disposición final primera, apartado 1, que tendrá ese carácter (legislación básica del artículo 149.1.18ª en lo que a la contratación por las Administraciones públicas se refiere).
Ello no obsta a que la invocación de otros títulos competenciales, en concreto el artículo 149.1.13ª, sea correcta
En suma, entiende el Consejo de Estado que el anteproyecto de Ley es claramente conveniente y oportuno como mecanismo de implementación del Plan Avanza y su contenido se ajusta al Derecho comunitario europeo, sin perjuicio de las consideraciones relativas a puntos concretos donde el mismo es mejorable o donde su tramitación ha generado problemas tales como la falta de suficiente debate entre actores directamente afectados por la regulación propuesta para limitar los mecanismos de colaboración entre titulares de derechos de propiedad intelectual y prestadores y usuarios de servicios o donde su contenido no ha sido debidamente informado por los órganos técnicos que debieran haberse pronunciado sobre la regulación en nuestro ordenamiento de medios tales como la radio digital por satélite o la televisión digital en movilidad.
CONCLUSIÓN
En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno, es de dictamen:
Que, una vez consideradas las observaciones que se contienen en el cuerpo de este dictamen, puede V. E. someter al Consejo de Ministros el anteproyecto de Ley de medidas de impulso de la sociedad de la información para su aprobación y ulterior remisión a las Cortes Generales como proyecto de Ley.”
